4. O problema da tramitação simultânea de ações diretas contra lei ou ato normativo estadual no TJ e no STF.
Um problema que não foi resolvido no julgamento da RCL 383-SP, porque não surgira neste caso, era o de saber − admitindo-se que o Tribunal de Justiça pode processar e julgar representação de inconstitucionalidade quando o parâmetro constitucional estadual repete o federal − como se deveria proceder na hipótese de contra a mesma lei ou ato normativo estadual ser ajuizada uma ação direta perante o TJ e outra ante o STF. Naturalmente, a questão diz respeito apenas aos atos normativos estaduais, porquanto os atos municipais não são suscetíveis de controle abstrato, por ação direta, perante o STF (CF, art. 102, I, "a") [25].
No julgamento do agravo regimental na RCL 425-2-RJ, relator o Ministro Néri da Silveira, em que tal problema foi expressa e diretamente enfrentado, lê-se o seguinte na ementa do acórdão:
"(...) Em se tratando, no caso, de lei estadual, esta poderá, também, ser, simultaneamente, impugnada no STF, em ação direta de inconstitucionalidade, com base no art. 102, I, letra "a’, da Lei Magna federal. Se isso ocorrer, dar-se-á e suspensão do processo de representação no Tribunal de Justiça, até a decisão final do STF. A interpretação pelo STF da norma constitucional federal reproduzida na Carta estadual vincula, "erga omnes", restando, no Tribunal local, prejudicada a representação de inconstitucionalidade nele ajuizada, por ofensa a regra constitucional estadual que reproduza dispositivo constitucional federal. Julgada procedente a ação de inconstitucionalidade, ‘ut" art. 102, I, letra "a", da Constituição Federal, por ofensa a regra reproduzida no âmbito estadual, prejudicada ficará a representação no Tribunal de Justiça, por esse fundamento. Se, entretanto, a representação de inconstitucionalidade, no âmbito do Tribunal local, estiver baseada em outros fundamentos, além da alegação de ofensa de norma reproduzida e a decisão do STF, na ação perante ele ajuizada, simultaneamente, por ofensa à regra constitucional reproduzida, der pela improcedência da demanda, a ação, no Tribunal de Justiça, prosseguirá por esses outros fundamentos.(...)" [26]
O Supremo Tribunal Federal, portanto, firmou seu entendimento no sentido de que a propositura da ação direta perante o Supremo implica a necessidade de suspensão da representação de inconstitucionalidade que tramita no Tribunal de Justiça quanto à mesma regra estadual argüida de inconstitucional em face de regra da Carta local que repete norma constitucional federal. Como diz o Ministro Gilmar Mendes, "o Supremo acabou por consagrar uma causa especial de suspensão do processo no âmbito da Justiça local, nos casos de tramitação paralela de ações diretas perante o Tribunal de Justiça e perante a própria Corte relativamente ao mesmo objeto, e com fundamento em norma constitucional de reprodução obrigatória por parte do Estado-Membro." [27] E isso porque o julgamento do Supremo, em qualquer caso, será prejudicial em relação à causa que tramita perante o Tribunal de Justiça: se julgada procedente a ação direta no STF, o ato normativo questionado é expungido do mundo jurídico, de sorte que a representação de inconstitucionalidade no TJ não terá mais objeto sobre que incida; se a ação direta for julgada improcedente no STF, o que equivale a dizer que a norma estadual é compatível com o texto da Constituição Federal − no ponto, repetido pela Carta Estadual − não poderá o Tribunal de Justiça dizer, na representação de inconstitucionalidade local, que o texto da Constituição Estadual, no particular uma cópia do federal, diz coisa diversa daquilo que o Supremo afirmou com eficácia erga omnes, por isso que a representação de inconstitucionalidade, também nesse caso, perde o objeto.
Situação diversa se passa quando na representação de inconstitucionalidade estadual são invocados não somente os parâmetros estaduais que repetem norma federal, mas igualmente outros que têm conteúdo não coincidente com o texto da Constituição Federal. Nesse caso, se a ação direta no STF for julgada improcedente − e só nesse caso, porque se for ela julgada procedente o dispositivo local infraconstitucional desaparece e a competência do TJ não pode remanescer em hipótese alguma −, a afirmação de constitucionalidade firmada pelo STF não alcança os dispositivos estaduais sem correspondente federal, de tal modo que o Tribunal de Justiça pode, eventualmente, declarar inconstitucional a norma estadual por contrariedade a esses dispositivos originais.
