6. Para pontofinalizar (ou não)...
Esses escritos sugerem apenas reflexões introdutórias. Os abismos gnoseológicos apontados não puderam (ainda) ser suplantados. Diversos óbices impedem o desenvolvimento racional de um controle jurídico-político efetivo dos direitos sociais.
Descortinou-se, contanto, que é preciso superar o déficit comunicativo que se interpõe entre a norma constitucional, a realidade fática e o intérprete. E que esse déficit não recrudesça na sociedade aberta de intérpretes, mas ao contrário, seja dialeticamente superado: "a crise de identidade dos direitos fundamentais deve ser mitigada por meio da aproximação da realidade com o texto constitucional, o que só se torna viável mediante a opinião consciente dos cidadãos brasileiros que, de uma forma ou de outra, se empenhem em participar da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição". [77]
Os primeiros anos do paradigma constitucional democrático não devem ser desperdiçados. Incumbe manobrar, agora, o novo eixo reflexivo de combate à inação. Esperou-se demais. Mas sempre é tempo, quando se espera com esperança!
De resto, lembrando como encerrei minha exposição sobre "direito à moradia", durante o XXVI Encontro Nacional de Estudantes de Direito, que teve lugar no Centro de Convenções de Goiânia-GO, no mês de julho de 2005, em uma mesa composta por militantes de diversos movimentos sociais, e no melhor espírito me gustan los estudiantes (Mercedes Sosa), é preciso bradar, em alto e bom som, com uma das melhores bandas geradas na América: "It has to start somewhere, it has to start sometime; what a better place than here, what a better time than now?!" [78]
7. Referências
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Notas
01
Joaquim Carlos Salgado. Princípios hermenêuticos dos direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte: UFMG, n. 39, jan-jun. 2001, p. 246.02
Cf. Francisco Fernández Segado. A teoria jurídica e interpretación de los derechos fundamentales em España. Nomos – Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC. Fortaleza: UFC, v. 13/14, n. 1/2, jan-dez. 1994-1995, p. 76.03
Ricardo Lobo Torres. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, v. 177, 1989, p. 29.04
Jairo Gilberto Schäfer. A insuficiência dos paradigmas da teoria tradicional dos direitos constitucionais fundamentais. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal, v. 140, out-dez. 1998, p. 206.05
Gilmar Ferreira Mendes. Os direitos individuais e suas limitações: breves reflexões. In: Gilmar Ferreira Mendes; Inocêncio Mártires Coelho; e Paulo Gustavo Gonet Branco. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica-Instituto Brasiliense de Direito Público, 2002, p. 203.06
Idem, ibidem, p. 204.07
Cf. Lenio Luiz Streck. A concretização de direitos e a validade da tese da constituição dirigente em países de modernidade tardia. In: Antônio José Avelãs Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Diálogos Constitucionais: Brasil-Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 330. Nesse trabalho, o autor insiste na "continuidade da validade da tese do dirigismo constitucional em países periféricos", mesmo após a polêmica travada pela nova tendência desencadeada por Canotilho, de abandono da Constituição Dirigente, sob a alegação de que "os direitos sociais não são mais que pretensões legalmente reguladas" e que o "legislador determina o que é um direito social, mas não está vinculado aos direitos sociais". J. J. Gomes Canotilho. Metodologia Fuzzy y Camaleones Normativos en la Problemática Actual de los Derechos Economicos, Sociales y Culturales. Derechos y Libertades 6, p. 42, 1998 apud Ricardo Lobo Torres. O Mínimo Existencial, os Direitos Sociais e a Reserva do Possível. In: Antônio José Avelãs Nunes; e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Diálogos Constitucionais: Brasil-Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 453. Sobre essa temática, cf., também, Jacinto Nelson Miranda Coutinho (Org.). Canotilho e a Constituição Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.08
Roger Stiefelmann Leal. Direitos sociais e a vulgarização da noção de direitos fundamentais. Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRS. Disponível em: http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/leal2.htm. Acesso em: 9 jan. 2005.09
Cf. voto proferido pelo Min. Moreira Alves no MIQO nº107-DF.10
Voto proferido pelo Min. Moreira Alves no MIQO nº107-DF.11
