Sumário: 1. Introdução. 2. O processo do trabalho e os pedidos em cumulação. 3. A antecipação da tutela por falta de contestação do pedido: fundamento e justificativa. 4. A atuação "ex-officio" na concessão da antecipação da tutela. 5. Natureza da decisão antecipatória da tutela de pedido não contestado. 6. Impugnação da decisão antecipatória. 7. Considerações finais. 8. Referências.
1. Introdução.
A nossa ocupação neste trabalho é a antecipação dos efeitos da tutela em torno de pedido não enfrentado pelo réu, na contestação, no âmbito do processo do trabalho.
A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, introduzida no sistema do processo civil para a generalidade das ações de conhecimento em 1994, teve alteração em 2002, pela Lei n. 10.444, de 07 de maio, para, entre outras coisas, acrescer às possibilidades de antecipação da tutela inicialmente previstas nos incisos do art. 273 [01], a de antecipação do pedido não contestado em sede de cumulação de ações.
A novel possibilidade interessa-nos mais precisamente em vista de que os processos do trabalho são, via de regra, em regime de cumulação de ações, quando há efetiva possibilidade de configuração da hipótese de falta de contestação de algum dos pedidos apresentados.
Investigamos, nesse contexto, quais os fundamentos e justificativas que levaram o legislador a criar a nova modalidade de antecipação; se ela pode ser concedida de ofício; qual a natureza da decisão antecipatória da tutela em tais condições; e, por fim, qual o instrumento hábil à impugnação da referida decisão.
2. O processo do trabalho e os pedidos em cumulação.
O processo do trabalho decorre, principalmente, dos conflitos trabalhistas strictu sensu [02] não solucionados extrajudicialmente, pelas partes em composição autônoma ou em razão da atuação das Comissões de Conciliação Prévia [03].
Os litígios no âmbito das relações de emprego, por sua vez, tendem a se manifestar em pluralidade de motivações e de pedidos, posto que é característica do contrato de trabalho que dele decorra uma gama de direitos e obrigações para ambos os contratantes (DELGADO, 2004). Assim, dificilmente o conflito deriva da pretensa violação de um único direito, conforme nos revela a prática forense trabalhista.
A técnica processual, em vista da possibilidade de o autor ter vários pedidos (ações) a formular contra o mesmo réu, previu a possibilidade de reunião de pretensões, em atenção, sobretudo, ao princípio da economia processual.
A disciplina do instituto está no art. 292 do Código de Processo Civil vigente. A CLT, Consolidação das Leis do Trabalho, por sua vez, não trata da cumulação de pedidos [04]. Nesse contexto, a formulação de vários pedidos pelo autor contra o réu no âmbito do processo especial do trabalho rege-se pelas regras do Código de Processo Civil em decorrência da aplicação subsidiária das regras do processo comum ao processo do trabalho, nos termos do art. 769 da CLT.
As regras do CPC estabelecem, como requisitos para a cumulação, que os pedidos não sejam incompatíveis entre si; que o juiz seja competente para todos os pedidos; e que os pleitos admitam o procedimento adotado.
No que respeita à compatibilidade dos pedidos, é de se anotar que a ela não corresponde que os pleitos tenham conexão entre si, ou seja, que derivem de um mesmo fundamento de fato ou de direito. Aliás, o legislador prevê expressamente que as pretensões em cumulação não têm que ser conexas – caput do art. 292.
A compatibilidade decorre da não exclusão de pedido por pedido. Veja-se, a propósito, que se os pedidos forem incompatíveis entre si dá-se a inépcia da inicial – inciso IV do Parágrafo único do art. 295 do CPC e a possibilidade do seu indeferimento com a extinção do processo sem o julgamento do mérito – inciso I do art. 267.
Os pleitos em cumulação, por outro lado, devem pertencer ao mesmo juízo, ou seja, ser da competência do órgão jurisdicional onde foram apresentados.
No que respeita à competência em razão da matéria (ratione materiae), vê-se, atualmente, que todas as pretensões que tem origem no contrato de trabalho tendem a ser reconhecidas como da competência da Justiça do Trabalho [05].
Quanto à competência em razão do lugar (ratione loci), que se determina no processo do trabalho, como regra, em razão do local da prestação de serviços – art. 651 da CLT -, o único problema digno de registro é aquele, pouco comum, que decorre da apresentação de pedidos em razão de contratos mantidos em mais de uma localidade ou de execução de serviços em mais de uma localidade, quando essas localidades sejam abrangidas por Varas do Trabalho de competências territoriais diversas [06].
