I. INTRODUÇÃO
Votar é verdadeiro exercício da cidadania, a maneira mais eficiente e cristalina de exercício da soberania popular. O voto direto e secreto, com valor igual para todos. Nossa sociedade passa por mudanças constantes, como nossa jovem democracia, que ainda mostra traços oscilantes quando analisada sob o ponto de vista da ditadura econômica que nossos governantes implementam em nosso país todos os anos. Será que o voto obrigatório ainda atende as peculiaridades do povo brasileiro? Será que é a melhor solução para um povo que recentemente começou, efetivamente, a exercer esse poder? É o que nos colocamos a analisar a partir de então.
O voto está inserido nos capítulos sobre direitos políticos nos diversos manuais de Direito Constitucional. Devemos, pois, conceituar os direitos políticos como aquelas condições que permitem ao cidadão intervir na vida política, votando e sendo votado.
A obrigatoriedade do voto não é uma singularidade brasileira, pois Argentina, Austrália, Bélgica, França, México, Portugal, entre outros, adotam o voto obrigatório. Podemos em um primeiro momento, pensar que a adoção do voto facultativo no Brasil possui seu lado obscuro, pois um sistema com viés elitista poderia ser produzido, assim como ocorre nos Estados Unidos da América, onde é comprovado que o eleitor negro, de baixa escolaridade, mães solteiras, populações mais pobres e hispânicos se abstêm de votar, pois acham que não possuem força para mudar o "status quo". Porém, alegar isso equivale dizer que o povo brasileiro é ignorante e jamais aprenderá a fazer escolhas corretas. A implementação do voto facultativo deve vir acompanhada de investimentos pesados em políticas sociais e educação.
Neste diapasão, será um dos maiores objetos de nosso estudo a Constituição Federal de 1988, artigo 14, inciso 1º, parágrafos I e II, alíneas "a", "b" e "c". Não teceremos comentários a respeito do artigo 6º da Lei n. 4.737/65, eis que este perdeu sua eficácia ante o artigo 14 da Carta Política de 1988. Analisaremos o voto, seu conceito, princípios, natureza e atributos, a democracia, o sufrágio e suas características, o voto obrigatório e o facultativo, defendendo a adoção deste último.
II. DIREITOS POLÍTICOS
Os direitos políticos surgem no momento em que a soberania popular toma o lugar da monarquia absolutista, quando o povo, tomando consciência de sua importância e força e assume seu próprio futuro. Soberania popular significa que a titularidade do poder pertence aos cidadãos. John Locke dizia que o governo não deveria pertencer ao príncipe, mas ao povo, que seria, na verdade, o único soberano. Com a Revolução Francesa [01], essa idéia disseminou-se pelo mundo, passando em muitos países, a ser o povo o soberano em lugar do rei.
Para José Afonso da Silva (2004), os direitos políticos são "os consistentes na disciplina dos meios necessários ao exercício da soberania popular" [02].
Alexandre de Moraes (2003), por sua vez, conceitua direitos políticos como:
"... o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, conforme preleciona o ‘caput’ do art. 14 da Constituição Federal. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da soberania" [03].
O artigo 14 "caput" da Constituição Federal garante o sufrágio universal, que por sua vez garante a soberania popular, e esta garante os direitos políticos [04]. Dessa forma, são direitos políticos o próprio direito de sufrágio, o direito de votar em eleições, plebiscitos e referendos, a elegibilidade, a iniciativa popular de lei, a Ação Popular e a organização e participação de partidos políticos.
Alexandre de Moraes ensina que o direito de sufrágio é a essência do direito político. Moraes ressalta que os direitos políticos compreendem o direito de sufrágio, como seu núcleo, e este, por sua vez, compreende o direito de voto, o que veremos mais pormenorizadamente nos capítulos seguintes [05].
Importante fazermos uma ressalva que, adiante será mais bem compreendida. A aptidão para o exercício dos direitos políticos por parte do cidadão dá-se através do alistamento eleitoral. Djalma Pinto (2003) acrescenta que os direitos políticos representam, indiscutivelmente, a mais notável conquista do homem enquanto integrante da sociedade [06].
III. VOTO: NATUREZA, PRINCÍPIOS E ATRIBUTOS
Para Antônio Augusto Soares Amora (2003), voto significa "modo de manifestar a opinião num pleito eleitoral". [07] Djalma Pinto (2003) ensina que "o voto é o meio pelo qual é exercida a parte ativa do direito de sufrágio". [08] Já a capacidade eleitoral passiva somente poderá ser exercida por quem detém, além do poder de sufrágio, a elegibilidade.
