SUMÁRIO: 1. Ato administrativo: conceito; requisitos ou elementos de forma. 2. Poder atributivo e competência. 3. A autotutela e os limites de revisão do ato pela Administração. 4. Da importância do limite ao exercício da autotutela analisada sob o caso concreto. 5. Conclusão. 6. Referências.
RESUMO: O presente artigo dispõe acerca dos limites impostos ao exercício do princípio da autotutela administrativa por autoridade que não detém de poder atributivo para edição do ato. O objeto do trabalho é demonstrar a importância de se impor limites à Administração Pública, mesmo quando do exercício da autotutela, já que existem outros princípios inerentes à função administrativa que se sobrepõem ao mesmo. Para tanto, realizou-se a análise de diversas doutrinas e jurisprudências e, para demonstrar a concretização do problema exposto, foi examinado caso concreto que está pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça.
Palavras-chave: Autotutela administrativa; Competência; Limites.
1 ATOS ADMINISTRATIVOS
1.1 CONCEITO
O conceito de ato administrativo não se encontra explicitamente disposto no ordenamento jurídico e, por isso, a sua definição é encontrada na doutrina. Apesar de majoritário em sua essência, o conceito encontra pequenas divergências, não sendo, portanto, uníssono.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro define que o ato administrativo “é a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”.
Conceito semelhante é lecionado por Celso Antônio Bandeira de Mello que, no entanto, faz um importante destaque, enfatizando a prerrogativa dada ao agente pela norma jurídica, lecionando, portanto, que ato administrativo é a “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”[2].
De maneira mais simplista, destaca-se o conceito de ato administrativo formulado por Hely Lopes Meirelles, que dispõe ser “toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.
O conceito de Meirelles é acompanhado também pelos juristas Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Álvaro Lazzarini.
No entanto, tem-se que o conceito adotado por José Cratella Júnior, acompanhado, na mesma medida, por Diogenes Gasparini, é o mais completo, abordando os pontos primordiais dos conceitos acima colacionados.
Cratella leciona que os atos administrativos se resumem a “toda medida editada pelo Estado por meio de seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, fração de poder delegada pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa”[3].
Enquanto isso, da mesma forma, Gasparini entende que o ato administrativo é “toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte interessada numa relação, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo Judiciário”[4].
Percebe-se, a partir dos conceitos trazidos, que não se encontra um conceito único na doutrina, entretanto, todos possuem a mesma essência considerando-se os pontos primordiais, quais sejam, a forma do ato, a competência ou poder atributivo do agente público, a legalidade e os possíveis efeitos jurídicos do ato.
Assim, partindo destes conceitos previamente trazidos, pode-se adentrar a ponto de extrema relevância do ordenamento jurídico, que elenca os requisitos ou elementos formais do ato administrativo.
1.2 REQUISITOS OU ELEMENTOS DE FORMA
Tal como mencionado, embora os conceitos doutrinários sobre o que seria o ato administrativo possuam, em sua grande maioria, o mesmo cerne, é possível encontrar algumas dissonâncias.
Os juristas vão um pouco mais longe quando se trata dos requisitos ou elementos dos atos administrativos que, tal como leciona Hely Lopes Meirelles, constituem a infra-estrutura de cada ato.
A dissonância entre os conceitos ou a quantidade de requisitos necessários para a existência e validade do ato administrativo dá-se em razão da quantidade ou da forma de divisão dos elementos, como alguns doutrinadores pretendem chamar.
José Cretella Júnior ensina que a estrutura dos atos administrativos que constituem a manifestação de vontade da Administração Pública são o agente, o objeto, a forma, o motivo e o fim, podendo-se enumerar, além desses, também a causa e o mérito.
No mesmo sentido, Diogenes Gasparini também elenca sete pressupostos: agente público competente, finalidade, forma, motivo, conteúdo, objeto e causa.
No entanto, importante mencionar o disposto no art. 2º, da Lei n. 4.717/1965, que norteou a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao orientar que os elementos dos atos administrativos são cinco: competência, objeto, motivo, forma e finalidade.
Observa-se, assim, que a discrepâncias acerca dos requisitos formais dos atos administrativos são atingidos pelas posições doutrinárias, assim como a conceituação apresentada no tópico anterior.
Para a maioria dos juristas, a competência, como não poderia deixar de ser, é “o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo”, conceito adotado por Di Pietro.
Tal como destaca José Cretella Júnior, trata-se de importantíssimo elemento atinente à existência do ato administrativo, já que a capacidade do agente tem o “escopo de assegurar a mais perfeita expressão da vontade”, esta que, em nome da Administração Pública, “deve estar isenta de defeito que lhe possa prejudicar a essência”.
