Sumário: 1. Primeiras Palavras – 2. As tentativas de consagração de um direito à moradia: bases conceituais e dimensão sócio-política – 3. Moradia, direito fundamental de índole social e prestacional: o dilema constitucional – 4. Concretização judicial do direito à moradia e a reserva do possível – 5. As políticas sociais de habitação: as novas diretrizes da Secretaria Nacional de Habitação – Referências.
1.Primeiras palavras
O Estado, apropriado pelo estamento dominante, é o provedor de garantias múltiplas para os ricos e de promessas para os pobres. Em um País sem tradição de respeito aos direitos, a constituinte termina sendo uma caça aos privilégios. Criam-se diferentes castas dos que são mais iguais. Alguns conseguem um lugar sob o sol da proteção constitucional direta. Outros ficam no mormaço das normas que sinalizam o status, masprecisarão ser integradas pelo legislador infraconstitucional. A maioria fica sob o sereno das normas programáticas, as que prometem saúde, cultura e terceira idade tranqüila. Mas só quando for possível. [01]
Acrescente-se ao magistral tirocínio acima verberado a promessa da "casa própria". Ou até mesmo de um tal "salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas" da família, dentre as quais a imprescindível moradia (art. 7º, inc. IV, da Constituição de 1988), seja ela própria ou não.
Não. Na caça aos privilégios e nos (des)vãos da promessa (ou será pecado) original, o Poder Constituinte não consagrou com a importância devida o direito à moradia. Olvidado não porque só teria sido incluído no rol dos direitos sociais fundamentais após quase doze anos da promulgação do Texto Constitucional, quando a Emenda Constitucional nº 26, de 15 de fevereiro de 2000, tratou de sedimentá-lo no art. 6º da Constituição vigente, apenas pela adição do vocábulo moradia [02]. Tratando-se de um dos direitos sociais insculpidos no art. 6º da CF/88, porquanto conteúdo de uma norma constitucional programática, não é a moradia um bem constitucional plenamente exigível.
Com efeito, o adventício da EC 26/2000 não comportou a devida significação de ordem prática, pois, como cediço, o Brasil possui um sistema habitacional deficiente, entravado por sucessivos programas de financiamento distanciadores do efetivo direito constitucional à moradia adequada, com um déficit estimado, no ano de 1997, em 6 (seis) milhões de residências de classe média [03]. De tal modo, não se faz necessária qualquer circunspecção legal ante a ausência de previsão expressa do direito à condigna moradia.
Busca-se, nesse estudo, uma abordagem estrutural do direito subjetivo à moradia, realçado por uma perspectiva constitucional que o emoldura como direito social fundamental, de índole prestacional, contudo, inefetivo, diante das limitações orçamentárias e sócio-políticas que circundam a estrutura habitacional nacional.
De olho nessa discussão, entabula-se, no presente estudo, uma sondagem teórica acerca da linha definitória básica de um direito à moradia, sua construção conceitual, passando pela recorrente deblateração de sua acionabilidade, face à sua dimensão prestacional, porquanto direito fundamental de índole social. O curso investigativo perpassa, ainda, o exame acerca das políticas habitacionais já desenvolvidas no Brasil, inclusive as recentes diretrizes suscitadas com a criação do Ministério das Cidades, e com ele, da Secretaria Nacional de Habitação.
2. As tentativas de consagração de um direito à moradia: bases conceituais e dimensão sócio-política
A morada, para Fustel de Coulanges, ao citar Cícero e Ovídio, é a mais sagrada e inviolável coisa que um homem pode possuir [04]. Por tal afirmação, denota-se que o direito à moradia detém um valor histórico variável de acordo com os diversos aspectos culturais, religiosos e econômicos que justificam o próprio direito à propriedade.
Henri Capitant, ao fazer remissão ao Código Civil Francês (arts. 632 a 634), esclarece que o direito de habitação consiste em direito real inalienável que confere ao beneficiário da faculdade de utilizar-se um imóvel para alojamento próprio e de sua família, como medida necessária ao seu bem estar [05].
A concepção sobre a existência de um direito à moradia radica em duas diferentes acepções, como bem adverte Perlingieri, a saber, uma de natureza patrimonial e a outra existencial [06].
O primeiro cinge-se ao direito à propriedade do imóvel que serve de moradia a uma determinada família, muito embora possa afigurar-se prescindível, face a outras hipóteses que assegurem a correta residência, tal como relações de uso, aluguéis e diversas outras modalidades de alojamento, ao passo em que o segundo radica na necessidade humana e, por isso, indeclinável, de assegurar-se a sobrevivência dos indivíduos, mediante programas sociais administrativos.