"Na realidade – sublinha Roger Stiefelmann –, a decisão proferida por ensejo do MIQO nº 107 -DF deu contornos mais complexos aos efeitos da decisão em mandado de injunção. Adotou-se a distinção feita pela Corte Constitucional alemã entre as omissões suscetíveis de concretização e as omissões não suscetíveis. A omissão somente será passível de suprimento por concretização na hipótese de se encontrarem elementos suficientes na norma constitucional que permitam atribuir a ela razoável eficácia mesmo sem a intervenção legislativa reclamada. Ademais, a concretização será feita somente após decorrido o prazo fixado pela Constituição ou pela Corte para a elaboração da norma. Roger Stiefelmann Leal. Direitos sociais e a vulgarização da noção de direitos fundamentais. Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRS. Disponível em: http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/leal2.htm. Acesso em: 9 jan. 2005. Há notícia de dois casos em que o STF considerou a omissão sucetível de suprimento por concretização e determinou providências mais concretas do que a simples cientificação do órgão competente para editar a norma. Cf. MI nº 283/DF. RTJ. Brasília, n. 135, p. 883; e MI nº 23/RJ. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 188, abr-jun. 1992, p. 155.12
Cf. Ricardo Lobo Torres. O Mandado de Injunção e a Legalidade Financeira. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 187, p. 94-110, 1992.13
Wilhelm von Humboldt. Gesammelte Schriften, n. 1, v. 4, p. 14 apud Arthur Kaufmann. Filosofia do direito. Trad. António Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 174.14
Regina Maria Macedo Nery Ferrari. Normas Constitucionais Programáticas: Normatividade, Operatividade e Efetividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 239.15
Luís Roberto Barroso. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 91. A divisão proposta por José Afonso da Silva encontra-se em sua obra ´Aplicabilidade das Normas Constitucionais´, originalmente publicada em 1968. Há outra edição, substancialmente revista dessa obra: José Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.16
Esse modelo triparte as normas constitucionais em três categorias: (i) Normas concessivas de poderes jurídicos; (ii) Normas concessivas de direitos; e (iii) Normas meramente indicadoras de uma finalidade de ser atingida. Celso Antonio Bandeira Mello. Eficácia das normas constitucionais sobre a justiça social. IX Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. Florianópolis, 1982 apud Luís Roberto Barroso. Op. cit., p. 92-93.17
Luís Roberto Barroso. Op. cit., p. 93.18
Idem, ibidem, p. 94.19
Idem, ibidem, p. 110.20
Luís Roberto Barroso. Op. cit., p. 89.21
Lenio Luiz Streck. Hermenêutica (jurídica): compreendemos porque interpretamos ou interpretamos porque compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn. Estudos Jurídicos. Revista da Unidade de Ciências Jurídicas da Universidade do Vale dos Sinos. São Leopoldo, v. 37, n. 101, set-dez. 2004, p. 30.22
João Maurício Adeodato. Ética e retórica - Por uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 288.23
Lenio Luiz Streck. Op. cit, p. 30-31.24
João Maurício Adeodato. Op. cit., p. 288 ss.25
Idem, ibidem, p. 295.26
Como esclarece o próprio João Maurício Adeodato, citando a lição de Werner Patzelt (Grundlagen der Ethnomethodologie. Theorie, Empirie und politikwissenschaftlicher Nutzen einer Soziologie des Alltags. München: Wilhelm Fink, 1987, p. 9-14 e 25), etnometodologia "deve ser entendida como uma perspectiva da sociologia do conhecimento a qual se interessa pelas obviedades que, por isso mesmo, passam despercebidas, aquelas significações e pontos de acordo localizados que ficam subentendidos no relacionamento social. O casuísmo da perspectiva etnometodológica procura responder aos novos tempos, nos quais as verdades longa e tradicionalmente aceitas passam a ser questionadas, levando a problemas de "falta de orientação, desorganização e anomia" e tornando fundamental a construção de um novo entendimento sobre temas que pareciam resolvidos, a construção de uma nova realidade e de uma aproximação científica adequada, pois "A confiança naquilo que ‘todos sabem’ ou ‘ninguém faz’ começa a desaparecer". João Maurício Adeodato. Op. cit., p. 297.27
Lenio Luiz Streck. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 226-227. (Sem negritos no original).28
A concretização jurídica ou metódica estruturante, de Friedrich Müller, professor da Universidade de Heidelberg, propõe, em síntese, uma configuração procedimental interpretativa de produção da norma jurídica, que não preexiste antes de vir ao encontro de dados dogmáticos (seu correspondente texto normativo, por exemplo), e de dados reais, que são os elementos naturais e sociais constantes do caso concreto. Cf. Friedrich Müller. Direito, linguagem, violência: elementos de uma teoria constitucional, I. Trad. Peter Neuman. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, p. 42 ss; Bruno Galindo. Direitos Fundamentais – Concretização jurídica. Curitiba: Juruá, 2003; João Maurício Adeodato. Ética e retórica – para uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 221-259; e Gustavo Rabay Guerra. Direito Processual Constitucional. Recife: Nossa Livraria, 2005, cap. 5 (parte final).29
