A partir de 1988, em face da "dúplice proteção judicial", podem surgir conflitos entre a jurisdição constitucional federal e a jurisdição constitucional estadual.

1. Noções gerais.

A autonomia estadual, por não se confundir com soberania e ser, na verdade, sujeita a esta última, encontra-se submetida à limitação que lhe é inerente, de só poder ser exercida dentro dos limites impostos pela Constituição Federal. Como diz Raul Machado Horta [01], "a técnica de repartição é elemento específico e essencial ao sistema federal". O excesso de autonomia, concretamente, deve ser fiscalizado pelos órgãos da União, em ordem a manter o funcionamento da federação dentro dos lindes traçados pela Lei Fundamental.

No Brasil, o nascimento histórico da federação, do centro para as extremidades, por desintegração, fez com que medrasse uma cultura de excesso de controle sobre o Estado-membro, inclusive para além dos limites autorizados pela Constituição, numa autêntica invasão das competências locais. É que os órgãos da União, sendo na verdade soberanos, só por autodomínio poderão corrigir esse abuso de competência.

Pontes de Miranda, a tal respeito, escreveu, sob a vigência da Constituição de 1967, mas com plena atualidade: "As federações nasceram de pactos, pactos de paz, como já se dizia nos velhos escritos federais do século XVI. A do Brasil, não. Nada se federou, nada se ligou; o que se fez foi adotar a federatividade constitucional, expediente de técnica política constitucional. A União não nasceu da federação; a União adotou a organização federal. Essa a realidade, assim histórica como sistemática do direito constitucional brasileiro. Não houve, no Brasil, nem sequer, implicitamente, qualquer ‘pacto’ entre as entidades componentes, qualquer convenção de status." [02]

A história constitucional brasileira demonstra que a União, notadamente a partir da Carta de 1946, trilhou caminho de progressiva judicialização dos conflitos federativos e do incremento do controle concentrado de constitucionalidade dos atos do poder público – especialmente dos atos praticados pelos Estados-membros. De 1946 até a Constituição de 1988, incluídas suas emendas (até a EC 45/2004), essa tendência não conheceu involução. O primeiro passo, dado pela Constituição de 1946, foi remodelar o instituto da intervenção federal, que deixou de ser predominantemente uma medida de força, com substituição dos agentes dos Estados-membros por interventores federais, para vir a transformar-se, a pouco e pouco, numa ação judicial de competência do Supremo Tribunal Federal, cujo resultado, no mais das vezes, não era mais que uma declaração de inconstitucionalidade dos atos estaduais contrários à Constituição Federal, sem qualquer medida prática posterior, como, aliás, estava expressamente autorizado pelo art. 13 da Constituição de 1946, verbis: "Nos casos do art. 7º, nº VII, observado o disposto no art. 8º, parágrafo único, o Congresso Nacional se limitará a suspender a execução do ato argüido de inconstitucionalidade, se essa medida bastar para o restabelecimento da normalidade no Estado." O desenvolvimento desta técnica, muito devida à rica jurisprudência do STF no período, fez com que se atingisse, em 1965, a plena maturidade do controle concentrado de normas estaduais em face da Constituição Federal por meio de ação direta, dispensando-se finalmente, assim, o "pretexto" da intervenção federal. Com efeito, a partir da Emenda n. 16/65, a União, em essência, fez com que os conflitos federativos fossem praticamente absorvidos pelo controle de constitucionalidade concentrado [03], suplantando, enfim, a fase em que este − o controle de constitucionalidade concentrado − estivera hipostasiado na intervenção federal. No bojo das mudanças proporcionadas pela Emenda 16/65, passou também para a competência do Supremo o controle, em abstrato, a constitucionalidade das leis federais, até então somente suscetíveis de impugnação pela via difusa.

Em 1988, consolidou-se não só o controle abstrato perante o Supremo Tribunal Federal, como também os Estados-membros, por seus Tribunais de Justiça, receberam da Carta Magna autorização expressa para criarem mecanismos de controle concentrado no interesse da defesa de suas respectivas Constituições. E, a partir de então, surgiu claramente o problema da concorrência de jurisdições constitucionais abstratas no Brasil.

O Ministro Gilmar Mendes [04] observa que "a coexistência de jurisdições constitucionais federal e estadual enseja dúplice proteção judicial, independentemente da coincidência ou divergência das disposições contidas na Carta Magna e na Constituição estadual. A ampla autonomia de que gozam os Estados-Membros em alguns modelos federativos milita em favor da concorrência de jurisdições constitucionais."

É precisamente em face dessa "dúplice proteção judicial" que surgem − ou podem surgir − conflitos entre a jurisdição constitucional federal e a jurisdição constitucional estadual. Como a primeira é expressão da soberania da federação, a ela cabe a última palavra sobre os limites de cada uma das jurisdições, tanto da federal quanto da estadual.


2. A ação direta genérica de inconstitucionalidade estadual por analogia com o modelo federal e a ação direta interventiva estadual (art. 15, §3º, "d", da Constituição de 1967, com a redação dada pela EC 1/69) ante a jurisdição constitucional federal no regime anterior à Constituição de 1988.

Os primeiros casos de exercício da jurisdição constitucional federal − pela via do recurso extraordinário − para fiscalizar a jurisdição constitucional estadual exercida em abstrato deram-se ainda na vigência da Constituição de 1967, com a redação que lhe foi dada pela Emenda 1/69 [05].

O primeiro recurso extraordinário veiculando essa matéria foi o RE 91.740-RS (RTJ 93/455) [06]. A hipótese era esta: o Procurador-Geral de Justiça do Rio Grande do Sul apresentou, perante o Tribunal de Justiça daquele Estado, uma "ação direta de inconstitucionalidade", invocando o paradigma federal, sustentando a inconstitucionalidade de dois atos legislativos municipais em face da Constituição Federal. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul conheceu, mas julgou improcedente o pedido inicial da ação, por não ter sido atingida a maioria necessária à declaração de inconstitucionalidade (maioria absoluta dos membros do tribunal). Contra essa decisão foi interposto recurso extraordinário pelo Ministério Público Estadual, com base no art. 119, "a", "c" e "d", todos da Constituição de 1967.