A competência trata-se do pressuposto mais importante sob a ótica do tema central deste artigo, já que se procura expor a problematização a respeito dos limites impostos ao agente público para o exercício do poder-dever da autotutela administrativa, ou seja, liga-se diretamente à existência ou não da competência dada pela Lei.
Em razão disso, a competência do agente público será tratada mais profundamente no próximo tópico.
Já o objeto, nas palavras de Hely Lopes, é o conteúdo do ato administrativo, “através do qual a Administração manifesta o seu poder, e a sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes”.
Percebe-se que o pressuposto do conteúdo, elencado por Gaspirini, pode ser facilmente encaixado no elemento denominado objeto, já que o mesmo descreve conteúdo como “o que o ato prescreve, ou dispõe”.
Mais além, o objeto é também elencado por Cretella como o efeito prático buscado pela Administração Pública, sendo, resumidamente, o seu conteúdo, ou melhor, a própria subsistência do ato.
Tal conceito traz o mesmo sentido que leciona Maria Sylvia Zanella, que descreve o objeto como o “efeito jurídico imediato que o ato produz, ou seja, quando, em decorrência dele, nasce, extingue-se, transforma-se um determinado direito”.
O próximo requisito de forma a ser analisado trata-se do motivo, que, sinteticamente, é traduzido por Hely Lopes Meirelles como “a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo”.
Di Pietro explica que os pressupostos de fato e de direito, determinantes do motivo que levou à edição do ato administrativo, resumem-se, respectivamente, ao conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações que levam à prática do ato pela Administração Pública, e ao dispositivo legal no qual o ato é baseado.
No que tange à forma do ato administrativo, Moreira Neto e Gasparini, de forma sucinta, lecionam que tal elemento refere-se à exteriorização material do ato pela qual se expressa, permanece e comprova, no mundo jurídico, a vontade da Administração, ou melhor, o modo pela qual o ato revela a sua existência.
Entretanto, a forma é também explicada por Di Pietro a partir de duas concepções: a restrita, considerando-se a forma como o modo pelo qual a manifestação da Administração se exterioriza, e a ampla, que inclui, além da concepção restrita, todas as formalidades que devem ser observadas no processo de formação da vontade da Administração Pública.
Por fim, dentre os cinco elementos formais adotados pela doutrina em sua grande maioria, resta a finalidade, definida por Meirelles como o objetivo do interesse público a ser atingido.
De forma mais detalhada, Di Pietro e Moreira Neto descrevem a finalidade como o resultado que pretende a Administração a alcançar com a edição do ato, ou seja, é o interesse público a ser expresso na normal legal.
Vê-se, com isso, que inexiste consenso doutrinário a respeito dos elementos, ou requisitos, dos atos administrativos, entretanto, os pressupostos expostos no presente artigo, que correspondem à posição majoritária da doutrina, constituem elementos indispensáveis à validade do ato administrativo, tal como defendem Alexandre Mazza e Marcelo Alexandrino já que, nas palavras deste último “o ato que desatenda a um deles, isto é, o ato praticado em desacordo com o que a lei estabeleça para cada requisito, será, em regra, um ato nulo”.
2 PODER ATRIBUTIVO E COMPETÊNCIA
Conforme destacado anteriormente, a competência, ou poder atributivo do agente público, é um dos requisitos de validade do ato administrativo.
Além da conceituação de Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Cretella Júnior, trazidas anteriormente, vale também trazer o reforço de Álvaro Lazzarini, no qual a competência se caracterizaria a partir da “capacidade do agente decorrente das atribuições que a lei lhe individualizou para o exercício de seu cargo ou função”.
No entanto, cabe ressaltar que a competência do agente administrativo não é plena, já que a norma jurídica que a atribui, ao mesmo tempo em que habilita a atuação do agente, também a limita.
Ademais, é inequívoco que não há como ser válido o ato praticado por agente público incompetente segundo a legislação que dispõe sobre a prática da conduta, do ato administrativo.
Não se olvide dizer que no âmbito da competência, abrange-se tanto a falta do poder jurídico dado ao agente para manifestação de vontade da Administração, bem como sua limitação, ou seja, quando o agente ultrapasse o limite do poder legal a ele conferido.
Assim, Alexandre Mazza esmiúça o conceito de competência do agente administrativo sob os alguns enfoques, a começar por sua natureza de ordem pública, já que a competência é estabelecida em lei, razão pela qual não deve, portanto, ser presumida, uma vez que é expressamente outorgada pela legislação.
O poder atributivo do agente é também improrrogável e irrenunciável, ou seja, não pode ser transferido diante da falta de uso pelo agente competente e, na mesma medida, aquele que detém de poder atributivo não pode abrir mão deste, configurando-se, assim, um poder-dever do agente – obrigatoriedade do exercício da competência.