Quanto ao procedimento, por fim, na seara do processo do trabalho os procedimentos não são determinados em vista da natureza do pedido, como acontece no processo civil comum, mas em razão do valor da causa [07]. Assim, o processo assumirá o procedimento ordinário ou sumaríssimo em função do valor da causa apenas. A regra do inciso III do art. 292 do CPC, pois, não gera problema para a cumulação de pedidos no processo do trabalho.
Por tudo, reitero que a prática do processo do trabalho revela a larga utilização da cumulação de pedidos como instrumento da efetivação dos direitos trabalhistas em harmonia com o princípio da economia processual.
3. A antecipação da tutela por falta de contestação do pedido: fundamento e justificativa.
A legislação processual consagrava em sede de ações de procedimentos especiais, tais como mandado de segurança, ação de alimentos e ações possessórias, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Com o advento da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, a antecipação passou a figurar como possibilidade para todas as ações de conhecimento.
A disciplina instaurada pela referida lei, que deu nova redação ao art. 273 do CPC, foi festejada como a mais importante inovação processual daquele momento e previu, nos incisos do art. 273, que os efeitos do pedido principal poderiam ser antecipados diante de duas condições alternativas: o receio de dano irreparável ou de difícil reparação; e o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório por parte do réu.
A hipótese do inciso I era fundada no perigo ao direito material, ou seja, diante da possibilidade de seu perecimento pela ação normal do tempo ou pela conduta do réu, o que a doutrina denominou de antecipação-remédio.
A previsão do inciso II, por sua vez, considerava a postura ética do réu no processo. A antecipação poderia ser concedida pelo juiz em vista do demandado abusar do direito de defesa ou atuar com propósito de retardar o desfecho do processo, a que se atribui o nome de antecipação-sanção.
Com as alterações promovidas no instituto pela Lei n. 10.444, de maio de 2002, o legislador acresceu às hipóteses dos incisos I e II do art. 273, a antecipação de pedido não contestado em sede de cumulação de ações - § 6º. Pela regra, agora poderá haver antecipação em uma de três situações: no perigo de dano ao direito material, diante do abuso do direito de defesa pelo réu ou na falta de contestação de pedido na cumulação de pleitos.
Como sabemos, no sistema do processo civil comum, em especial no procedimento ordinário, a falta de controvérsia em torno do pedido, em vista da falta de contestação, art. 319, produz o julgamento antecipado da lide – art. 330.
Esse julgamento antecipado poderá ser impedido, contudo, diante da controvérsia em torno de outro pedido, a qual determine a coleta de provas em audiência. O princípio da unidade de procedimento (DINAMARCO, 2002) não permite, no caso, o julgamento antecipado da postulação incontroversa e a coleta de provas em vista do pleito controvertido. Essa impossibilidade de cisão foi o que, precisamente, governou o legislador na previsão de antecipação de pedido incontroverso.
Ora, se a pretensão não foi contestada pelo réu é injusto que se imponha ao autor a instrução do processo e o trânsito em julgado da sentença para que só assim possa gozar dos efeitos da tutela jurisdicional. A unicidade do procedimento, neste tipo de antecipação, é observada, posto que a sua quebra geraria inúmeros problemas de ordem prática, e o autor, não obstante o respeito ao princípio, passa a usufruir os benefícios da atividade jurisdicional que provocou.
Uma questão que aflora, nesse contexto, é se a antecipação prevista no § 6º do art. 273 é restrita ao caso de não contestação do pedido apenas ou se alcança outras situações nas quais se opera a confissão, como o da falta de impugnação específica dos fatos apresentados na inicial, art. 302, e a confissão espontânea – arts. 348 e 349 do CPC.
Entendemos que a antecipação dos efeitos da tutela de pedido não contestado é aplicável também em outras hipóteses de confissão da qual não reste o julgamento imediato do caso pela necessidade de instrução de outros pedidos apresentados em cumulação.
Assim, não nos prendemos a literalidade do § 6º do art. 273, mas atentamos para o fundamento e a finalidade da regra de direito, ou seja, fazer o autor entrar no gozo imediato do pedido não enfrentado pelo seu adversário ou cujos fatos fundamentos são tidos por verdadeiros em razão da confissão.
No caso particular do processo do trabalho, contudo, é preciso que se considere a singular situação da defesa apresentada com desprezo da assistência advocatícia – art. 791 da CLT. É necessário que o juízo se certifique que o réu tem intenção efetiva de não contestar o pedido ou de não impugnar especificamente os fatos, mais ainda se considerarmos que o ônus da impugnação específica no processo civil não tem aplicação em algumas hipóteses – incisos do art. 302.