Chegando ao Supremo Tribunal Federal o recurso, o Ministro Xavier de Albuquerque, relator do recurso, desde logo manifestou a sua hesitação em adentrar ao julgamento do "mérito" daquele recurso, sem antes verificar se era possível aquele controle abstrato de constitucionalidade que fora de fato exercido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul − em outras palavras, o Ministro questionou a própria existência daquela jurisdição constitucional estadual, que até então fora tida, implicitamente, como algo isento de dúvidas no processo. Essas foram as palavras do Ministro Xavier de Albuquerque (RTJ 93/458-459), verbis:

"O exame do caso reclama, ainda que para servir de advertência, uma observação preliminar: o processo, que sobe ao Supremo Tribunal Federal por força da interposição de recurso extraordinário, é de representação do Procurador-Geral da Justiça ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, para exame da argüição de inconstitucionalidade, in abstracto, de atos legislativos municipais que se dizem colidirem com a Constituição da República e com a Lei Complementar federal n.º 25/75.

Ora, tal representação, destinada à argüição, em tese, de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, fundada em contrariedade a preceitos da Constituição Federal, tal representação, repito, não está autorizada pelo nosso sistema constitucional e processual. E cumpriria, como é óbvio, que estivesse, à vista do caráter excepcional da representação de inconstitucionalidade, que é instrumento singularíssimo de controle in abstracto da constitucionalidade das leis.

Com efeito, o que a Constituição permite, − graças à inovação que a Emenda n.º 1/69 introduziu no art. 15, §3º, letra d da redação que lhe deu −, é que o chefe do Ministério Público estadual represente ao Tribunal de Justiça do Estado, para fins de intervenção estadual nos municípios, acerca da inconstitucionalidade, à luz da Constituição estadual, de atos municipais. É isso, e somente isso.

A argüição de inconstitucionalidade em tese, por contrariedade à Constituição Federal, esta só a permite em relação a lei ou ato normativo federal ou estadual, como se vê do seu art. 119, I, letra l. Lei ou ato normativo municipal, que acaso colida com a Constituição Federal, só pode ser objeto de contencioso constitucional in concreto.

Embora inadmissível, pelos motivos que venho de expor, a representação foi conhecida e julgada pelo nobre Tribunal a quo, que sequer examinou a questão de ser ela cabível ou incabível. Ninguém, aliás, suscitou tal problema nos autos.

Em casos análogos, − não de representações, mas de mandados de segurança patentemente inidôneos, mas conhecidos e denegados pelo mérito −, tenho entendido que a atitude das instâncias locais não pode vincular o Supremo Tribunal Federal, nem constrangê-lo a consentir, a pretexto de que só do mérito se pode ocupar, no uso de ação ou medida processual que tenha por imprópria e inadequada. (...)"

Após essas observações, o Ministro Xavier de Albuquerque, não vendo meios de avançar sobre a preliminar que, a despeito de tão grave, não fora até então sequer agitada em nenhuma das instâncias, passou ao mérito da controvérsia constitucional e votou pela manutenção do acórdão recorrido.

Entrementes, o Ministro Moreira Alves pediu vista dos autos e na sessão de 12 de março de 1980 − a primeira sessão em que se discutira o referido recurso se dera em 28 de fevereiro de 1980 − apresentou o seu voto, no qual, além de reforçar o entendimento no sentido de que era inviável o controle abstrato de constitucionalidade, pelo Tribunal de Justiça, de lei municipal em face da Constituição Federal, à míngua de previsão em tal sentido na ordem jurídica nacional − como reconhecera o Ministro Xavier de Albuquerque em sua "advertência" −, essa era matéria que poderia ser conhecida pelo Supremo naquele recurso, independentemente de qualquer argüição a respeito, porquanto o apelo extremo, ao ser conhecido pela letra "c", do art. 119, III, da Constituição de 1967, com e redação da EC 1/69, isto é, por ter a decisão recorrida julgado válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição Federal ou de lei federal, tendo em vista a circunstância de que, neste caso, toda a matéria era devolvida ao Supremo pelo recurso; tanto mais por o assunto − possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal − dizer respeito a uma das condições da ação (possibilidade jurídica do pedido), e, por isso, poder ser conhecido, inclusive de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, segundo a regra do art. 267, §3º, do Código de Processo Civil.

Transcreve-se adiante, na íntegra, o voto do Ministro Moreira Alves, pela densidade dos argumentos e por sua importância para a compreensão do tema relativo à fiscalização da jurisdição constitucional dos Estados pelo Supremo Tribunal Federal. Eis o inteiro teor do voto (RTJ 93/460-462), verbis:

"Como o eminente relator, conheço do recurso pela letra c do inciso III do art. 119 da Constituição Federal.

E, tendo em vista que o conhecimento do recurso extraordinário, por esse dispositivo, devolve a esta Corte o exame pleno da questão constitucional em causa, passo a julgá-la.

Pede o recorrente, em seu recurso extraordinário, que este Supremo Tribunal reforme a decisão, proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em representação de inconstitucionalidade, em tese, de atos normativos municipais em face da Constituição Federal, segundo a qual esses atos − o Decreto Legislativo, da Câmara de Vereadores de Estância Velha, de 31 de agosto de 1977, e o Decreto Legislativo n.º 2, da Câmara Municipal de Viamão, de 31 de março de 1977 − não violam, em abstrato, a Constituição Federal.

Portanto, o que pede o recorrente − e não há dúvida de que o meio processual de que ele se vale (o recurso extraordinário) é cabível no caso, uma vez que admitido, sem qualquer limitação quanto à natureza da ação, pela letra c do inciso III do referido artigo 119 − é que esta Corte julgue da constitucionalidade, ou não, em tese, dos atos normativos municipais diante da Constituição Federal.

Ora, para proferir esse julgamento − e pouco importa que ele se profira em pedido originário ou em grau de recurso − é indispensável que este Supremo Tribunal, que, como salientei acima, dada a natureza especialíssima da lide, está julgando a causa em toda a sua plenitude por haver ultrapassado o problema do conhecimento com base na já mencionada letra c do preceito constitucional, é indispensável, repito, que este Supremo Tribunal examine, preliminarmente, e de ofício (o que é permitido pelo §3º do artigo 267 do Código de Processo Civil, e não extravasa a área da apreciação da Corte por ser pressuposto que pode tolhê-la de julgar o mérito da causa, o que é o objeto mesmo do recurso), a possibilidade jurídica do pedido de prestação jurisdicional, ou seja, que o Poder Judiciário julgue, em abstrato, a constitucionalidade, ou não, de atos normativos municipais em face da Constituição Federal.

A não ser assim, poderá vir esta Corte a julgar ação a que falta condição − a possibilidade jurídica − que não diz respeito às partes litigantes (como a legitimidade das partes e o interesse processual), mas que se prende tão-só à ordem jurídica vigente a que, também, está subordinado o Poder Judiciário.