Ainda, a competência também é imbuída da imprescritibilidade e delegabilidade, ambas comportando exceções, já que, em regra, a competência não se extingue e pode ser transferida temporariamente, salvo disposição legal.
Cretella Júnior atribui a importância do requisito formal da competência em decorrência do fato de que a “falta de capacidade ou incapacidade do agente, quer absoluta, quer relativa, torna o ato ilegal e, portanto, passível de consequências, que podem culminar com seu total aniquilamento”.
Não bastasse isso, a nulidade do ato editado por pessoa com ausência de poder jurídico para manifestar a vontade da Administração também se encontra expressamente exposta no art. 2º, da Lei n. 4.717 – Lei da Ação Popular –, mencionado anteriormente.
Aliás, a fim de demonstrar a cabal importância do cumprimento do poder legal ora tratado, pede-se licença para destacar trecho dos ensinamentos de Seabra Fagundes, citado na obra de Lúcia Valle Figueiredo:
A competência vem rigorosamente determinada no Direito Positivo como condição de ordem para o desenvolvimento das atividades estatais e, também, como meio de garantia para o indivíduo que tem na sua discriminação o amparo contra os excessos de qualquer agente do Estado.[5]
Reforça-se, portanto, a ideia de que a competência do agente público trata-se de um poder-dever da Administração Pública: poder dado ao agente público e dever para com a coletividade, com o interesse público como um todo.
3 A AUTOTUTELA E OS LIMITES DE REVISÃO DO ATO PELA ADMINISTRAÇÃO
A autotutela é um princípio inerente à função administrativa disposto no artigo 53 da Lei n. 9.784/1999[6], que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Assim, em decorrência deste princípio, a Administração tem o poder-dever de controlar seus próprios atos, devendo anular os ilegais e, na mesma medida, revogar os inconvenientes ou inoportunos.
Destaca-se que a autotutela trata-se de um poder em razão da legitimidade da Administração em rever seus próprios atos e, mais importante que isso, o exercício de tal princípio figura como um dever de agir da Administração, já que deve seguir sempre a legalidade, ou seja, seus atos administrativos, quando ilegais, devem ser revisto e, assim, anulados.
Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a autotutela:
exprime o duplo dever da Administração Pública de controlar seus próprios atos quanto à juridicidade e à adequação ao interesse público, o que corresponde as controles, a seu cargo, de legalidade, de legitimidade e de licitude, que são vinculados, e ao controle de mérito, que é discricionário. [...] A Administração Pública, como expressão do poder estatal, no uso de seus poderes, tanto pode anular seus próprios atos no exercício do controle interno de legalidade, de legitimidade e de moralidade, quanto os pode revogar, avaliando-lhes a oportunidade e a conveniência.[7]
Desta forma, importante destacar também que o princípio ora em exame é reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal através das Súmulas n. 346 e 476, que assim orientam:
Súmula 346. A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, e todos os casos, a apreciação judicial.
Nas lições de Diogenes Gasparini, a autotutela deve ser exercida sob dois aspectos, quais sejam, em relação ao mérito e à ilegalidade.
O aspecto da atuação administrativa sob a ilegalidade refere-se ao poder-dever de anulação dos atos que estejam eivados de qualquer ilegalidade, ou melhor, violação ao ordenamento jurídico, enquanto que o aspecto referente ao mérito, diz respeito à revisão de atos inconvenientes ou inoportunos para a Administração Pública, cabendo-a, desta forma, retirá-los do ordenamento jurídico.
Embora seja a autotutela um princípio implícito no ordenamento jurídico, é reconhecido no âmbito do Supremo Tribunal Federal, mas, no entanto, seu exercício não deve ser dar de forma plena, ou melhor, irrestrita, já que se encontra inserido em um ordenamento jurídico e, assim, deve ser adequado a outras normas legais.
Ressalta-se, primeiramente, que a autotutela da Administração Pública não afasta a tutela jurisdicional, já que, conforme disposto no inciso XXXV, do art. 5º da Constituição Federal, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Salienta-se que as limitações inerentes ao exercício da autotutela decorrem, além do princípio da legalidade, também da observância à segurança jurídica, que tem o fito de garantir certo grau de estabilidade e certeza às relações jurídicas.
Neste sentido:
LIMITES AO PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA SOMENTE PARA AFASTAR O DANO MORAL. A Administração Pública, em razão de seu poder de autotutela, pode rever seus atos e anular os viciados em obediência ao princípio da legalidade, nos termos do Verbete nº. 473, do STF. Contudo, o poder-dever da Administração Pública de invalidar seus próprios atos encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, pela evidente razão de que os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade originada pelo poder de autotutela do Estado e na convalidação dos efeitos produzidos, quando, em razão de suas consequências jurídicas, a manutenção do ato não atenderá mais ao interesse público do que sua invalidação. (...) (APL 00081340520158190028. 1ª Vara Cível do Rio de Janeiro. Publicada em 02/06/2017).