Assim, afirma o referido autor ser o direito à moradia um direito da pessoa e da família, onde o objeto jurídico a ser tutelado pode ser de índole econômica ou relativo à liberdade pessoal [07]. Essa bipartição conceitual caracteriza-se pela necessidade do Estado conceber uma política habitacional que venha garantir o respeito às liberdades individuais, dos anseios pessoais ao tempo em cumpre um meta societal, de organização da própria vida em comunidade.
No plano internacionalista, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 foi o divisor das águas, pelo que dispôs, em seu artigo XXV, o direito ao repouso e ao lazer e a
um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos, e serviços sociais indispensáveis, o direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.
Importante paradigma foi alçado em 1966, com o advento do Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, do qual o Brasil é signatário (Decreto 591/92), cujo artigo 11 prevê, explicitamente, a garantia à condigna moradia, posto que assim dispõe:
Art. 11. Os Estados partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa a um nível adequado par si próprio e sua família, inclusive à alimentação, vestimentas e moradia adequadas, assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida. Os Estados partes tomarão medidas apropriadas para assegura a consecução desse direito, reconhecendo, nesse sentido, a importância essencial dessa cooperação internacional fundada no livre consentimento.
Na esteira deste importante documento, a Organização das Nações Unidas promoveu, em 1996, na cidade de Istambul (Turquia), a II Conferência das Nações Unidas sobre Assentamentos Humanos, realizada entre os dias 3 e 14 de junho. Com um público estimado de 60 mil participantes, a Conferência foi oportunidade para que chefes de Estados e representantes de 186 países assinassem um documento - o Plano de Ação Global, também chamado de Agenda Habitat – que tem como escopo colocar as questões urbanas num lugar prioritário nos programas de desenvolvimento de seus países.
Abujamra Aith lembra que a Agenda não só oferece um quadro geral sobre o déficit habitacional no mundo como também dispõe expressamente que o direito à moradia é um direito humano fundamental, de realização progressiva. Além disso, conceitua o direito à moradia e sua extensão e define o papel dos Estados para a plena realização deste direito [08].
Com efeito, a Agenda Habitat, que não possui força obrigacional interna, constitui-se em um documento complementar ao Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Entendemos que o art. 11 do Pacto deve ser interpretado de forma integrada com os preceitos da Agenda, tendo em vista as características da progressividade, universalidade e da indivisibilidade dos direitos humanos. O seu proêmio oferece dados preocupantes sobre a situação habitacional no mundo.
No Brasil a situação é igualmente grave, uma vez que 75% da população vive nas cidades, sendo o 2º país mais urbanizado da América Latina. As nove regiões metropolitanas brasileiras abrigam 42,7 milhões de pessoas, ou seja, três em cada dez habitantes vive nestas metrópoles.Segundo levantamento feito pela SEPURB, o déficit habitacional quantitativo no país soma 5,6 milhões de moradias. Na cidade de São Paulo, que possui aproximadamente 10 milhões de habitantes, dados da FIPE lançados em 1994 revelam que existem 2 milhões de pessoas vivendo em favelas e 600 mil em cortiços [09].
Os problemas são comuns aos de outros países em desenvolvimento: déficit habitacional, carência na qualidade dos serviços de infra-estrutura, ocupação predatória de áreas inadequadas, serviço de transporte ineficiente, inseguro e poluente, além de conflitos sociais e fundiários.
Além de expor a grave realidade vivida no mundo, a Agenda Habitat dispõe de vários artigos definindo o direito à moradia como um direito humano. Reza o art. 13 bis da Agenda:
13bis – Reafirmamos os propósitos e os princípios da Carta das Nações Unidas e nos guiamos por eles e reafirmamos nossa determinação de velar por que se respeitem os direitos humanos enunciados nos instrumentos internacionais, em especial, neste contexto, o direito a uma moradia adequada com respeito ao disposto na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, na Convenção Internacional Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e na Convenção sobre os Direitos da Criança, tendo em conta que o direito à uma moradia adequada se dá de forma progressiva.
Em complemento, o preceito do art. 43:
Uma moradia adequada significa algo mais que um simples teto para se guarnecer, significa também dispor de lugar privado, espaço suficiente, acessibilidade física, segurança adequada, segurança na posse, estabilidade e durabilidade estruturais, iluminação, calefação e ventilação suficientes, infra-estrutura básica adequada que inclua serviços de abastecimento de água, saneamento e eliminação de dejetos, controles apropriados da qualidade do meio ambiente e de saúde pública, localização adequada e com acesso aos serviços básicos...
