Sumário: 1. Introdução. 2. Do Estado como prestador de serviço público. 2.1. Do conceito de serviço público. 2.1.1. Da prestação jurisdicional como serviço público. 3. Da previsão constitucional do princípio da publicidade. 4. Das previsões infraconstitucionais do princípio da publicidade. 5. Das causas de mitigação do princípio da publicidade. 5.1. Interesse público. 5.2. Direito à intimidade. 6. Questões polêmicas. 7. Estudo de caso de decisões judiciais. 8. Conclusões.
1. Introdução
O princípio da publicidade, de natureza republicana, traz em seu núcleo a idéia de que todos os atos e negócios em que a Administração Pública tomar parte devam ser de conhecimento de toda a sociedade, face ao agir do Estado, tanto em nível político quanto no administrativo, sempre ser motivado por razões de interesse público 1. Portanto, tais atos e negócios devem ser cometidos com a maior transparência possível. Em razão disso, dito princípio é empregado com grande intensidade na seara administrativa, traduzindo-se, em termos filosóficos, em fator de garantia por parte do particular, no que tange ao cabal desempenho das ações da administração pública em prol do bem comum, razão de ser do Estado.
2. Do Estado como prestador de serviço público
É sabido que o Estado cumpre seu papel de viabilizador do interesse comum, através das mais variadas formas de prestação de serviços públicos, empenhando-se em proporcionar aos seus cidadãos, serviços que reflitam, na prática, as suas políticas públicas2, conceituadas por MARIA PAULA DALLARI BUCCI como "instrumentos de ação dos governos" 3. Dentro desse escopo de abordagem, parece oportuno, antes de adentrar-se no exame do objeto deste trabalho – princípio da publicidade –, realizar breves comentários sobre este relevante papel prestacional lato sensu do Estado, em razão da matéria guardar estreita pertinência com a aplicação do princípio da publicidade no direito processual como se pretende demonstrar em seguida.
2.1. Do conceito de serviço público
Assim, analisemos o conceito de serviço público. A doutrina oferece diversas conceituações sobre o que seja dita expressão, pelo que examinaremos algumas delas, com o fito de apresentar breve evolução a respeito do assunto entre nós.
Inicia-se com o ensino de HELY LOPES MEIRELLES, que faz alusão ao conceito de serviço público como sendo "todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado"4.
Por sua vez, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO define serviço público como sendo "toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material, destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo"5.
Na lição de ODETE MEDAUAR, serviço público "diz respeito a atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração, inserida no Executivo. E refere-se à atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva, como por exemplo: água, energia elétrica, transporte urbano. As atividades-meio, por exemplo: arrecadação de tributos, serviços de arquivo, limpeza de repartições, não se incluem na acepção técnica de serviço público"6.
Na visão de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, serviço público é "toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins"7, acentuando, portanto, a característica de prestação estatal.
Por sua vez, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO considera serviço público "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público"8.
Atento à evolução dos conceitos, que passam a contemplar, também, os princípios fundamentais, JUAREZ FREITAS define serviço público como sendo o "conjunto de atividades essenciais, assim consideradas pelo ordenamento jurídico, prestadas diretamente pelo Poder Público ou mediante delegação executória "lato sensu", tendo em vista atender ao interesse geral e sob regência dos princípios constitucionais de Direito Administrativo"9.
2.1.1. Da prestação jurisdicional como serviço público
Não obstante as variações existentes, note-se que dos conceitos acima mencionados, pode-se destacar uma idéia nuclear comum a todos: prestação estatal que vise à satisfação de necessidades coletivas. Assim, utilizando-se desse conceito que, ressalta-se, não está cingido apenas ao Poder Executivo, é possível afirmar que a prestação jurisdicional constitui-se, também, em modalidade de prestação de serviço público que o Estado foi encarregado de prestar.
Corroborando este entendimento de a Justiça constituir espécie de serviço público, é de DANIEL FRANCISCO MITIDIERO a assertiva de que a garantia da publicidade permite "o controle da opinião pública nos serviços da Justiça" 10. Nesse sentido, ainda, cabe colacionar entendimento de ANDRÉ RAMOS TAVARES ao aduzir que11 "a qualidade dos serviços da justiça, que é um serviço público fundamental, deve ser constantemente aferida pela própria justiça e por seus clientes".