4. A atuação "ex-officio" na concessão da antecipação da tutela.
O receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório por parte do réu não são suficientes, como sabemos, a que haja a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. O legislador exigiu, no caput do art. 273, a necessidade de pedido do autor e que o juízo esteja convencido, por prova inequívoca, da verossimilhança da alegação. Essas exigências são tratadas por Manoel Antonio Teixeira Filho como "pressupostos da antecipação da tutela" (1996).
O problema que passamos a enfrentar nesse ponto é se subsistem tais pressupostos a que haja a concessão da antecipação da tutela de pedido incontroverso, em especial se cabível a antecipação da tutela sem o pedido do autor. É relevante para essa discussão que a antecipação tenha sido prevista num parágrafo específico e não com um acréscimo de um inciso ao art. 273.
No que respeita à prova inequívoca que convença o juízo da verossimilhança da alegação é de se anotar que, de início, a confissão, pela falta de contestação ou impugnação específica, parece gerar a prova requerida para a concessão da antecipação da tutela, aspecto que teria sido decisivo para que o legislador destacasse o dispositivo num parágrafo do art. 273.
De qualquer sorte, temos que a falta de contestação, por si só, não prescinde da apreciação da prova produzida nos autos, ou seja, ao juízo se impõe a análise da prova que constar do processo no momento que tiver de apreciar o pedido de antecipação da tutela.
Destacamos tal necessidade em razão da natureza da confissão em tal hipótese, prova relativa, e do sistema da livre persuasão racional, pelo qual não há prova que se imponha sobre prova - art. 131 do CPC.
Assim, apontamos que não é impossível que se constate num caso de cumulação de pedidos, em vista da contestação de algum deles, que há prova nos autos que se contrapõe à confissão em torno do pedido não contestado. O juiz deverá, então, negar a antecipação em vista da prova que consta dos autos se restar convencido de que esse indeferimento faz justiça ao caso, não obstante o réu ter deixado de contestar o pedido [08].
Outro aspecto interessante é o que concerne ao cabimento da antecipação da tutela jurisdicional, no caso, por atuação do juízo sem a provocação do autor [09].
A antecipação da tutela jurisdicional de ofício é defendida, tanto em hipótese de dano irreparável quanto em abuso do direito de defesa, entre outros, sob os argumentos da "publicização do processo" (FRANÇA, 2003); do seu caráter instrumental para a efetivação de direitos (PEREIRA FILHO, 2004), da eventual natureza alimentar da postulação e da precariedade da advocacia respectiva (LIMA, 2002); pela veiculação implícita do pedido de antecipação (ALMEIDA, 2000); e pela "concretização do ideal de justiça na vida real" (NASCIMENTO, 2004).
Os argumentos utilizados pelos autores mencionados supra são poderosos e merecem a atenção dos que operam o processo do trabalho [10], em vista, sobretudo, da natureza alimentar de que se revestem as parcelas normalmente reclamadas e, ainda, pela consideração de que as partes, na Justiça Especializada do Trabalho, podem acompanhar (o autor propor) suas reclamações sem a assistência de um advogado – 791 da CLT.
Consideramos, assim, que a eventual antecipação da tutela jurisdicional de ofício deva ser analisada no contexto específico da causa, em vista de um receio de dano para o qual não seja recomendada ou possível a adoção de uma medida cautelar [11], esta pacificamente reconhecida como adotável de ofício pelo juiz, e ainda em vista de a parte autora não estar assistida por advogado. Noutros termos, entendemos não ser possível a antecipação da tutela de ofício apenas pela falta de contestação de pedido ou pela impugnação por negativa geral.
Não esquecemos na defesa da antecipação da tutela de ofício dos princípios da demanda e do dispositivo. É que compreendemos, tal como Almeida (2000), que a antecipação, na hipótese em que a defendemos, pode ser perfeitamente compreendida na tutela jurisdicional reclamada, enquanto que não é de se exigir, por razões óbvias, que o autor não assistido por advogado peça, no rigor da técnica processual, uma liminar satisfativa.
A complexidade do processo cresce, por absurdo [12], proporcionalmente à sua compreensão como instrumento da efetivação dos direitos, no dizer de Cândido Rangel Dinamarco, na revelação de um "terceiro momento metodológico do direito processual" (DINAMARCO, 2005:22), e o juiz não pode desprezar as exigências e as peculiaridades de seu tempo.