Não parece relevante saber se a norma constitucional repetida é de imitação ou de reprodução; em todo caso, é o Supremo quem deve dar a última palavra sobre o significado do texto [28]. A reprodução da norma da Constituição Federal pelo constituinte local, ainda que a isto não estivesse obrigado, atrai consigo a jurisdição constitucional do Supremo Tribunal, do que é conseqüência natural o fato de que a Constituição local, no ponto repetido, não poderá ter querido dizer algo diferente daquilo que o Supremo firmar a respeito da Constituição Federal, pois, a ser de outro modo, ter-se-ia que admitir que o Estado que não repetiu a norma estaria obrigado a seguir a Constituição Federal, na dicção do Supremo Tribunal, ao passo que outro Estado, pelo simples fato de ter repetido voluntariamente a norma federal − e nisso ter graciosamente deixado de ser original no uso de seu poder constituinte −, poderia, ainda por cima, paradoxalmente, concluir que a norma local − repetição da federal − diz coisa diversa daquilo que o Supremo firmara. Acresce que a definição sobre se a norma é ou não de reprodução obrigatória, por intrínsecas necessidades do sistema federativo, tem que ser dada pelo Supremo Tribunal Federal, de sorte que o Tribunal de Justiça, em julgando a ação direta mesmo após pronunciamento em sentido diverso do STF, ipso facto faria surgir uma questão constitucional federal − saber se a norma era ou não de reprodução obrigatória − e o assunto chegaria de todo modo ao Supremo, que, por coerência, deveria manter sua interpretação anterior quanto ao parâmetro de controle, o que, sem dúvida, tornaria extremamente difícil a confirmação do acórdão recorrido por razões de preservação da autonomia local, argumento, aliás, injustificável, na medida em que foi o próprio poder constituinte local que abriu mão de sua liberdade normativa, ao copiar servilmente, sem estar a isso obrigado, o texto da Constituição Federal.
É importante acentuar, por fim, que o deferimento de medida liminar, quer pelo Tribunal de Justiça, quer pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, não implica a exclusão da norma impugnada do ordenamento jurídico, vez que tal provimento jurisdicional tem caráter provisório e cognição não exauriente, donde se conclui que poderá ter seguimento eventual ação direta ajuizada não só perante o tribunal que deferiu a medida senão também perante a outra Corte, observadas as limitações a que está sujeito o Tribunal de Justiça, conforme referido acima [29].
Notas
01 HORTA, Raul Machado. A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte, 1964, p. 49. Anna Cândida da Cunha Ferraz, a propósito da autonomia dos Estados-membros, escreveu: "A virtude fundamental do federalismo − a unidade nacional através da diversidade − indica que para que o Estado Federal subsista, há um grau máximo, porém há também um grau mínimo de autonomia constitucional das entidades federativas, o que implica dizer que, na linha desses graus máximo e mínimo, estão os pontos-limites das restrições da amplitude de ação do Poder Constituinte Decorrente." (Poder constituinte dos Estados-membros. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1979, p. 135).
02 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 (com a Emenda nº 1 de 1969). Rio de Janeiro: Forense, 1987, t. II, p. 188.
03 Alfredo Buzaid (Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Edição Saraiva, 1958, pp. 111/112), escrevendo em 1958 sobre a ação direta interventiva (CF/46, art. 8º, parágrafo único), asseverava: "A função do Supremo não é decidir a inconstitucionalidade em tese, mas sim julgar o ato em hipótese, oriundo de uma situação, que pode autorizar a intervenção federal. O que distingue o sistema comum, inspirado na tradição do direito americano, do sistema especial criado pela Lei n.º 2.271, é, na verdade, o conteúdo da declaração. De acordo com o primeiro, quando o ato legislativo ou executivo ofende o direito de qualquer pessoa (física ou jurídica, privada ou de direito público), recorre-se ao poder judiciário, que apreciará a questão da inconstitucionalidade como fundamento da ação ou da exceção, nunca como objeto principal do processo. De acordo com o segundo, o ato tem por pressuposto a violação de um (ou mais de um) dos princípios enunciados no art. 7º, VII, da Constituição Federal. No primeiro caso, exerce o Tribunal a função de tutela do direito ameaçado ou lesado; no segundo, de árbitro da legitimidade de um ato que interessa à estrutura do Estado. A sentença, no primeiro caso, é exaustiva; no segundo, não, pois a decretação de inconstitucionalidade é um prius, do qual a intervenção é um posterius."
04Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 346/347.
05 O primeiro caso provavelmente deveria ter sido o RE 85.643-ES (RTJ 89/550), que, no entanto, não foi conhecido por motivos exclusivamente processuais (súmulas 280 e 283 do STF), daí que o Supremo não tenha apreciado, nessa ocasião, a possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade pelos tribunais locais, tomando por parâmetro a Constituição Federal. Havia também algumas peculiaridades, neste caso, que tornavam ainda mais complexo o conhecimento do RE: é o que o acórdão recorrido, do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, houvera julgado, simultaneamente, um mandado de segurança e uma representação de inconstitucionalidade; além disso, a lei municipal impugnada era de efeitos concretos (mudava a sede de um município). Por todas essas peculiaridades, o caso se resolveu em nível processual.