Com efeito, a Carta de 1988 absorveu alguns elementos das ondas renovatórias de respeito aos direitos fundamentais, especialmente, ao incluir em sua orientação principiológico-normativa, o respeito à soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, já condensadas em seu art. 1º.
Dessa forma, enverga-se ao princípio do ordenamento jurídico brasileiro a proteção à dignidade da pessoa humana e à cidadania, ao tempo em que fica consagrado o princípio da prevalência dos direitos humanos, contido no art. 4º, II, além de outras redundâncias benéficas e mais específicas a este amálgama de direitos [10].
3. Moradia, direito fundamental de índole social e prestacional: o dilema constitucional
Como relatou Norberto Bobbio, a importância atribuída, contemporaneamente, ao problema do reconhecimento dos direitos do homem, no cenário político-cultural atual, constitui um sinal positivo para o futuro da humanidade, de onde se extraem perspectivas de cunho histórico, filosófico, ético, jurídico e político [11].
A ótica constitucional acerca dos direitos fundamentais é, como de geral conhecimento, objeto de profundos estudos que servem até mesmo como base da moderna Teoria da Constituição. Nesse sentido, exsurge a concepção de constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta de uma comunidade, formulado por Konrad Hesse, como propõe Gomes Canotilho [12], que remete tal conceito a um dado "plano estrutural para a conformação jurídica de uma comunidade segundo certos princípios fundamentais" [13].
Incursionando nesta emblemática questão, Canotilho pondera que o problema das relações jurídico-constitucionais e dos direitos fundamentais reconduz-se a dois esquemas nucleares: os direitos de liberdade concernentes aos direitos de defesa; e os direitos sociais, econômicos e culturais, consagrados como direitos prestacionais, inclinados à pretensão estatal [14]. Esta é, pois, a multifuncionalidade dos direitos fundamentais, no que se denomina de uma classificação – constitucionalmente adequada – dos direitos fundamentais [15].
Desse modo, como bem adverte Ingo Sarlet, os direitos a prestações positivas dividem-se em dois subgrupos, quais sejam, os direitos a prestações em sentido amplo (englobando, por sua vez, os direitos à proteção e os direitos à participação na organização e procedimento) e o dos direitos a prestações em sentido estrito, salientando-se que a ambos se aplica a distinção entre direitos derivados e originários a prestações [16]. Os direitos sociais de índole prestacional incumbem ao Estado a tarefa de colocar à disposição os meios materiais e implementar as condições fáticas que possibilitem o efetivo exercício das liberdades fundamentais.
Doravante, como acentua Sarlet, os direitos fundamentais a prestações objetivam, em última análise, a garantia não apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas também da liberdade por intermédio do Estado, partindo da premissa de que o indivíduo, no que concerne à conquista e manutenção de sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes públicos. Assim, enquanto os direitos de defesa (status libertatis e status negativus) se dirigem, em princípio, a uma posição de respeito e abstenção por parte dos poderes públicos, os direitos a prestações, que, de modo geral, e ressalvados os avanços que podem ser registrados ao longo do tempo, podem ser reconduzidos ao status positivus de Jellinek, implicam uma postura ativa do Estado, no sentido de que este se encontra obrigado colocar à disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e material (fática) [17].
Jorge Miranda ressalva que os direitos sociais de cunho prestacional não contêm direta aplicabilidade, pois tais normas não consentem que os cidadãos ou quaisquer cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo aos tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos [18].
A previsão constitucional radicada no art. 6º da Norma Ápice, bem assim todos os demais dispositivos que inspiram a proteção ao direito de moradia, é desse cariz prestacional, com base em um conteúdo programático de eficácia limitada, dependente de lei ordinária que possa lhe conferir real aplicabilidade e que contém imposições que vinculam permanentemente o legislador, no sentido de que não apenas está obrigado a concretizar os programas, tarefas e finalidades mais ou menos concretas previstas na norma, mas também que o legislador, ao cumprir seu propósito, não poderá se afastar dos parâmetros estabelecidos nas normas de direitos fundamentais a prestações.
A despeito do que poderia significar a expressa menção à moradia, no corpo dos direitos sociais descritos no art. 6º da Constituição Federal, o acréscimo em tela diz muito pouco a favor da realidade social. Com efeito, é extremamente questionável, na ótica de Marcelo Pogliese, o "porquê da opção dos constituintes brasileiros em adicionar esta espécie de norma (as programáticas), dentro do texto constitucional, deixando para o legislador ordinário um infindável mar de regulamentações" [19], ressaltando-se, no rastro do pensamento do referido autor, que, após 16 anos da promulgação da Constituição de 1988, ainda existem inúmeros dispositivos sem regulamentação infraconstitucional, sendo que diversos deles pertinem ao elenco de direitos e garantias fundamentais presentes nos 78 incisos do art. 5º do Texto Principial.