Como irá esta Corte, julgar o mérito da presente representação, se houver a impossibilidade jurídica de o Poder Judiciário nacional − e, portanto, para os juízes em geral, inclusive este Supremo Tribunal − julgarem, em tese, a constitucionalidade, ou não, de ato normativo municipal em face da Constituição Federal? Qualquer que seja o seu julgamento do mérito − a declaração da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade em tese − estará ele eivado de vício originário e fundamental: o da impossibilidade de fazer a prestação jurisdicional.

Examino, pois, a questão preliminar acima referida, sobre a qual, aliás, embora meramente a título de advertência, já emitiu o eminente relator seu entendimento.

Como S. Exa., também não tenho qualquer dúvida em considerar inadmissível, à vista de nosso sistema constitucional, a ação direta em causa, e, portanto, impossível juridicamente a prestação jurisdicional requerida.

Com efeito, o controle da inconstitucionalidade das leis em tese, ainda quando deferido − como sucede no Brasil − ao Poder Judiciário, não é, ao contrário do que ocorre com o controle incidenter tantum (que, por isso mesmo, foi admitido nos Estados Unidos da América do Norte, independentemente de texto constitucional que o consagrasse expressamente), ínsito à atribuição jurisdicional (aplicar a lei válida e vigente ao caso concreto submetido ao Judiciário), mas ato de natureza eminentemente política, uma vez que, por ele, se julga, diretamente, em abstrato, a validade de ato dos outros Poderes do Estado (o Legislativo e o Executivo), em face dos preceitos constitucionais a que todos os Poderes devem guardar obediência. Por isso mesmo, Willoughby (The Supreme Court of the United States, p. 36, Baltimore, 1890) faz esta advertência:

‘Every act of the legislature is presumably valid. Its constitucionality can be tested only when brought before the court in a specific case. The court never goes to meet a law, nor anticipates its execution by an opinion as to its constitucionality. The court is brought into the political arena, independently of its own will. It judges the law only because it is obliged to judge the case.’ (Todo ato do Poder Legislativo é presumidamente válido. Sua constitucionalidade somente pode ser testada se trazida diante da Corte em caso concreto. A Corte nunca vai ao encontro da lei, nem antecipa, em juízo sobre sua constitucionalidade, a execução que lhe dará. A Corte é trazida para a arena política independentemente de sua vontade. Ela julga a lei somente por que é obrigada a julgar o caso.)

Por isso mesmo, o controle de constitucionalidade in abstracto (principalmente em países em que, como o nosso, se admite, sem restrições, o incidenter tantum) é de natureza excepcional, e só se permite nos casos expressamente previstos pela própria Constituição, como consectário, aliás, do princípio da harmonia e independência dos Poderes do Estado. Não há que se falar, portanto, nesse terreno, de omissão da Constituição Federal que possa ser preenchida − principalmente quando se trata, como no caso, de meio de controle para a preservação da obediência dela − por norma supletiva de Constituição Estadual. Se nem o Supremo Tribunal Federal pode julgar da constitucionalidade, ou não, em tese, de lei ou ato normativo municipal diante da Constituição Federal, como admitir-se que as Constituições Estaduais, sob o pretexto de omissão daquela, dêem esse poder, de natureza, como disse, eminentemente política, aos Tribunais de Justiça locais, e, portanto, ao próprio Supremo Tribunal Federal, por via indireta, em grau de recurso extraordinário?

Ocorre, pois, no caso, impossibilidade jurídica que reconheço de ofício.

E, em razão dela, e tendo em vista, por outro lado, que a carência da ação é mais favorável do que a sua improcedência (a questão da constitucionalidade dos atos normativos em causa continua em aberto, a ser decidida quando de julgamento de caso concreto) − o que afasta o óbice da reformatio in pejus −, dou provimento parcial ao presente recurso, para julgar o recorrente carecedor da representação."

O RE 91.740-RS acabou sendo conhecido e parcialmente provido, por unanimidade (o Ministro Xavier de Albuquerque retificou seu voto), para declarar-se o recorrente carecedor de ação, por impossibilidade jurídica do pedido.

Importa sublinhar que nesse julgamento o Supremo Tribunal Federal firmou algumas importantes premissas sobre a jurisdição constitucional dos tribunais locais e a forma como se daria o seu controle pelo Supremo Tribunal; premissas essas que perdurariam por muitos anos na jurisprudência da Corte. São elas:

I-ficou estabelecido que o recurso extraordinário pode ser interposto independentemente do tipo de causa que foi originariamente julgada pelo tribunal local, inclusive em ações de controle abstrato;

II-firmou-se, também, no STF, a tese de que o recurso extraordinário, quando interposto em causa na qual foi julgada válida uma lei local em face da Constituição Federal, devolve toda a matéria ao conhecimento do Supremo, não só aquela pré-questionada;

III-por fim, fixou-se que o controle concentrado de constitucionalidade, para ser exercido (inclusive pelo próprio Supremo), depende sempre e necessariamente de previsão expressa na Constituição Federal, em norma que não pode sofrer interpretação extensiva, por retratar uma competência só excepcionalmente deferida ao Poder Judiciário;

Não obstante estivesse pendente de julgamento do Supremo a questão da possibilidade de instituição de controle abstrato de leis municipais em face da Carta estadual, fora dos casos de intervenção − e, por fim, acabasse sendo reconhecida como inviável tal procedimento−, o Estado do Rio Grande do Sul houve por bem por editar lei na qual reconheceu ao seu Tribunal de Justiça competência para julgar ação direta genérica de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição estadual (Lei 7.356, de 19 de fevereiro de 1980). Tal lei, porém, na esteira do que ficou decidido no RE 91.740-RS, foi declarada inconstitucional no julgamento da Rp 1.409-6-RS (Plenário, sessão de 10.08.1988, DJ 08.05.1992, Ementário 1660-1), relatada pelo Ministro Carlos Madeira [07]. Mais uma vez o Supremo reafirmou que qualquer modalidade de controle abstrato de constitucionalidade somente pode ser instituída por força de autorização expressa da Constituição Federal.