Assim, a natureza do voto também se caracteriza pelo dever do cidadão em manifestar sua vontade, por meio do voto, para escolha de representantes em um regime político. O voto é o instrumento pelo qual os eleitores expressam sua vontade, escolhendo que os representará. É através do voto que o eleitor expressa sua confiança a um determinado candidato. Em sendo o voto uma expressão de confiança que se perfaz por uma escolha, não entendemos correto ser seu exercício obrigatório. É através do voto que se materializa o direito público subjetivo dos cidadãos.
Para a concepção fascista, o eleitor é um órgão do Estado, exercendo uma função estatal ao emitir seu voto, ao fazer sua escolha. Vejamos que, nessa concepção, a idéia de soberania popular é abandonada, não existe. Quem detém o poder é quem poderá dirigir a vontade. Ao contrário do sistema fascista e dos interesses dominantes, o voto enquadrado na idéia de soberania popular é também uma função, porém função da soberania popular [09]. A escolha dos governantes nos regimes representativos deverá ser manifestada pelo voto dos cidadãos, por isso é também um dever sócio-político, e isso independe da obrigatoriedade jurídica.
O voto é personalíssimo, somente pode ser exercido pessoalmente. É obrigatório e igual para homens e mulheres, entre 18 (dezoito) e 70 (setenta) anos e facultativo entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) e acima de 70 (setenta) anos, havendo inclusive sanção para ausência não justificada. O eleitor pode escolher quem ele bem entender, diante dos candidatos inscritos, ou votar em branco e até mesmo anular seu voto. Para expressar a real intenção do eleitor, o voto deve revestir-se de alguns atributos, tais como eficácia, sinceridade, autenticidade, personalidade e liberdade. Decorre do atributo da liberdade que o voto seja secreto. Decorre da sinceridade, da autenticidade e da eficácia, que o voto seja direto. De todos esses atributos, deveria decorrer a facultatividade do voto.
IV. A DEMOCRACIA E SUAS CARACTERÍSTICAS
José Afonso da Silva (2004) conceitua democracia como realização da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana. Este ainda nos lembra que, o Estado Democrático funda-se no princípio da soberania popular, que impõe a participação efetiva do povo na coisa pública. Para o professor, o princípio democrático é garantidor dos direitos fundamentais da pessoa humana, e a democracia não é um valor-fim, mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, onde o poder repousa na vontade do povo [10].
Existem princípios que são formadores da democracia, tais como a igualdade, a liberdade, a legalidade e o direito de oposição. Darcy Azambuja (1975) ensina que nenhum outro termo do vocabulário político é mais controverso que democracia. Alega que, se definirmos o termo gramaticalmente, perceberemos que ela jamais existiu e talvez nunca existirá. Azambuja também critica os que conceituam a democracia como deveria ser, pois alega que o poder criativo dos autores vai desde o provável até o utópico. Para ele, democracia é o regime em que o povo se governa a si mesmo, quer diretamente, quer por meio de funcionários eleitos por ele para administrar os negócios públicos e fazer leis de acordo com a opinião geral, sendo o povo quem direciona seu próprio destino [11].
A democracia é como a liberdade e o próprio direito, pois muitos somente os reconhecem e estimulam depois de violados ou conculcados, durante repressões, ditaduras ou terrorismo. Paulo Bonavides (1999) defende que o povo, melhor do que os juristas e filósofos sabem sentir e compreender a democracia, embora não possa explicá-la com limpidez da razão nem com a solidez das teorizações [12].
O conceito jurídico isolado de democracia é considerá-la apenas como um regime em que os governantes são periodicamente escolhidos pelos governados. Porém, esta definição não completa o conceito de democracia, que é mais amplo. A democracia supõe a igualdade e a liberdade, é uma forma de vida social, de coexistência entre indivíduos membros de dada sociedade, é fruto de longa discussão histórica, que não se esgotou, ainda, e que nunca se esgotará.
José Joaquim Gomes Canotilho (1993) ensina que a democracia tem como suporte ineliminável o princípio majoritário, não significando isso, qualquer absolutismo da maioria, nem o domínio dos povos por parte desta. Seria, neste contexto, método de formação da vontade do Estado [13].
Manuel García-Pelayo (1993), diz que democracia e liberalismo são antinomias, porém um não pode viver sem um pouco do outro. A vontade da maioria deve reger toda e qualquer nação, sendo a participação do povo nos negócios do Estado, tal como transcrito, in verbis: "la democracia, posibilidad de participación en el Estado" [14].
Diante do exposto, podemos conceituar democracia como sendo a soberania popular, de distribuição eqüitativa de poder, que emana do povo, pelo povo e para o povo, que governa a si mesmo ou elege representantes, através do sufrágio, direto, universal, secreto, facultativo, onde todos devem estar representados, porém prevalecendo a vontade da maioria, desde que não contrarie os princípios da legalidade, igualdade, liberdade e da dignidade da pessoa humana.