Lenio Luiz Streck. A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentais-sociais em Terrae Brasilis. Revista Brasileira de Direito Constitucional. São Paulo, jul-dez. 2004, p. 286.30
Arthur Kaufmann. Filosofia do direito. Trad. António Ulisses Cortês. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 172; 183 ss.31
Insuscetível de uma análise mais circunstanciada, face às limitações naturais do estudo – em especial quanto à extensão –, o tema será deslocado para um outro momento: Gustavo Rabay. O Judiciário como medium democrático: introdução crítica à noção de judicialização da política no Brasil. Brasília: s. ed., 2005 (no prelo). O tema é extremamente instigante e perfila algumas nuances variáveis na doutrina, inclusive quanto à designação ("juridificação", "justicialização" ou, o mais habitual "judicialização" da política, mas todos aferrados ao mesmo objetivo central: a análise conjuntural da chamada "construção/expansão do poder do Judiciário". A obra referencial desse temário é C. Neal Tate; e Tobjörn Vallinder. The Global Expansion of Judicial Power. New York: University Press, 1995. Luiz Werneck Vianna; Maria Alice Rezende Carvalho; Manuel Palácios Cunha Melo; e Marcelo Baummam Burgos. A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999; Luiz Werneck Vianna; Maria Alice Rezende Carvalho; Manuel Palácios Cunha Melo; e Marcelo Baummam Burgos. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997; e Marcus Faro de Castro. O Supremo Tribunal Federal e a Judicialização da Política. Revista Brasileira de Ciências Sociais. São Paulo, v. 12, no. 34, p. 147-156, jun. 1997, sendo este último quem introduz o marco teórico acima referido (Tate e Vallinder) e sintetiza a fórmula e finalidade conceituais básicas do referencial: "(...) os tribunais são chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos, insuficientes ou insatisfatórios. Sob tais condições, ocorre uma certa aproximação entre Direito e Política e, em vários casos, torna-se difícil distinguir entre um ´direito´ e um ´interesse político´". Marcus Faro de Castro. Op. cit., p. 149.32
Não é despiciendo lembrar da célebre decisão interlocutória em que um magistrado negou a antecipação de tutela a portadores do vírus HIV que desejavam obter medicamentos, alegando que não haveria risco de dano irreparável ou de difícil reparação, pois "todos somos mortais", negando, por conseguinte, qualquer reconhecimento ao direito à saúde insculpido nos arts. 6º e 196, da Constituição Federal: "Indefiro a antecipação da tutela. Embora os autores aleguem ser portadores de AIDS e objetivem medicação nova que minore as seqüelas da moléstia, o pedido deve ser indeferido pois não há fundamento legal que ampare a pretensão de realizar às expensas do Estado o exame de genotipagem e aquisição de medicamentos que, segundo os autores, não estão sendo fornecidos pelo SUS. A Lei nº 9.313/96 assegura aos portadores de HIV e doentes de AIDS toda a medicação necessária a seu tratamento. Mas estabelece que os gestores do SUS deverão adquirir apenas os medicamentos indicados que o Ministério da Saúde indicar para cada estágio evolutivo da infecção ou de doença. Não há possibilidade de fornecimento de medicamentos que não tenham sido indicados pela autoridade federal. Por outro lado não há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Todos somos mortais. Mais dia menos dia, não sabemos quando, estaremos partindo, alguns, por seu mérito, para ver a face de Deus. Isto não pode ser tido por dano. Daí o indeferimento da antecipação da tutela. Cite-se a Fazenda do Estado. Defiro gratuidade judiciária em favor dos autores. Intimem-se. São Paulo, quinta-feira, 26 de julho de 2001. Antônio Carlos Ferraz Miller, Juiz de Direito". Lenio Luiz Streck. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Crítica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 79-80, nota 49. Como ressalta Lenio Streck, casos como esse "desnudam, dramaticamente, a alienação constitucional imperante no imaginário de determinados operadores do Direito".33
Lenio Luiz Streck. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 227.34
Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 57.614-RS.35
Cf. Lenio Luiz Streck. A concretização de direitos e a validade da tese da constituição dirigente em países de modernidade tardia. In: Antônio José Avelãs Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Diálogos Constitucionais: Brasil-Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 301-37.36
Ernest W. Böckenförde. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos, 1993, p. 67-68.37
Christine Oliveira Peter da Silva. Hermenêutica de direitos fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p. 102.38
Idem, ibidem, p. 317.39
Ricardo Lobo Torres. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 177, jul-set. 1989, p. 41.40
Marcelo Antonio Theodoro. Direitos Fundamentais e sua Concretização. Curitiba: Juruá, 2002, p. 120.41