Em maio de 1981, o Supremo Tribunal Federal deparou-se novamente com um caso em que se cuidava de averiguar o exercício da jurisdição constitucional abstrata por Tribunal de Justiça. Desta feita, era o Tribunal de Justiça de São Paulo que havia julgado uma representação de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal. O caso, entretanto, tinha duas peculiaridades relevantes, que o diferenciava do precedente sul-rio-grandense: a primeira era que a então vigente Constituição do Estado de São Paulo (art. 51, I, "e") previa uma ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal − ou seja, diferentemente do caso do Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justiça de São Paulo tinha um texto constitucional, embora do Estado, que lhe outorgava competência para o controle abstrato de constitucionalidade −; em segundo lugar, no caso de São Paulo a representação de inconstitucionalidade foi julgada procedente, quer dizer, declarou-se inconstitucional a lei municipal − no caso, do Município de Tatuí − em face da Constituição Federal, o que, em princípio, deveria afastar a possibilidade de recurso pela letra "c" do art. 119, III, da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda 1/69.

O Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário contra a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelas letras "a" (violação à Constituição Federal), "c" (julgar válida lei local em face da Constituição Federal ou de lei federal) e "d" (divergência jurisprudencial).

O recurso extraordinário tomou o n.º 93.088-4-SP [08](DJ 22.06.1981, Ementário n.º 1.217-2) e seu relator foi o Ministro Soares Muñoz. Nesse novo julgamento, o relator desde logo acentua que está conhecendo o recurso pela letra "c" do inciso III do art. 119 da Constituição 67/69, verbis: "Conheço o recurso extraordinário pela letra ‘c’ do permissivo constitucional e passo a examinar, na sua plenitude, a questão constitucional em causa". Ora, mas se a representação foi julgada procedente, isto é, se a lei local foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como poderia o Supremo conhecer do recurso pelo permissivo que falava em julgar válida lei local em face da Constituição Federal? Aí é que surge um importantíssimo dado novo neste caso. O Supremo entendeu que o próprio paradigma de controle – no caso, a Constituição Estadual −, sendo também direito local, foi julgado válido em face da Constituição Federal, ainda que implicitamente. Quer dizer, o Supremo Tribunal aprofundou ainda mais o entendimento no sentido de que o recurso interposto pela alínea "c" do artigo 119 da Constituição de 67/69 independe completamente de pré-questionamento, pois até mesmo na hipótese de procedência da representação de inconstitucionalidade estadual − em que a lei local alegadamente incompatível com a Constituição é, de fato, reconhecida como tal −; ainda nesse caso, insista-se, o Supremo pode conhecer o recurso com fundamento em declaração de validade de direito local em face da Constituição Federal, tendo em vista que o parâmetro de controle é também direito local, e, implicitamente, foi reconhecido como válido pelo tribunal local, pelo simples fato de o mérito da representação de inconstitucionalidade ter sido apreciado.

Em suma, conjugando o entendimento do Supremo nos dois julgamentos referidos: se a representação de inconstitucionalidade, tendo como paradigma a Constituição Federal, fosse julgada improcedente, isso equivaleria, naturalmente, a declarar válida lei local em face da Constituição Federal, já que a lei impugnada fora considerada compatível com esta última. Por outro lado, se a representação fosse julgada procedente, com declaração de inconstitucionalidade da lei local em face da Constituição Federal, implicitamente se estava reconhecendo como válido o processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, instituído pelo Estado-membro, de tal modo que também nesse caso se poderia levar a questão até ao Supremo Tribunal pelo permissivo "c" do art. 119, III, da Constituição 67/69.

Já se vê que o Supremo fazia, ante a relevância indiscutível do problema, um esforço interpretativo para não deixar que questões meramente processuais inviabilizassem o monitoramento, pelo STF, do exercício do controle de constitucionalidade pelos tribunais locais. Enquanto se cogitava de vários mecanismos impeditivos dos recursos extraordinários em geral (por exemplo, a argüição de relevância da questão federal) [09], esses interpostos em ações de controle abstrato recebiam um tratamento completamente diverso, com juízo de admissibilidade bastante flexível, por sua evidente importância no contexto da federação.

Ainda em maio de 1981 mais um caso. Agora, a hipótese envolvia uma lei do Município de São Paulo. Provavelmente pela indiscutível importância política e econômica (e, por conseqüência, jurídico-constitucional) desse Município no contexto nacional, a causa suscitou o mais aprofundando debate sobre o assunto até então. Trata-se do RE n.º 92.169-SP (RTJ 103/1085). A situação era esta: o Procurador-Geral do Estado de São Paulo propôs ação direta de inconstitucionalidade, com base em dispositivo da Constituição do Estado (art. 51, I, "e") contra lei do Município de São Paulo, alegando sua incompatibilidade com a Constituição Federal. A ação foi julgada procedente pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, por conseqüência, declarou inconstitucional o referido ato normativo local. Só que, desta vez, o Tribunal de Justiça apreciou expressa e longamente o problema da constitucionalidade da instituição do controle de constitucionalidade abstrato no âmbito do Estado-membro, por sua própria Constituição [10], inclusive no que diz respeito às normas processuais, tendo chegado à conclusão de que o constituinte estadual efetivamente poderia, como o fez, ter concebido esse processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, desde que respeitasse a competência do Supremo Tribunal Federal, ou seja, somente "ocupando o espaço em branco deixado pela Carta Magna", que seria precisamente o caso de incompatibilidade de leis locais em face da Constituição Estadual e leis municipais em face da Constituição Federal, ambas situações não compreendidas no controle abstrato de constitucionalidade a cargo do Supremo Tribunal Federal (art. 119, I, "l", da Constituição 67/69).

Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo foi apresentado recurso extraordinário, pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, pelas alíneas "a", "b" e "d" do inciso III do art. 119 da Constituição 67/69. Desta feita, não houve alegação da letra "c" do dispositivo referido, o que só não tornou a situação mais complexa, porque, como visto, o tribunal paulista apreciou amplamente o problema da possibilidade de instituição do controle abstrato pelo constituinte estadual, ou seja, estava a matéria pré-questionada.

O Ministro Cunha Peixoto, relator do RE 92.169-SP, lançou seu voto mais ou menos no sentido do que já vinha entendendo o Supremo − sobretudo a partir do RE 91.740-RS, acima referido −, só que com algumas alterações quanto à fundamentação. Ele sustentou que, de fato, a ação direta que fora proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não poderia ter sido criada pelo constituinte estadual, mas que as normas municipais também, por seu turno, não poderiam ficar imunes à fiscalização abstrata do Supremo Tribunal Federal, devendo estar compreendidas na expressão ‘lei ou ato normativo estadual’ do artigo 119, I, "l" da Constituição 67/69. Diz o Ministro, em certo ponto de seu voto (RTJ 103/1102): "(...) Não seria lógico que os desvios constitucionais das leis e atos normativos federais e estaduais estejam sob o crivo direto do Supremo Tribunal Federal, através de representação do Procurador-Geral da República, e os municípios fiquem sobranceiros a esta espécie de censura." Assim, o relator reconheceu que não só o Procurador-Geral do Estado era parte ilegítima como o Tribunal de Justiça era incompetente para apreciar aquela demanda e declarou extinta a representação de inconstitucionalidade estadual.