V. O SUFRÁGIO E SUAS CARACTERÍSTICAS
O Sufrágio, que provém do latim – "sufragium" – significa a declaração que se faz da própria vontade, em matéria de eleições. Paulo Bonavides (1999) ensina que sufrágio "... é o poder que se reconhece a certo número de pessoas (o corpo de cidadãos) de participar direta ou indiretamente na soberania, isto é, na gerência da vida pública" [15].
Segundo o professor José Afonso da Silva (2004), "o sufrágio é um direito, o voto é seu exercício e o escrutínio o modo de exercício" [16].
Doutrinariamente, foram desenvolvidas duas escolas de determinação do sufrágio. A primeira, que se acolhe da soberania nacional, desenvolvida por Barnave em 1791, durante a Revolução Francesa, e enxerga o sufrágio como uma função; e a da soberania popular, desenvolvida por Rousseau na mesma época, que enxerga o sufrágio como um direito.
Na primeira, não é a vontade autônoma do eleitor que interfere na eleição, mas tão-somente a vontade soberana da nação, podendo esta investir no exercício da função eleitoral somente aqueles que julgarem aptos ao cumprimento desse dever. Dessa doutrina decorre a obrigatoriedade do voto.
Segundo Maurice Duverger, Barnave em 1791 durante a Revolução Francesa, sustentava que "a qualidade de eleitor não é senão uma função pública, à qual ninguém tem direito, e que a sociedade dispensa, tão cedo prescreva seu interesse" [17].
Na segunda, cada indivíduo é titular de parte ou fração da soberania, pois o povo é soberano. O sufrágio é expressão da vontade deste. Admite que, se o voto é um direito, seu exercício será facultativo e o mandato será imperativo e não representativo.
Barthélemy e Duez esclarecem que Rousseau, em sua obra Contrato Social, salienta que "o direito de voto é um direito que ninguém pode tirar aos cidadãos" [18].
A doutrina constitucional italiana, principalmente através de Biscaretti di Ruffia, partindo da dificuldade de conciliar o sufrágio universal, fundado na soberania popular, com a obrigatoriedade do voto, busca amenizar as duas determinações sobre a natureza jurídica do sufrágio. Diz-se tratar de um "direito de função".
Para Biscaretti di Ruffia, o sufrágio, como um direito de função, é igualmente função eleitoral, exercido de forma correta, pois é um direito público subjetivo que deve ser exercido, pois, considera-se um dever cívico [19]. Em que pese o notável saber do ilustre jurista, como um direito público subjetivo, fundado no atributo da liberdade e, principalmente, na democracia, o voto obrigatório é incompatível, a nosso ver.
A idéia de soberania popular consolidou-se mundialmente no final do século XVIII. Não devemos nos enganar, pois em verdade, a soberania popular não é tão ampla assim. Somente determinada parcela da população ou grupos reduzidos de pessoas podem ter acesso à direção do Estado, participando da escolha dos seus dirigentes.
VI. ESPÉCIES DE VOTO: OBRIGATÓRIO E FACULTATIVO
A natureza jurídica do voto tem sido objeto de acirrados debates. Sua transformação em facultativo ou sua mantença em obrigatório é muito discutida, seja por juristas, políticos ou o povo em geral.
Inicialmente, visto pelo prisma da soberania do povo, o voto é um dever político-social. No Brasil, é obrigatório para maiores de 18 e menores de 70 anos. Djalma Pinto (2003) [20] assevera que essa obrigatoriedade se restringe, todavia, ao comparecimento à sessão eleitoral para a assinatura da folha de votação, não à indicação de um candidato. Já José Afonso da Silva (2004), acredita que o voto obrigatório não existe no Brasil [21].
A respeito disso, José Afonso da Silva (2004) argumenta que:
"Convém entender bem o sentido da obrigatoriedade do voto, prevista no citado dispositivo constitucional, para conciliar essa exigência com a concepção da liberdade do voto. Significa apenas que ele deverá comparecer à sua seção eleitoral e depositar sua cédula de votação na urna, assinando a folha individual de votação. Pouco importa se ele votou ou não votou, considerando o voto não o simples depósito da urna, mas a rigor, o chamado voto em branco não é voto. Mas, com ele, o eleitor cumpre seu dever jurídico, sem cumprir o seu dever social e político, porque não desempenha a função instrumental da soberania popular, que lhe incumbia naquele ato [22]".
Discordamos de José Afonso da Silva (2004) e Djalma Pinto (2003), em que pese todo o notável saber destes, pois o simples ato de, obrigatoriamente, ter que alistar-se eleitor, comparecer em um dia programado, compulsoriamente, a uma sessão eleitoral para exercer seu dever, somente confirma a tese de que o voto obrigatório é uma realidade no País. O simples fato de dirigir-se até a sessão eleitoral para depositar uma cédula, pouco importando se uma escolha foi ou não efetuada, consiste em afirmar, categoricamente, que o ato de votar é obrigatório tanto quanto a obrigatoriedade de alistar-se eleitor.