06 A ementa do acórdão no RE 91.740-RS (relator o Ministro Xavier de Albuquerque) é a seguinte: "Argüição de inconstitucionalidade, em tese, por contrariedade à Constituição Federal, de lei ou ato normativo municipal, mediante representação do Chefe do Ministério Público local ao Tribunal de Justiça do Estado. Sua inadmissibilidade. Recurso extraordinário conhecido, pela letra c, e parcialmente provido para julgar-se o recorrente carecedor da representação."
07 A ementa do acórdão proferido na Rp 1409-6-RS é esta: "EMENTA: - REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei n.º 7.356, de 19 de fevereiro de 1980, artigo 12, III, 2, h, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal. Impossibilidade de seu controle por iniciativa do Procurador-Geral de Justiça.
Representação julgada procedente."
08 A ementa do acórdão no RE 93.088-4-SP (DJ 22.06.1981, Ementário n.º 1.217-2) é esta: "Não há ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal frente à Constituição Federal. Inconstitucionalidade do art. 54, I, "e", relativamente às expressões ‘inconstitucionalidade e’, da Constituição do Estado de São Paulo, que instituem a mencionada ação. Impossibilidade jurídica do pedido. Recurso extraordinário conhecido e provido para declarar-se extinto o processo (art. 267, VI, do CPC)."
09 Ver, a respeito do tema: ALVES, José Carlos Moreira. "A missão constitucional do Supremo Tribunal Federal e a argüição de relevância de questão federal". In: Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, ano XVI, 1º e 2º semestres de 1982, nºs. 58 e 59, pp. 41 e ss.
10 A certa altura de seu pronunciamento, o relator da Representação de Inconstitucionalidade Estadual menciona (RTJ 103/1087): "(...) Ora, se o Tribunal de Justiça pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, como ‘prius’ para uma eventual declaração de intervenção, porque não seria competente somente para a ação direta ‘genérica’?" E continua em outro ponto: "Assim, em face do princípio da competência remanescente ou residual conferida ao Estado-membro pela Constituição federal (art. 13, §1º), era lícito à Constituição do Estado de São Paulo, ‘ocupando campo deixado em branco’ pela Carta Magna, ‘editar suas próprias normas sobre a ação direta de inconstitucionalidade, desde que circunscritas aos princípios gerais enumerados na Lei Maior, estabelecendo, ao lado da titularidade da ação, a competência funcional para seu conhecimento e julgamento’. Fiel a tais diretrizes, o art. 54, I, ‘e’, da Emenda Constitucional n.º 2, da Constituição estadual, estabelece que compete ao Tribunal de Justiça processar e julgar originariamente as representações sobre inconstitucionalidade de leis estaduais ou municipais apresentadas pelo Procurador-Geral do Estado, ressalvados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal."
11 RTJ 103/1114-1115.
12 Ver: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais, cit., p. 347.
13 O Ministro Leitão de Abreu, nesse mesmo julgamento (RE 92.169-SP), afirmou que a construção jurídica do Tribunal de Justiça de São Paulo estaria perfeita, não fosse precisamente o fato de que, por ela, se corria o risco de que uma decisão sobre constitucionalidade de lei local em face da Constituição Federal recebesse a palavra final do Tribunal local e não do Supremo. Disse ele em seu voto: "(...) Não achei meios jurídicos, todavia, que me habilitassem a vencer o obstáculo, levantado pelo Ministro Moreira Alves, no que diz respeito à situação que se criaria no caso de se declarar, pelo Tribunal de Justiça, inconstitucionalidade de lei municipal, por denotar conflito com a Carta Federal, sem que dessa decisão se manifeste recurso extraordinário. Transitada em julgado decisão dessa natureza, ficaria, na verdade, o Supremo Tribunal Federal vinculado à declaração de inconstitucionalidade pronunciada pelo Tribunal de Justiça e, por via de conseqüência, impossibilitado de julgar casos concretos futuros que, em recursos extraordinários, se trouxessem à sua apreciação. Como essa conseqüência, que seria inelutável, se me afigura, também, inadmissível, não há senão concluir, a meu ver, malgrado a elegante construção jurídica do Tribunal paulista, pela inconstitucionalidade das expressões ‘inconstitucionalidade e’ do artigo 54, I, ‘e’, da Constituição do Estado de São Paulo."(RTJ 103/1116-1117).