O Ministro Rafael Mayer pediu vista dos autos e na sessão de 13.11.1980 proferiu voto também no sentido de extinguir a representação de inconstitucionalidade estadual, por ser incompatível com a Constituição Federal o art. 51, I, "e", da então vigente Constituição do Estado de São Paulo, mas declarou que a tese de que competiria ao Supremo o controle abstrato de constitucionalidade das leis municipais − tese, aliás, com a qual ele disse concordar − não era necessária para julgar a causa, e, por isso mesmo, que não via motivos para que o tribunal se ocupasse com ela naquele julgamento.

O Ministro Moreira Alves, em seu longo e erudito voto (RTJ 103/1108-115), demonstrou que além de não estar em jogo naquele processo a questão da fiscalização abstrata de constitucionalidade das leis municipais em face da Constituição Federal, mesmo que estivesse a solução apropriada seria reconhecer que tal espécie de controle não existia no Brasil − como ainda agora não existe. Após uma exposição da história do controle de constitucionalidade no Brasil, ele acentuou, verbis:

"Essa evolução por si só está a demonstrar que a representação de inconstitucionalidade é meio excepcional de controle de constitucionalidade. O meio normal é o da declaração incidenter tantum. Não houve sequer, com relação à exclusão das leis municipais a esse tipo de controle de constitucionalidade, omissão por inadvertência, a única que configura lacuna no ordenamento jurídico e que é susceptível de suprimento por via da aplicação da analogia, que, por isso mesmo, não é passível de ser usada com relação às normas excepcionais no que diz respeito aos casos não abarcados por elas.

De outra parte, não podem as Constituições Estaduais, sob a alegação de terem poderes implícitos, dar competência aos Tribunais Estaduais para julgarem representações de inconstitucionalidade de leis municipais em face da Constituição Federal. Os poderes implícitos dos Estados-membros não podem restringir a autonomia do município, que é disciplinada expressamente pela Constituição Federal. Nem muito menos podem projetar-se fora do âmbito estadual para atribuir a um dos Poderes do Estado-membro função política de guardião da Constituição Federal. Nem se pretenda, como o faz o acórdão recorrido, que essa projeção encontraria apoio no art. 116 da atual Constituição Federal. Essa norma de caráter genérico (e que diz respeito a qualquer Tribunal que não apenas os Tribunais de Justiça estaduais e o Supremo Tribunal Federal) se aplica, também genericamente, às declarações de inconstitucionalidade por quaisquer meios (incidenter tantum, ou por via direta, para intervenção, ou não), nos casos em que, por outras normas que não essa, esses meios sejam permitidos. Tanto é assim que, já na Constituição de 1946, quando não havia ainda a representação não-interventiva de inconstitucionalidade, igual princípio constava no artigo 200.

Aliás, se fosse possível aos Tribunais de Justiça dos Estados o julgamento de representações dessa natureza com relação a leis municipais em conflito com a Constituição Federal, poderia ocorrer a seguinte situação esdrúxula. É da índole dessa representação − e isso hoje já é matéria pacífica nesta Corte − que ela, transitando em julgado, tem eficácia erga omnes, independentemente da participação do Senado Federal, o que só se exige para declaração incidenter tantum. O que implica dizer que, se transitasse em julgado a decisão nela proferida por Tribunal de Justiça, esta Corte Suprema estaria vinculada à declaração de inconstitucionalidade de Tribunal que lhe é inferior, mesmo nos casos concretos futuros que lhe chegasse por via de recurso extraordinário. O absurdo da conseqüência, que é da índole do instrumento, demonstra o absurdo da premissa." [11]

Esta última passagem do voto do Ministro Moreira Alves esclarece o que há de novo nesse julgado, em comparação com o que se houvera decidido no RE 91.740-RS. O Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em definitivo, que o controle concentrado de constitucionalidade, além de depender de previsão em texto expresso da Constituição Federal − e só dela −, nunca pode estar, quanto à Constituição Federal, subtraído à palavra derradeira do Supremo Tribunal Federal, como penhor da indiscutível supremacia desta Corte no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade [12], [13].

Outros recursos subseqüentes trouxeram ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal essa mesma matéria − a possibilidade de instituição de controle concentrado de constitucionalidade pelo constituinte estadual, especificamente, em todos os casos, o de São Paulo − e o resultado dos julgamentos foi sempre o mesmo: o Supremo Tribunal não reconheceu tal possibilidade e declarou inconstitucional o dispositivo da Constituição de São Paulo que previa a mencionada ação, ou, quando essa inconstitucionalidade já fora proclamada pelo próprio Tribunal de Justiça local (em obediência aos precedentes do Supremo), simplesmente não conheceu do recurso extraordinário. Assim foram julgados os recursos: RE 94.241-6-SP (j. em 26.05.1981), RE 94.039-SP (RTJ 102/749), RE 93.872-9-SP (DJ 22.10.1982, Ementário n.º 1.272-2), RE 93.462-6-SP (DJ 19.11.1982, Ementário n.º 1.276-1), RE 93.626-2-SP (DJ 15.06.1984, Ementário n.º 1.340-2), RE 93.313-1-SP (RTJ 104/724), RE 97.911-SP (RTJ 105/853), RE 92.924-SP (RTJ 111/1073), RE 99.987-SP (RTJ 124/266), 97.492-SP (RTJ 125/618).

Compreende-se, pelas sucessivas declarações de inconstitucionalidade do mesmo dispositivo (art. 51, I, "e", da Constituição de São Paulo), que o Supremo Tribunal Federal, coerente com seu entendimento, segundo o qual a ação direta genérica de constitucionalidade estadual simplesmente não existia no nosso ordenamento jurídico, julgava os repetidos recursos extraordinários como verdadeiros casos concretos, por isso mesmo que reiterava a declaração de inconstitucionalidade, com é da índole do controle difuso de constitucionalidade.