Gisela Maria Bester. Direito Constitucional: fundamentos teóricos. São Paulo: Manole, 2004, v. 1, p. 137-138.42
43
Andreas J. Krell. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (des) Caminhos de um Direito Constitucional "Comparado". Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 51.44
Ingo Wolfgang Sarlet. Algumas considerações em torno do conteúdo, Eficácia e efetividade do direito à saúde na Constituição de 1988. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, n. 10, jan. 2002, p. 13.45
Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 324. Cf. tb., no mesmo sentido: Ingo Wolfgang Sarlet. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.). O Direito Público em Tempos de Crise: Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 164 ss.46
Nesse sentido, cf. Ana Paula de Barcellos. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 236 ss; e Flávio Galdino. O Custo dos Direitos. In: Ricardo Lobo Torres (org.). Legitimação dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 186 ss.47
Intervenção Federal 492/SP. Acórdão do Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes. Data do acórdão: 26/03/2003. Publicado no Diário da Justiça da União de 01/08/2003.48
Ricardo Lobo Torres. O Mínimo Existencial, os Direitos Sociais e a Reserva do Possível. In: Antônio José Avelãs Nunes; e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Diálogos Constitucionais: Brasil-Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 465.49
Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Decisão de 29/04/2004. Informativo do STF nº 345/2004. Permite-se transcrever a ementa do julgado: Ementa: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da "reserva do possível". Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do "mínimo existencial". Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).50
Américo Bedê Freire Júnior. Controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 74.51
E mais uma vez a lucidez de Lenio Streck: "(...) a pretensão é que os mecanismos constitucionais postos à disposição do cidadão e das instituições sejam utilizados, eficazmente, como instrumentos aptos a evitar que os poderes públicos disponham livremente da Constituição. A Constituição não é simples ferramente; não é uma terceira coisa que se ´interpõe´ entre o Estado e a Sociedade. A Constituição dirige; constitui. A força normativa da Constituição não pode significar a opção pelo cumprimento ad hoc de dispositivos "menos significativos" da Lei Maior e o descumprimento sistemático daquilo que é mais importante – o seu núcleo essencial-fundamental. É o mínimo a exigir-se, pois!". Lenio Luiz Streck. A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentais-sociais em Terrae Brasilis. Revista Brasileira de Direito Constitucional. São Paulo, jul-dez. 2004, p. 280.52
Luciano Maia. O cotidiano dos direitos humanos. João Pessoa: Universitária, 1999, p. 106-107.53
Esse dispositivo é regulamentado pela Lei nº 8.742, de 07.12.1993 e pelo Decreto 1.744, de 05.12.1995.54
Eis o preceito do art. 227, § 1º, aqui referido, in verbis: "II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos". Mais adiante, a Constituição estabelece norma programática que constitui importante diretriz para a integração dos portadores de necessidades especiais, a qual permite-se transcrever: "Art. 244. A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2º."55
Luciano Maia. Op. cit., p. 106.56
Idem, ibidem, p. 106.57
Guillermo O’Donnell. Poliarquias e a (in)efetividade da lei na América Latina: uma conclusão parcial. In: Juan E. Mendez; Guillermo O’Donnell; Paulo Sérgio Pinheiro (org.) Democracia, Violência e Injustiça: o Não-Estado de Direito na América Latina. Trad. Ana Luiza Pinheiro. São Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 337.58
Paulo Bonavides. Constituição e normatividade. In: Teoria constitucional da democracia participativa. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 367.59
Idem, ibidem, p. 370.60
Expressão que designa a cobrança de juros sobre juros. Nesse tipo de operação, corriqueiramente praticada pelas instituições de crédito, aplica-se o fator compensatório várias vezes sobre um único valor, de forma que o valor inicial sofra uma excessiva onerosidade.61
Eis a redação da referida cláusula constitucional, antes do novo teor inserido com a EC nº 40/2003, in litteris: "Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: (..) § 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar."62
Com a promulgação da supracitada Emenda Constitucional, em maio de 2003, todos os incisos e parágrafos constantes da redação original foram revogados e o dispositivo em comento passou a apresentar a seguinte redação: "Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram".63
Lenio Luiz Streck. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 227.64