Será que, como norma programática, revela-se apenas elemento de otimização do catálogo de fins constitucionalmente alçados à garantia do bem estar de todos, somente a respaldar diretrizes anteriormente suscitadas?
Embora o direito à moradia não estivesse previsto de modo expresso pelo Poder Constituinte, lembra Luciano Maia, em trabalho que precedeu a Emenda 26, de janeiro de 2000, a Constituição, já em sua redação original, estabelece como dever do Poder Público, nas esferas federal, estadual e municipal, a promoção de programas de construção de moradias e a melhoria nas condições habitacionais e de saneamento básico, conteúdo programático alçado ao art. 23, inc. IX, da Lei Fundamental [20].
Destarte, o direito à moradia já encontrava previsão constitucional no art. 7º, inciso IV, da Constituição de 1988, como bem consubstanciador do salário mínimo nacional [21], porquanto o art. 182, caput, prevê o desenvolvimento pleno das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
Em tempo, o art. 23, IX, da Carta, prescreve que é da competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios promover programas de construção de moradias e melhorias das condições habitacionais, e todas os comandos constitucionais acima analisados decorrem do princípio basilar de respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/1988), bem como advêm dos objetivos fundamentais constituídos no art. 3º, da Carta, de "construir uma sociedade livre, justa e solidária" (inc. I); "erradicar a pobreza e a marginalização" (inc. III); e "promover o bem estar de todos" (inc. IV).
Ademais, o art. 4º, inc. II, da Constituição de 1988, dispõe que o País rege-se nas suas relações internacionais por diversos princípios, dentre eles, o da prevalência dos direitos humanos (inc. II), propósito ratificado, inclusive, pelo Decreto 678/92, que promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – o Pacto de São José da Costa Rica.
De mais a mais, importante frisar a importância de adequação do texto Constitucional à natureza das coisas, à ordem social, gênese de todo e qualquer direito fundamental, como bem salientado por Vieira de Andrade. Na esteira do pensamento do português, não é a Constituição um elemento estanque, capaz de gerar, per si, os direitos nela regulados; não se deve concebê-los como "meros produtos" da vontade constituinte: ao contrário, um texto constitucional (a alusão é obviamente à Constituição Portuguesa de 1976), no seu núcleo essencial, se limita a reconhecer os direitos fundamentais, "que existem para além do catálogo que formulou e que não estão sujeitos aos seus poderes de livre disposição". [22]
O lastro normativo desencadeado pelo conjunto de dispositivos aqui vertidos e suas consentâneas interpretações, deveria conduzir a posturas indeclináveis de concreção do anseio estatal legítimo de prover-se condições que assegurem a preservação da dignidade humana, recrudescido pela inserção de previsão expressa no art. 6º da Constituição. No entanto, surgem os obstáculos da ausência de eficácia imediata, posto que delimitada pela sua função meramente programática.
O direito à moradia, ainda que expresso, carece de força normativa plena, a par de conferir-lhe aplicabilidade fática. Em termos empíricos, essa deverá ser buscada por meio de medidas e programas habitacionais resultantes de políticas sociais adequadas, ou ainda, por meio da função diretiva exercida pelo Judiciário, respaldada pelo princípio maior que representa a predita consignação fundamental, o primado da dignidade da pessoa humana.
Desse modo, a formulação de tal previsão contém um reflexo dogmático que não se pode deixar de aferir, ao tempo em que traduz-se na possibilidade ímpar de alçar-se um novo horizonte na esfera judicial, a par de intensificar o tratamento constitucional da questão – inclusive por meio do controle das políticas públicas.
É o caso da concretização judicial do direito à moradia frente à possibilidade de penhora de imóvel familiar para o pagamento de fiança: o Supremo Tribunal Federal proferiu recente decisão em que o relator, ministro Carlos Mário Velloso, afirmou o art. 6º, da Constituição, impede a constrição judicial, embora a Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, permita a penhora de imóvel de família por "obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação", eis que o referido dispositivo constitucional inclui entre os direitos sociais básicos, o direito à moradia, incluído pela Emenda Constitucional nº 26/2000, a qual não teria recepcionado a previsão normativa do art. 82, da Lei nº 8.245/1991, que, por seu turno, acrescento o inc. VII ao art. 3º, da Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990. [23]