Houve mais dois casos − que não eram de São Paulo, e, por isso, são um pouco diversos dos anteriores − em que o Supremo, antes do advento da Constituição de 1988, apreciou o problema da fiscalização abstrata de constitucionalidade pelos Tribunais de Justiça locais. O primeiro deles é do Paraná, cuja Constituição Estadual, ao contrário de São Paulo, não previa ação direta genérica de inconstitucionalidade de competência do Tribunal de Justiça local: RE 92.287-3-PR (DJ 19.12.1980, Ementário n.º 1.197-4) [14]. O Tribunal de Justiça do Paraná recebeu e julgou procedente como ação direta interventiva, prevista no art. 15, §3º, "d", da Constituição 67/69, uma ação direta de inconstitucionalidade apresentada pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado do Paraná, o qual invocou a analogia com o modelo federal e a interpretação extensiva do disposto no art. 119, I, "l", da Constituição Federal (que previa a ação direta genérica de inconstitucionalidade, de competência do STF). O tribunal local, portanto, procedeu a uma espécie de emendatio libelli, entendendo que apenas a nomenclatura da ação estava equivocada, mas que, na verdade, o caso era de ação interventiva, esta, sim, autorizada pela Constituição Federal. Sucedeu que o parâmetro de controle invocado pelo Procurador-Geral da Justiça foi uma lei complementar federal, sendo exato que foi com base nesse parâmetro que o tribunal local declarou a inconstitucionalidade do ato normativo municipal impugnado. O Supremo Tribunal Federal decidiu que o controle efetuado era inadmissível, porque, embora aparentemente se tratasse de uma ação interventiva, o caso, de fato, dizia respeito a uma ação direta genérica tendo como parâmetro de controle o ordenamento jurídico federal, o que seria inaceitável no direito brasileiro. A esse respeito, disse o relator, Ministro Rafael Mayer, verbis: "(...) Na verdade, no suposto de competência atribuída por essa norma [referia-se ao art. 15, §3º, "d", da Constituição de 67/69, que previa a ação direta interventiva, de competência do Tribunal de Justiça], o venerável acórdão deu apenas o colorido de ação direta interventiva à ação direta de caráter autônomo e genérico, assim proposta explicitamente pelo Ministério Público Estadual e com objetivo substancialmente correspondente a essa declinação."

O segundo caso foi do Estado do Rio Grande do Sul e veio ao Supremo Tribunal por meio do RE 87.484-4-RS (DJ 15.06.1984, Ementário n.º 1.340-2), caso esse, aliás, praticamente idêntico ao que foi julgado no RE 91.740-RS (RTJ 93/455), acima referido. Há só uma peculiaridade nesse recurso que merece ser mencionada (RE 87.484-4-RS), que é a de que o recorrente foi o Prefeito Municipal, na condição de terceiro prejudicado (quanto aos artigos da norma que foram declarados constitucionais), e o Supremo, embora com os votos vencidos dos Ministros Rafael Mayer e Cordeiro Guerra, conheceu do recurso e deu-lhe parcial provimento para extinguir o processo desde o seu nascedouro, por impossibilidade jurídica do pedido. Importa dizer, portanto, que o Supremo admitiu como parte legítima para interpor recurso extraordinário não só o autor da ação (o Procurador-Geral da Justiça), senão também o dirigente do Poder Executivo da entidade municipal que produziu a norma impugnada. Mais uma vez fica claro que, quando se trata de fiscalizar o exercício da jurisdição constitucional, em abstrato, pelo Tribunal de Justiça local, tendo como parâmetro a Constituição Federal, a jurisprudência do Supremo tende a flexibilizar sensivelmente o juízo de admissibilidade do remédio excepcional − contrariamente à tradição da Casa em processos de perfil subjetivo, isto é, em que há somente o controle difuso de constitucionalidade em primeiro grau [15].

2.1. O problema da legitimidade para a propositura da ação direta interventiva (art. 15, §3º, "d", CF/67/69) perante os Tribunais de Justiça dos Estados-membros.

Ainda na vigência da Constituição de 1967/69, houve outro grupo de casos em que o Supremo teve de se debruçar sobre a questão do exercício da jurisdição constitucional, em abstrato, pelos Tribunais de Justiça – o problema era, especificamente, como se verá adiante, no Estado de São Paulo.

Como já referido, a Constituição do Estado de São Paulo criou uma ação direta de inconstitucionalidade genérica de lei municipal em face da Constituição Federal (art. 51, I, "e", da Constituição de São Paulo); ação essa que, como visto, foi declarada inconstitucional pelo STF em diversos precedentes [16]. Ocorre que a Constituição do Estado de São Paulo deferia a legitimidade para a propositura dessa ação ao Procurador-Geral do Estado, ao passo que a ação direta interventiva, que era prevista no art. 15, §3º, "d", da Constituição Federal 67/69, somente podia ser proposta pelo Procurador-Geral da Justiça do Estado. Já se vê que seria natural o conflito entre essas duas autoridades sobre quem poderia propor a ação direta: um (o Procurador-Geral do Estado) invocando a sua legitimidade, como decorrência da regra estadual; outro (o Procurador-Geral da Justiça), sustentando que a ação criada no âmbito estadual era inconstitucional e que, portanto, somente ele poderia ser legitimado para a propositura de qualquer ação que visasse à obter provimento de jurisdição constitucional, em abstrato, perante o Tribunal de Justiça do Estado, à luz do art. 15, §3º, "d", da Constituição 67/69. A discussão acabou desbordando para o problema de saber se a ação direta interventiva supunha, necessariamente, como resultado do julgamento de procedência, a intervenção material, efetiva, no Município, ou, se, ao contrário, era possível a propositura dessa ação − da ação direta interventiva − com o único e declarado propósito de ver julgada inconstitucional uma norma municipal em face da Carta Estadual, hipótese em que tal remédio se resolveria, na verdade, em uma ação direta genérica de inconstitucionalidade.

O primeiro caso julgado pelo Supremo foi o RE 92.071-SP (RTJ 97/389) [17], sendo relator o Ministro Thompson Flores. Neste acórdão, ficou assentado que a legitimidade para propositura da representação interventiva perante o Tribunal de Justiça do Estado, como, de resto, decorria da expressa redação do art. 15, §3º, "d", da Constituição Federal, era única e exclusivamente do Procurador-Geral da Justiça, na condição de chefe do Ministério Público local. Assentou-se também − e isso é de extrema importância para o controle de constitucionalidade − que a ação direta interventiva poderia ser proposta independentemente da demonstração da necessidade de efetiva intervenção, bastando a alegação de inconstitucionalidade de lei municipal. Em suma, o Supremo reconheceu na ação direta interventiva perante o Tribunal de Justiça uma autêntica ação direta genérica de controle abstrato de constitucionalidade de direito municipal em face da Carta Estadual, na medida em que não vislumbrou necessária a demonstração da necessidade de intervenção material, efetiva, no âmbito municipal, se para o restabelecimento da normalidade bastasse a expulsão da norma declarada inconstitucional do ordenamento jurídico local, o que, aliás, já decorria de expressa redação do art. 13 da Constituição de 67/69. A propósito dessa especial modalidade de "intervenção", esclareceu o relator (RTJ 97/404), verbis: "(...) É o que os autores denominaram intervenção relativa ou limitada, ou ainda normativa, como preferem outros (Cândido de Oliveira Neto e Miguel Reale, respectivamente)."