Entretanto, este relevante aspecto, de se considerar a prestação jurisdicional como mera prestação de serviço público, como tantos outros realizados pelo Estado (segurança, educação e saúde, por exemplo), parece não ter sido, ainda, compreendido em toda sua extensão pela sociedade usuária, destinatária final de tais serviços estatais, pois, a despeito de sua notória e crescente insatisfação com relação ao baixo grau de eficácia da prestação jurisdicional, notadamente no que diz com a duração razoável do processo, dada à incontestável insuficiência do Estado em proporcionar ao usuário um serviço ágil e eficaz, muito pouco tem se mobilizado na exigência de serviços judiciários de melhor qualidade.
Assim, pensa-se que uma das causas dessa ineficiência estatal no desempenho dos serviços de Justiça, resida no fato de o grupo social jurisdicionado não conseguir, ainda, perceber por força de motivos histórico-culturais que, a despeito de o julgador representar um Poder de Estado, ele é, antes de tudo e principalmente, um prestador de serviço público e como tal, deveria pautar sua conduta profissional em busca da eficácia do serviço que tem a obrigação de prestar à comunidade.
Dessa forma, quer parecer que a partir do momento em que a sociedade conscientizar-se de que a melhoria da qualidade dos serviços judiciais passa pela necessária e urgente desmitificação da figura do julgador, abolindo-lhe todos os apanágios desnecessários ao bom desempenho de suas atribuições profissionais, frutos de histórico corporativismo em busca da conquista de vantagens profissionais nem sempre legítimas12 e de prestígio social13, certamente surgirão efetivas melhorias na qualidade da prestação de serviços do Judiciário brasileiro.
Com efeito, hodiernamente, não raro, vislumbra-se que nomeados para tais ofícios supervalorizam os aspectos funcionais ligados à representação política do julgador, que se encontram atrelados aos já mencionados desnecessários apanágios da função julgadora, em detrimento do seu principal papel de prestador de serviço público, distanciando-se da real finalidade de tão importante mister, para o qual estão sendo remunerados – prestação de serviços de Justiça à comunidade –.
Analisando as dificuldades atuais do Poder Judiciário, ANDRÉ RAMOS TAVARES leciona que uma das causas de sua insuficiência reside no fato de o modo de acesso ao dito poder e a maneira de exercê-lo serem autocráticos, "restando absolutamente marginalizada a grande maioria" 14.
Também vale anotar existência de posicionamento doutrinário ainda mais contundente no exame desta matéria, como o de JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA¸ que assevera que "os tribunais brasileiros, como entidades oligárquicas, que concentram em si todo o poder administrativo do Judiciário, não podiam fugir à regra geral do abuso e desvio de poder. Resultado disso é a avalanche de denúncias, cada vez maior, de abusos e desvios de poder praticados pelos tribunais, evidenciando a existências de sérias distorções morais no comportamento de seus membros" 15.
Deve-se entretanto, ressaltar a existência de importante movimento social de repulsa a tais comportamentos, representado pela recente reforma do Judiciário, impulsionada pela força motriz da legítima intenção da sociedade, atenta a elevados valores éticos, em erradicar do seio do Judiciário as remanescentes e históricas iniqüidades que maculam os bastidores daquele Poder.
Assim, na prestação jurisdicional, o princípio da publicidade também tem grande aplicação, pois o processo judicial, enquanto instrumento de realização da justiça16 (seja formal ou material) no seio da sociedade, consubstancia-se como ferramenta viabilizadora das questões de ordem pública 17. Nesse sentido, preleciona SÉRGIO GILBERTO PORTO que "a ordem social é o fim primeiro da ordem jurídica e garantia constitucional de hierarquia máxima e acima de qualquer outra regra, haja vista que, em ultima ratio representa a sobrevivência da sociedade juridicamente organizada" 18.
Vela-se, através do princípio da publicidade, pela transparência da Justiça. No dizer de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, "não basta que se faça justiça: é preciso que se veja que está sendo feita justiça" 19.
Demais disso, o princípio da publicidade também é visto como um dos sustentáculos do Estado Democrático de Direito, pois, como asseverou RUI PORTANOVA, "a democracia não se compraz com o secreto, com o que não é notório" 20. Assim, aludido princípio, valendo-se das palavras de PATRÍCIA TEIXEIRA DE REZENDE FLORES e de ANDRÉA PÉCORA, "constitui elemento necessário e imprescindível para evitar-se arbitrariedades, ilegalidades ou abusos de poder" 21.