14 A ementa desse julgado, que foi relatado pelo Ministro Rafael Mayer, é esta: "Declaração de inconstitucionalidade de lei em tese. Ação direta. Competência exclusiva do STF. – Sob color de ação interventiva com fulcro no art. 15, §3º, ‘d’, da CF, da qual o MP local é titular e o Judiciário Estadual competente, o acórdão recorrido, na verdade e em substância, declarou a inconstitucionalidade, em tese, de lei municipal, por infringente da Constituição Federal. Para tanto, o MP local carece de ação e o Tribunal de Justiça de competência, face à inextensibilidade do art. 119, I, L, da CF. RE conhecido e provido."
15 Não obstante, no julgamento do RE 97.512-8-PB (DJ 10.12.82, Ementário n.º 1.279-4) o Supremo Tribunal Federal não aceitou como legitimadas a recorrer contra acórdão do Tribunal de Justiça da Paraíba, preferido em representação de inconstitucionalidade contra lei municipal em face da Constituição Federal, empresas de transporte urbano de João Pessoa-PB que alegavam a condição de "terceiro prejudicado" para fins de interposição de recurso extraordinário. O relator, Ministro Rafael Mayer, reconheceu até mesmo que, no mérito, o caso se amoldava perfeitamente aos precedentes do Supremo que não admitiam fiscalização abstrata de constitucionalidade perante os tribunais locais, utilizando-se como parâmetro a CF, mas declarou que, ante a manifesta ilegitimidade do recorrente, não poderia avançar sobre esse ponto da discussão constitucional.
16 RE 94.241-6-SP (j. em 26.05.1981), RE 94.039-SP (RTJ 102/749), RE n.º 92.169-SP (RTJ 103/1085, RE 93.872-9-SP (DJ 22.10.1982, Ementário n.º 1.272-2), RE 93.462-6-SP (DJ 19.11.1982, Ementário n.º 1.276-1), RE 93.626-2-SP (DJ 15.06.1984, Ementário n.º 1.340-2), RE 93.313-1-SP (RTJ 104/724), RE 97.911-SP (RTJ 105/853), RE 92.924-SP (RTJ 111/1073), RE 99.987-SP (RTJ 124/266), 97.492-SP (RTJ 125/618).
17 Essa é a ementa do acórdão: "I - Representação por inconstitucionalidade de lei municipal. Exegese do art. 15, §3º, letra d, da C.F. II - Legitimidade ativa do Procurador-Geral da Justiça para ação direta interventiva por inconstitucionalidade de lei municipal, em face de princípio contemplado na Constituição do Estado-membro. III – Não constitui pressuposto de admissibilidade da ação a demonstração da necessidade de intervenção efetiva, uma vez que o decreto interventivo pode limitar-se à suspensão do ato impugnado, se esta medida bastar ao restabelecimento da normalidade. IV – Recurso extraordinário conhecido e provido para que o Egrégio Tribunal de Justiça, afastada a prejudicial de ilegitimidade ativa do promovente da representação, Procurador-Geral da Justiça, prossiga em seu julgamento e a decida como entender de direito."
18A autonomia do Estado-membro no direito constitucional brasileiro (tese). Belo Horizonte, 1964, p. 193.
19Poder constituinte do Estado-membro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1979, p. 124.
20Poder constituinte, cit., p. 126.
21 O Ministro Sepúlveda Pertence, no voto que proferiu na RCL 383-SP, não vê influência alguma dessa padronização das Constituições estaduais no controle de constitucionalidade (RTJ 147/484).
22 RCL 370-1-MT (DJ 29.06.2001, Ementário n.º 2037-1).
23Direitos fundamentais, cit., p. 351.
24 RCL 383-SP (RTJ 147/404).
25 Nesse sentido: LEONCY, Léo Ferreira. "Controle abstrato de normas no âmbito do Estado-membro: o problema das normas constitucionais repetidas e a possibilidade de tramitação paralela de ADIns contra a mesma norma perante o STF e o TJE." In: Estudos de Direito Público em homenagem aos 25 anos do mestrado em Direito da UnB. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 71.
26 No mesmo sentido foi o acórdão proferido na medida liminar na ADIn 1.423-SP, rel. Ministro Moreira Alves, DJ 22.11.1996, Ementário 1851-01.
27Direitos fundamentais, cit., p. 361. Rigorosamente, o Supremo não criou uma causa especial de suspensão do processo, senão que aplicou, embora não expressamente, aquilo que o Código de Processo Civil prevê para casos de ações que dependem do julgamento de outra causa (CPC, art. 265, IV, "a", primeira parte). É claro que a norma do CPC só por analogia se aplica a processo de controle concentrado de constitucionalidade, e nesse sentido o Supremo "criou" a causa suspensiva, mas não se pode negar que foi aplicado o princípio lógico subjacente à regra do CPC.
28 Contra: LEONCY, Léo Ferreira. Controle abstrato de normas, cit, p. 72.
29 Nesse sentido: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais, cit., p. 358.