No mesmo sentido do julgamento acima foram os acórdãos proferidos nos seguintes recursos extraordinários: RE 89.220-SP (RTJ 97/1170), RE 93.194-SP (RTJ 103/255), RE 93.089-SP (DJ 22.05.1981, Ementário n.º 1.213-2), RE 93.241-1-SP (DJ 04.09.1981, Ementário n.º 1.244-2), RE 97.078-SP (RTJ 105/775), RE 100.097-0-SP (DJ 09.12.1983, Ementário n.º 1.320-3), RE 102.696-1-SP (DJ 12.04.85, Ementário n.º 1.373-3), RE 101.300-1-SP (DJ 22.11.85, Ementário n.º 1.401-2). Em vista da repetição do assunto na pauta da Corte, acabou sendo aprovada pelo STF a Súmula n.º 614, com a seguinte redação: "Somente o Procurador-Geral da Justiça tem legitimidade para propor ação direta interventiva por inconstitucionalidade de lei municipal."

3. 2. A ação direta genérica de inconstitucionalidade estadual (CF/88, art. 125, §2º) ante a jurisdição constitucional federal no regime da Constituição de 1988: julgamento da RCL 383-3-SP.

A Constituição de 1988 (art. 125, §2º), concretizando uma tendência que já se vislumbrava no panorama constitucional brasileiro desde 1965, consagrou expressamente a jurisdição abstrata de constitucionalidade sob a responsabilidade dos Tribunais de Justiça dos Estados-membros, nos seguintes termos:

"Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§1º (...)

§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. (...)"

O parâmetro de controle, naturalmente, é a Constituição dos Estados-membros. As normas subordinadas ao teste de constitucionalidade abstrato são as leis ou atos normativos estaduais ou municipais. Não estão sujeitas à fiscalização, em tese, dos Tribunais de Justiça: (a) as leis e atos normativos federais, em hipótese alguma; e (b) as leis e atos normativos estaduais e municipais, quando contestadas em face da Constituição Federal.

Sucede que a Constituição dos Estados-membros têm um grande número de normas que são reprodução − algumas obrigatórias, outras não − de normas constitucionais federais. Raul Machado Horta, quiçá o maior estudioso do problema, escreveu o seguinte:

"As normas de imitação exprimem a cópia de técnicas ou de institutos, por influência da sugestão exercida pelo modelo superior.

As normas de reprodução decorrem do caráter compulsório da norma constitucional superior, enquanto a norma de imitação traduz adesão voluntária do constituinte a uma determinada disposição constitucional.

A dosagem das normas que vão ser reproduzidas pela Constituição do Estado constitui aspecto de fundamental importância na organização federativa.

As normas centrais, que partem da Constituição Federal, não podem absorver o terreno da auto-organização do Estado-membro e devem coexistir com as normas constitucionais autônomas de auto-organização.

A conversão da Constituição Federal em Constituição total subverteria, como acentuamos, a natureza do Estado Federal." [18]

Anna Cândida da Cunha Ferraz, por seu turno, menciona, acerca do problema da reprodução de normas da Constituição Federal nas Constituições dos Estados-membros, que no direito comparado se observa uma tendência no sentido da "padronização" das Constituições dos Estados-membros. Ressalta a eminente professora que não só no Brasil, senão também nos Estados Unidos essa tendência se observa com bastante nitidez [19]. Essa padronização, ainda segundo a autora referida, não é um mal em si, mas tende a contribuir para o distanciamento do Poder Constituinte das suas bases político-sociais [20]. Em suma, a Constituição dos Estados-membros, ao copiarem indiscriminadamente a Constituição Federal inclinam-se no sentido do estabelecimento de uma armação artificiosa, distante como fica a Carta estadual dos influxos sociais, culturais, econômicos e políticos do povo ao qual é dirigida sua disciplina normativa, e é claro que isso, de certo modo, transfere-se para o controle de constitucionalidade, ao menos em termos psicológicos. A Constituição, não parecendo ter raízes nos elementos culturais, de tradição, sociais, econômicos e políticos do território e do lugar, fica a dever, em termos de estímulo cívico e instigação política, aos que postulam sua defesa [21].

Do ponto de vista particular do controle de constitucionalidade, a questão a ser resolvida é saber se há alguma diferença − para efeito da fiscalização abstrata de constitucionalidade perante os Tribunais de Justiça − entre: I) as normas constitucionais exclusivamente estaduais; II) as normas constitucionais estaduais de reprodução não-obrigatória (normas de imitação); e, por fim, III) as normas constitucionais estaduais de reprodução necessária (normas de reprodução propriamente dita).

A questão foi proposta ao Supremo Tribunal Federal logo nos primeiros anos de vigência da Constituição Federal de 1988, como se verá logo adiante. É escusado dizer que o Supremo, ao decidir-se por esta ou aquela solução, estaria literalmente moldando a federação brasileira sob a então nova Constituição, daí os incalculáveis reflexos que uma decisão como esta teria que ter no ordenamento jurídico em geral – embora não tenha recebido atenção proporcional da doutrina brasileira.

Se o Supremo se decidisse − como, aliás, chegou-se a fazê-lo num primeiro momento [22] − no sentido de que em todas as representações de inconstitucionalidade estadual seria necessário, previamente, indagar se as normas repetidas pela Constituição do Estado-membro eram de reprodução ou de imitação, concluindo-se, na primeira hipótese, que tais normas eram substancialmente normas constitucionais federais, embora formalmente figurassem na Carta estadual, não há dúvida de que, como diz o Ministro Gilmar Mendes, "ficaria o direito constitucional estadual − substancial − reduzido, talvez, ao preâmbulo e às cláusulas derrogatórias" [23]. Por outro lado, se o Supremo optasse − como o fez definitivamente [24] − pela possibilidade de os Tribunais de Justiça efetuarem o controle de constitucionalidade tendo como parâmetro a Constituição Estadual como um todo, sendo irrelevante saber se a norma era exclusivamente estadual, de reprodução ou de imitação, naturalmente se estaria, de fato, mantendo ativa e eficaz a fiscalização abstrata de constitucionalidade perante os Estados-membros − é claro, com alguns riscos que deveriam ser (e foram) adequadamente tratados pelo Supremo Tribunal Federal.