Destarte, atento às especificidades de um caso concreto, para a afirmação e efetivação de direitos, objetivando traduzir a atividade jurisdicional em um resultado prático, ou seja, para a incorporação de um bem de vida ao patrimônio do que provocou a atividade jurisdicional, o juiz poderá atuar ex officio na concessão da antecipação da tutela jurisdicional.
5. Natureza da decisão antecipatória da tutela de pedido não contestado.
A questão da natureza da decisão que antecipa a tutela de pedido não contestado se apresenta relevante em face do fundamento e da motivação da regra de direito.
Ora, é possível conceber que a decisão de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional de pedido incontroverso - § 6º do art. 273 -, pela impossibilidade de promover-se julgamento imediato da causa, no pressuposto de que as postulações controvertidas careçam de instrução em audiência, tenha natureza de "sentença incidental" ou de julgamento antecipado parcial da lide (CUNHA, 2004).
No âmbito do processo do trabalho, a questão mantém-se relevante apesar de nele não contarmos com o julgamento antecipado da lide, instituto próprio do processo comum e do rito ordinário. É que a revelia com confissão ou a não contestação específica do pedido determina o julgamento do caso, ou seja, a desnecessidade, em princípio [13], de que se produzam provas em audiência. Em cumulação de pedidos, sendo controvertido um deles, o juiz do trabalho também estará impedido de julgar imediatamente a causa.
O CPC vigente trata, em alguns dispositivos, daquilo que seria uma "sentença incidental". É preciso, todavia, que tais regras sejam interpretadas adequadamente, como ressalta Luiz Guilherme Marinoni (2000:226):
"Formando processo incidente, não há dúvida de que a decisão que encerra o feito terá natureza de sentença, pois estará perfeitamente enquadrada na definição oferecida pelo art. 162, § 1º, do CPC – afinal, porá fim ao processo, com ou sem exame do mérito. Se, de outro lado, o incidente não formar processo autônomo, mas constituir mera ação incidental no processo já instaurado, então o ato judicial que decidir sobre esta ação não terá natureza de verdadeira sentença, mas sim de mera decisão interlocutória. É que, embora decida uma ação, não será suficiente para pôr fim ao processo (em que a ação se insere)". Grifos no original.
A posição adotada por Marinoni, que reflete a doutrina majoritária, bem considera a definição atribuída à sentença pelo legislador do CPC vigente. O Código considera os efeitos que o ato do juiz promove sobre o processo instaurado perante ele. Será sentença, qualquer que seja a estrutura assumida pelo ato, com observação dos requisitos de relatório, fundamentos e conclusão ou não, desde que tenha o condão, o efeito, de produzir a extinção do processo.
Assim, fundamental é que a ação tenha existência própria. Apresentada no curso de outro processo, a decisão ali proferida não pode ser tida como sentença, donde a expressão "sentença incidental" só contribui para dificultar a interpretação quanto a real natureza da decisão.
Veja-se, inclusive, que as definições adotadas pelo legislador no art. 162 tiveram a finalidade de fixar o recurso cabível contra as decisões no processo. Importante, em tal quadrante, que se tenha em vista que, diferentemente do legislador do CPC de 1939, art. 842, o legislador do CPC de 1973 não arrolou decisões contra as quais caberia o recurso de agravo de instrumento.
Feitas tais considerações, opinamos que se a antecipação de pedidos incontroversos representasse julgamento de ação estaríamos diante de uma decisão interlocutória, posto que ação apresentada em cumulação. Não seria de natureza diversa da decisão que extingue a reconvenção, por exemplo.
Observamos, contudo, que a antecipação da tutela de pedido incontroverso não tem natureza diversa das demais formas de antecipação. A hipótese determina a perfeita incidência da regra do § 5º do art. 273, ou seja, o prosseguimento do processo até final julgamento.
Destacamos, nesse contexto, algo que julgamos interessante. Entendemos que, em vista de a antecipação no caso não se constituir julgamento da ação, tramitando o processo, em especial pela necessidade de instrução do pedido controverso, é possível que o julgamento por sentença seja em sentido diverso da decisão de antecipação. Noutras palavras, o juízo não estará impedido de nova manifestação sobre o pleito, donde não incidem as regras dos art. 471 do CPC e 836 da CLT.
É certo que o réu não pode mais fazer defesa ampla contra o mérito, por incidência da regra do art. 300 c/c 303 do CPC. Não é menos certo, contudo, que as provas produzidas em vista dos pedidos controversos podem influir no julgamento e se sobrepor à confissão ficta. Aqui haverá a aplicação da regra do art. 131 do Código de Processo Civil.