3. Da previsão constitucional do Princípio da Publicidade
O princípio da publicidade encontra-se presente implícita ou explicitamente em quatro dispositivos constitucionais, a saber:
no art. 5º, inc. LIV, da Constituição Federal (CF), que dispõe: "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal "; (norma de processo)
no art. 5º, inc. LX, da CF, verbis: "...LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem"; (norma de processo)
-
no art. 37, caput, da CF, verbis: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade , publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" (norma de administração) e
no art. 93, inc. IX, da Carta Federal: "Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:.. . X - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos , e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes; (norma de processo)
De se ressaltar que das quatro previsões constitucionais, três (a, b, e d) são normas de processo, do que pode-se inferir a importância do princípio da publicidade no âmbito do direito processual pátrio. Nesse sentido, assevera DANIEL FRANCISCO MITIDIERO que "a publicidade é uma das características do devido processo legal brasileiro (arts. 5º, LIV, LX e 93, IX, CRFB), constituindo um dos pilares constitucionais de nosso formalismo processual" 22.
Já o texto constitucional lançado à letra c acima – art. 37, caput, daCF – destina-se especificamente às questões de índole administrativa da atuação estatal, pelo que não será abordado no presente ensaio, por refugir ao objeto da análise do presente trabalho. Contudo, diante da presença desses quatro dispositivos, é possível afirmar que o princípio da publicidade possui consistente embasamento constitucional.
4. Das previsões infraconstitucionais do Princípio da Publicidade
No âmbito do direito processual civil, o princípio da publicidade encontra-se positivado nos artigos 155 e 444 do Código de Processo Civil que assim dispõem:
" Art. 155 - Os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos:
I - em que o exigir o interesse público;
II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores."
Parágrafo único. O direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurídico, pode requerer ao juiz certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e partilha resultante do desquite."
"Art. 444. A audiência será pública; nos casos de que trata o artigo 155, realizar-se-á a portas fechadas."
De se perceber que a Lei Processual Civil seguiu as diretrizes constitucionais, estabelecendo a publicidade como regra e sua restrição como exceção, sendo que esta última encontra amparo também constitucional nos arts. 5º, inc. LX23 e parte final do inc. IX24 do art. 93, ambos da Carta Maior. Nesse sentido, é o comentário de NELSON NERY JUNIOR: "o art. 155 do CPC, portanto, estabeleceu a regra da publicidade e as exceções nela contidas estão em perfeita consonância com o comando constitucional emergente do art. 5º, n. LX. A recepção do dispositivo do diploma processual vigente pelo novo texto constitucional foi total" 25.
Também vale registrar a presença do princípio da publicidade no âmbito dos procedimentos dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, disciplinados pela Lei n.º 9.099/95, cujo artigo 12 determina que, no cível, "os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária". Quanto ao juizado especial criminal, é o artigo 64 que acolhe a publicidade ao dispor que "os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno e em qualquer dia da semana, conforme dispuserem as normas de organização judiciária".
Ainda, ratificando o princípio da publicidade no âmbito processual, poder-se-ia citar o artigo 7º, inc. XIII da Lei Federal n.º 8.906/94 (Estatuto da OAB), art. 7º, inc. XIII, verbis:
"Art. 7º. São direitos do advogado:
...
XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração , quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias , podendo tomar apontamentos." (grifou-se)
Assim, verifica-se que o princípio da publicidade é arrimo até de prerrogativas profissionais dos advogados brasileiros, dada a sua extrema relevância na prestação jurisdicional como explicitado anteriormente. Aliás, nesse sentido, realizar-se-á rápido estudo de caso concreto, ocorrido em 05/12/05, na Comarca de Cachoeirinha-RS, consubstanciado na negativa arbitrária do Juízo em conceder cópias de processo a advogado sem procuração nos autos que não corriam em segredo de justiça.
Depois de instada a manifestar-se sobre violação da aludida prerrogativa funcional de advogado naquela comarca do interior do Rio Grande do Sul, a Corregedoria-Geral de Justiça do Poder Judiciário gaúcho assim pronunciou-se, verbis:
PODER JUDICIÁRIO
CORREGEDORIA- GERAL DA JUSTIÇA
Expediente n° 22066-0300/05-0
ASSUNTO: CARGA DE AUTOS PARA FOTOCÓPIAS- ADVOGADOS SEM PROCURAÇÃO.
ORIGEM: CACHOEIRINHA- SEGUNDA VARA CÍVEL
PARECER n° 562/2005- dns
Senhor Juiz - Corregedor:
Trata-se de uma reclamação firmada pelo Advogado Cleber Demétrio Oliveira da Silva, em face do procedimento adotado pela Segunda Vara Cível da Comarca de Cachoeirinha vedando a retirada de autos( para extração de cópia) por advogado sem procuração.
A Magistratura Titular da Segunda Vara Cível , instada a se manifestar informa que tramitam na serventia mais de 9.000 processos e que a carga foi indeferida por despacho nos autos do processo 10300063899. Disse ainda que foi assegurado ao causídico o exame do processo.