Ao não escolher um candidato, anulando seu voto ou simplesmente votando em branco, o cidadão efetivamente exercitou o ato de votar; o que ele não fez foi escolher um candidato. Deixemos claro que, sem o alistamento eleitoral, o indivíduo não se torna um cidadão, não podendo exercer seus direitos políticos. Não poderá votar nem ser votado, não poderá promover ações populares nem oferecer denúncia para fins de impeachment, não pode matricular-se, se maior de 18 anos, em estabelecimento de ensino público ou privado, conforme artigo 1º da Lei n. 6.236/7 [23]. O mesmo ocorre se, alistado estiver, deixar de comparecer ao pleito para fazer sua escolha, sem justificar sua falta.
Paulo Bonavides (1999) classifica o exercício do voto, pelo lado de sua obrigatoriedade como "dever cívico", baseado no artigo 48 da Constituição da Itália, encontrando o meio-termo entre o dever moral e o dever jurídico. O primeiro doutrinador que se referiu à função pública subjetiva do voto foi Jellinek [24].
Apesar de obrigatório, a rigor, todo sufrágio é restrito. O sufrágio universal também possui restrições à capacidade dos eleitores, tais como nacionalidade, capacidade mental, serviço militar, idade, etc., porém em menor grau se comparado ao sufrágio restrito propriamente dito.
Vimos que o voto obrigatório é dever político-social e também jurídico. Se somente o comparecimento é obrigatório e não o voto em si, como afirma José Afonso da Silva (2004), isto quer dizer que o cidadão, no caso de não opor sua escolha, porém comparecer à sessão eleitoral estará, sem dúvida alguma, cumprindo seu dever jurídico, mas não estará cumprindo seu dever político-social, este sim podendo gerar graves problemas para um país.
O dever político-social não possui qualquer tipo de sanção externa organizada, pois é de índole moral. Moralmente, todos somos responsáveis pelos rumos de um País e seu povo, pois somos nós que construímos este País. O que é passível de sanção é, tão somente, o não comparecimento injustificado à sessão eleitoral. Este dever é mais forte que o próprio dever moral, pois o engloba. O dever político-social está entre o mero dever moral e o dever jurídico.
No sistema facultativo, o voto é visto como um dever político-social, que se não exercido, não pode ser sancionável. O comparecimento ou não às urnas está incluso na idéia de voto, não vislumbramos como separá-los. O ato de votar depende do ato de comparecer às urnas, além de traduzir algum interesse do cidadão em participar da vida do Estado. O voto muitas vezes é exercido sem consciência alguma, e isso é prejudicial para um País em desenvolvimento.
O voto em branco e o voto nulo não legitimam nenhum processo. Enganam-se os que assim pensam, e também se enganam os que pensam que o voto obrigatório dá mais autoridade aos eleitos.
O Senador José Fogaça (2002), em comentário sobre o voto facultativo, no Relatório Final sobre a Emenda Constitucional do Senador Sérgio Machado que trata do assunto, matéria esta que discutida longamente no Congresso e aprovada pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado, alegou:
"Sempre fui adepto do voto obrigatório e mudei radicalmente a minha posição, após o plebiscito que consolidou o presidencialismo no Brasil. Percebi que 95% das pessoas que iam para os locais de votação não tinham clara idéia do que estava votando. Percebi também que quando um cidadão não tem idéia do que está votando, ele prefere manter o conhecido, mesmo que ruim, a votar no desconhecido" [25].
A liberdade é ligada à questão do livre arbítrio, que surgiu com o advento do Cristianismo. O Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003) ensina que o querer deve ser visto em sua intimidade, como opção, donde significará exercer ou não o ato. Essa possibilidade é a garantidora da liberdade, a liberdade instala-se no interior da vontade, esta como opção é livre. Não se pode obrigar alguém a querer. A liberdade é preceito fundamental à igualdade e seu real exercício. [26].
Segundo a concepção do livre arbítrio, Deus criou o homem para ser livre, igual e bom. O homem é que escolhe qual caminho quer seguir, se o reto ou o torto. Nessa concepção, os homens pecam porque querem, erram porque querem e acertam porque querem. Cabe ao homem, e a mais ninguém, decidir seu próprio caminho, seu futuro. Nada acontece sem que Deus saiba ou permita.
Tércio Sampaio (2003) indaga: "Se Deus tudo sabe e tudo pode, porque permite que o homem peque?", e a resposta é simples: "Deus criou a vontade livre, o ‘liberum arbitrium’, permitindo que o homem possa o que quer, mas não obriga que queira o que pode". [27].