Ingo Wolfgang Sarlet. Op. cit., p. 219. Cf., também, Ingo Wolfgang Sarlet. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.). O Direito Público em Tempos de Crise: Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 129-174.65
Em palestra proferida no VI Simpósio Brasileiro de Direito Constitucional, em Curitiba-PR, aos 8 out. 2004, o prof. Lenio Streck trouxe reflexão colhida a partir do filme "Amém", de Costa Gravas, acerca dos dilemas e inquietudes daquele que sabe que sabe... Em suas palavras: "Paz para poucos não é paz. Não há paz sem justiça social, assim como não há paz sem justiça (legal). Sei que você já sabia de tudo isto. Sei, sei. Mas, como no filme mais recente de Costa Gravas, a mais angustiante angústia é estar diante do seguinte problema: o que fazer quando se sabe que sabe...!"66
João Maurício Adeodato. Ética e retórica - Por uma teoria da dogmática jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 315-316.67
O termo é utilizado aqui como alusão à cabala, do hebraico qabbalah e sua derivação latina medieval cabbala ("tradição"). Corresponde ao tratado filosófico-religioso hebraico que pretende resumir uma religião secreta que se supõe haver coexistido com a religião popular dos hebreus, cujo conteúdo conduziria à decifração de um sentido secreto da Bíblia e uma teoria e um simbolismo dos números e das letras.68
Ricardo Lobo Torres. O Mínimo Existencial, os Direitos Sociais e a Reserva do Possível. In: Antônio José Avelãs Nunes; e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Diálogos Constitucionais: Brasil-Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 447-471.69
Cf. Eduardo Appio. Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil. Curitiba: Juruá, 2005.70
Aqui, especial relevo tomam os ensinamentos de Canotilho: "o entendimento dos direitos sociais, econômicos e culturais como direitos originários implica, como já foi salientado, uma mudança na função dos direitos fundamentais e põe com acuidade o problema da sua efetivação. Não obstante se falar aqui da efetivação dentro de uma ´reserva possível´, para significar a dependência dos direitos econômicos, sociais e culturais dos ´recursos econômicos´, a efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais não se reduz a um simples ‘apelo’ ao legislador. Existe uma verdadeira imposição constitucional, legitimadora, entre outras coisas, de transformações econômicas e sociais na medida em que estas forem necessárias para a efetivação desses direitos...". J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 436.71
Nessa exortação, lembramos a lição já assentada do professor alemão Andreas Krell, professor alemão, com doutoramento na Universidade de Berlim e que atualmente leciona nos cursos de direito da Universidade Federal de Alagoas e na pós-graduação da Universidade Federal de Pernambuco. Cf. Andreas J. Krell. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (des) Caminhos de um Direito Constitucional "Comparado". Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 51.72
Nesse sentido, cf. Flávio Galdino. O Custo dos Direitos. In: Ricardo Lobo Torres (org.). Legitimação dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 18873
Cf. Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997.74
Cf. Humberto Ávila. Teoria dos princípios. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.75
O princípio da proporcionalidade em sentido restrito ("Verhältnismässigkeit"), é um dos subprincípios do princípio da proibição de excessos ou princípio da proporcionalidade em sentido amplo. Nesse subprincípio, meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de avaliar se o meio empregado é ou não proporcional à finalidade última da medida em questão ou, em um só esforço, trata-se do princípio da "justa medida". Nesse diapasão, proporcionalidade em sentido estrito é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público, aplicável para aferir se eles estão informados pelo critério de justiça, que deveria ser o valor superior a todo o ordenamento jurídico. Cf. Gustavo Rabay. Direito Processual Constitucional. Recife: Nossa Livraria, 2005 (cap. 2); José Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4.ed. Coimbra: Almedina, s.d., p. 265-269; e Luís Roberto Barroso. Interpretação e aplicabilidade da Constituição: Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 215.76
Regina Maria Macedo Nery Ferrari. Normas Constitucionais Programáticas: Normatividade, Operatividade e Efetividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 235.77
Christine Oliveira Peter da Silva. Hermenêutica de direitos fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Brasília: Brasília Jurídica, 2005, p. 293.78
"Guerrila Radio", música do extinto grupo de rock norte-americano Rage Against the Machine, que apoiou, na década passada, o exército Zapatista e a luta pelo reconhecimento dos trabalhadores ilegais nos Estados Unidos. (Rage Against the Machine. The Battle of Los Angeles. EUA: Epic Records, 1999).