É o breve relatório.
O assunto está disciplinado no artigo 40, do Código de Processo Civil:
O advogado tem direito de:
I- examinar, em cartório de justiça e secretaria de tribunal, autos de qualquer processo, salvo o disposto no artigo 155;
II- requerer, como procurador, vista de autos de qualquer processo pelo prazo de 5 (cinco) dias;
III- retirar os autos do cartório ou secretaria, pelo prazo legal, sempre que lhe competir falar neles por determinação do juiz, nos casos previstos em lei.
§ 1°. Ao receber os autos, o advogado assinará carga no livro competente.
§ 2°. Sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos poderão os seus procuradores retirar os autos( art.40 do CPC)
E ainda, no artigo 7°, incisivos XII, XV, XVI e § 1°, da Lei n° 8906 de 04-07-1994.
Art. 7º. São direitos do advogado:
XIII- examinar, em qualquer órgão dos Poderes judiciários e Legislativos, ou da Administração pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias , podendo tomar apontamentos;( o grifo é nosso)
(...)
XV- ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
(...)
XVI- retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez dias;
§ 1°. Não se aplica o disposto nos incisos XV e XVI: 1. aos processos sob regime de segredo de justiça; 2. quando existirem nos autos documentos originais de difícil restauração ou ocorrer circunstâncias relevantes que justifique a permanência dos autos em cartório, secretária ou repartição, reconhecida pela autoridade em despacho motivado, proferido de ofício, mediante representação ou a requerimento de parte interessada; 3.até o encerramento do processo, o advogado que houver deixado de devolver os respectivos autos no prazo legal, e só o fazer depois de intimidado.
A negativa de carga dos autos para fotocópia, para Magistrada da Segunda Vara Cível, amparada no fato de tramitarem na serventia de 9.000 processos, a meu juízo juízo não se justifica. Sabemos das dificuldades enfrentadas pelos cartórios com excessivos volumes de feitos, em especial no que se refere ao controle do fluxo do processo. Porém, estas devem ser superadas sob pena de agirmos contra os dispositivos legais ensejando demandas desnecessárias que causam prejuízo a própria imagem do Poder Judiciário.
No caso relatado neste expediente, a carga para fotocópia, não causará prejuízo as partes e procuradores constituídos do processo pois que a devolução é feita tão logo concluída a tarefa.
Ademais, o acesso aos autos é direito do advogado mesmo que este não represente o instrumento de mandato e está assegurado no art. 7°. Inc. XV, do Estatuto da OAB. Este direito somente pode ser tolhido em casos excepcionais (segredo de justiça, sujeito a sigilo, etc..) dentre os quais não se enquadra o caso ora em exame.
Por acesso aos autos, entende-se possibilitar ao causídico tomar apontamentos e fotocopiar peças que lhe interessem e não o simples exame do processo no balcão da serventia.
Como não há máquina de fotocopiadora no cartório da Segunda vara cível, as alternativas são as seguintes:
A- Os próprios servidores do cartório providenciarem na confecção das cópias solicitadas pelo Advogado.
B- Permitir a "carga rápida" dos autos a fim de breve consulta e extração de cópias, desde que devolvido de imediato ao cartório.
Esta carga deve ser informada no sistema informatizado THEMIS1G, no local dos autos (Ex. CARGA XEROX- OAB/RS 00000) e anotada em planilha própria para este fim, até que se procedam os devido ajustes no sistema.
À consideração de Vossa Excelência.
Porto Alegre, 3 de novembro de 2005.
Denise Nenê de Souza,
Coordenadora de Correição
Portanto, o teor do parecer acima colacionado, da lavra de Coordenadora de Correição daquela Corregedoria-Geral de Justiça evidencia que violações arbitrárias do princípio da publicidade, eventualmente praticadas por magistrados nos processos judiciais sob a tutela do Poder Judiciário gaúcho, não serão toleradas, sugerindo a efetiva incorporação de tal princípio constitucional na prática forense gaúcha, o que muito se festeja.
Entretanto, a fim de que ilegalidades, como a que se noticiou acima, sejam coibidas por quem de direito, torna-se fundamental a atuação fiscalizatória do advogado, operador jurídico indispensável à administração da Justiça nos termos do art. 133 da Constituição Federal26. Na dicção de RUI PORTANOVA, "o advogado sem dúvida é um fiscal permanente de todos os poderes do Estado. No que concerne ao Poder Judiciário, o advogado tem como aliado nessa fiscalização o princípio da publicidade" 27.