Em primeiro, a título exemplificativo, pode-se citar o limite relativo à decadência do exercício da autotutela, previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99[8], pelo qual estabelece que, em regra, passados cinco anos, a Administração não tem mais o direito de anular atos administrativos dos quais decorram efeitos favoráveis ao seu beneficiário, indicando, em outras palavras, a perda do direito da Administração Pública na pretensão de rever o ato administrativo por ter deixado de fazê-lo em prazo adequado.
Tal limitação encontra-se, inclusive, reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, veja-se:
Agravo Regimental EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE LIMINAR PARA SUSPENDER PORTARIA QUE ANULOU ATO DE ANISTIA POLÍTICA A MILITAR. POSSIBILIDADE. (...) 3. A autotutela, como poder administrativo que é, encontra na lei não só seu fundamento, mas também os seus limites, como convém ao estado democrático de direito. Um desses limites, previsto no art. 54 da ei n. 9.784/1999, impõe um tempo, sob pena de decadência, ao exercício regular do poder de revisão dos atos administrativos. 4. A liminar concedida nestes autos apresenta-se em perfeita harmonia com o entendimento desta Primeira Seção. Precedente. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no MS 18769/DF. Relator Ministro Sérgio Kukina. Primeira Seção. DJe em 06/03/2013)
Além dessa, outra limitação a ser citada diz respeito ao constitucional dever de observância ao contraditório e à ampla defesa antes da anulação de um ato administrativo supostamente ilegal.
Tal limite foi, inclusive, objeto de apreciação, sob o regime de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja tese foi definida no RE 594.296 – Tema 138, nos seguintes termos, verbis:
O recorrente pretendeu ver reconhecida a legalidade de seu agir, com respaldo no verbete da Súmula 473 desta Suprema Corte, editada ainda no ano de 1969, sob a égide, portanto, da Constituição anterior. (...) A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, foi erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se encontre na posição de litigante, num processo judicial, quer seja um mero interessado, em um processo administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. Ou seja, a partir de então, qualquer ato da Administração Pública que tiver o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deverá ser precedido de prévio procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Mostra-se, então, necessário, proceder-se à compatibilização entre o comando exarado pela aludida súmula e o direito ao exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, garantidos ao cidadão pela norma do art. 5º, inciso LV, de nossa vigente Constituição Federal.
Ainda no que tange às limitações da competência invalidatória da Administração Pública, dá-se destaque àquela já mencionada no presente estudo, referente ao poder atributivo do sujeito.
Conforme se observa do art. 2º, a, da Lei n. 4.717/65, consideram-se nulos os atos administrativos em casos de incompetência, a qual o parágrafo único, alínea a, do mesmo dispositivo, conceitua nos casos cujo ato não se inclui nas atribuições legais do agente que o praticou.
Merece destaque o limite relativo à competência do agente público, visto que o caso concreto que será adiante analisado trata-se de violação da aludida limitação.
Aliás, ao lecionar sobre a limitação da competência administrativa, Marçal Justen Filho enfatizada que “não há agente público titular de competência ilimitada”, justificando que deve a “competência administrativa estatal obedecer ao princípio da legalidade, o que significa a ausência de competência além dos limites da lei”.
Neste sentido, ainda no que tange à competência, não é demais ressaltar que o poder atributivo relativo à revisão do ato deve ser exercido, no âmbito da Administração Pública, pelo órgão que editou o aludido ato ou o órgão controlador.
Assim, destacam-se trechos dos ensinamentos de Justen Filho:
Verificando a existência de um defeito (ilegalidade ou inconveniência) na atividade administrativa, surgirá o dever de o órgão de controle propor a solução a ser adotada. Portanto, a adoção de providências para corrigir os defeitos não é facultativa. A autoridade investida na competência de controle está juridicamente constrangida não apenas a desencadear a atividade de fiscalização. (...) O controle interno poderá resultar na correção do defeito, quando tal se inserir na competência do órgão que exercita o dito controle. Em outros casos, caberá ao titular do controle comunicar a existência do defeito às autoridades envolvidas, para que adotem as providências necessárias.[9]
Desta forma, elencados alguns dos limites impostos ao exercício do poder-dever de autotutela, resta demonstrado que tal princípio não tem sua aplicação plena e irrestrita, já que a Administração Pública está adstrita a princípios constitucionais, tais como, por exemplo, a legalidade e a segurança jurídica, conforme exposto.