O advento da Constituição Federal de 1988, como visto, criou a concorrência de jurisdições constitucionais abstratas no Estado federal brasileiro. Embora tal tendência já pudesse ser verificada no regime da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n.º 1/69, em vista da instituição da ação direta interventiva estadual, a verdade é que a competência para julgar ação direta genérica de inconstitucionalidade somente foi deferida aos órgãos judiciários estaduais (Tribunais de Justiça) na Carta de 1988 (art. 125, §2º).

Na sistemática inaugurada pela Constituição de 1988, ao Supremo Tribunal Federal foi deferido o controle de constitucionalidade tendo como parâmetro a Constituição Federal e como normas impugnáveis as leis ou atos normativos federais ou estaduais (art. 102, I, "a"); aos Tribunais de Justiça, por seu turno, foi outorgada competência para fiscalizar a constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual (art. 125, §2º).

A convivência dessas jurisdições abstratas, porém, cedo demonstrou ser conflituosa, em razão da circunstância de as Constituições Estaduais, em larga medida, repetirem normas constitucionais federais, criando, por isso mesmo, um campo de interseção entre os parâmetros de controle: as normas constitucionais federais reproduzidas pelas Constituições Estaduais. Ou seja, os Tribunais de Justiça, mercê da competência que lhes foi outorgada pela Constituição, passaram a efetuar a fiscalização abstrata de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face das respectivas Constituições Estaduais, inclusive nos pontos em que estas repetem a Carta Federal, o que, por conseqüência lógica, implica, indiretamente, num controle da compatibilidade das normas locais em face da Constituição Federal − ao menos substancialmente falando.

O Supremo Tribunal Federal, ao ser chamado a resolver esse delicado problema, ficou entre duas alternativas, ambas com desdobramentos graves: I) ou não admitir esse controle de constitucionalidade estadual, quando o parâmetro invocado na representação de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça fosse norma federal de reprodução obrigatória – porque em tal caso a reprodução seria meramente expletiva, já que a norma federal incidiria até mesmo no silêncio da Constituição local, de sorte que a mera repetição não poderia ter a virtude de fazer estadual uma norma que, por natureza, substancialmente, era federal; ou II) admitir tal fiscalização, desde que, obviamente, se criassem mecanismos de vigília por parte do próprio STF sobre essa atividade local, em ordem a evitar que a última palavra sobre o que diz a Constituição Federal – no ponto, repetida pela Carta Estadual − fosse dada pelos Tribunais de Justiça, com prejuízo da conspícua função de sentinela maior da Carta Federal outorgada ao Supremo (art. l02, caput, CF/88).

O primeiro caso que chegou ao Supremo Tribunal Federal foi a RCL 370-1-MT, sendo relator o Ministro Octávio Galloti. O caso dizia respeito a uma ação direta estadual que corria perante o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, na qual se impugnava lei estadual em face da Carta local, no ponto em que esta repetia a Constituição Federal − por ser a isso obrigada, já que se tratava de norma de absorção compulsória, na linguagem do Ministro Sepúlveda Pertence. O Supremo Tribunal Federal, então, fixou o seu entendimento no sentido de que não seria possível aos Tribunais de Justiça levarem adiante tal espécie de controle sem graves prejuízos à autoridade da jurisdição constitucional do Supremo. Isso porque, como realçado no longo e bem articulado voto do Ministro Sepúlveda Pertence, a se aceitar tal hipótese como viável, poderia ocorrer de um acórdão de algum Tribunal de Justiça proferido num desses processos vir a transitar em julgado − por não terem os legitimados apresentado a tempo e modo os recursos cabíveis − sem que a questão fosse levada ao STF, de tal modo que, à vista da eficácia erga omnes do controle concentrado, ficaria o Supremo vinculado à decisão local, numa surpreendente e inexplicável inversão da ordem hierárquica da federação. Foram relembrados os precedentes do Supremo no regime constitucional pretérito, a respeito do controle concentrado de constitucionalidade de leis municipais em face da Constituição Federal, em que o Supremo, pela voz autorizada do Ministro Moreira Alves, fixou a impossibilidade de os Tribunais locais, sem texto expresso da Constituição, terem uma competência que esta não outorgara nem mesmo ao Supremo.

Esta opção inicial do Supremo claramente redundaria no aniquilamento prático do controle concentrado perante os Tribunais de Justiça, uma vez que a quantidade de normas de reprodução obrigatória é tamanha que, rigorosamente, seria difícil encontrar uma situação em que, direta ou indiretamente, o tribunal local não se visse na contingência de interpretar uma norma da Carta Estadual que, substancialmente, fosse também federal.

No julgamento da RCL 383-SP, porém, o Supremo realizou uma autêntica revolução copernicana, adotando posição diametralmente oposta à que fora estabelecida na RCL 370-1-MT. O Ministro Moreira Alves, relator da RCL 383-SP, mostrou a inconsistência do que fora decidido na RCL 370-1-MT.

No seu erudito pronunciamento, acolhido pela maioria do Plenário do Supremo, o Ministro Moreira Alves alinhou uma série de razões para refutar o entendimento anteriormente fixado pela Corte. Veja-se cada uma delas.

a) Literalidade do art. 125, §2º, da Constituição de 1988. Em primeiro lugar, o entendimento assumido no julgamento da reclamação do Mato Grosso implicaria reduzir a nada a literalidade do art. 125, §2º, da Constituição Federal. Se a Constituição Federal deu aos tribunais locais competência para julgar ações diretas genéricas de inconstitucionalidade tendo como parâmetro a Constituição Estadual e como normas impugnáveis as leis estaduais ou municipais, sem qualquer restrição − a não ser a que impede as Constituições Estaduais de instituírem um só órgão como legitimado para a ativação da fiscalização abstrata −, não seria lícito ao Supremo ver distinções onde o constituinte não o fez. Em suma, o velho argumento hermenêutico: ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

b) Aniquilamento da ação interventiva estadual. Acresce que a intervenção estadual nos municípios, na primeira hipótese do art. 35, IV, da Constituição Federal, ou seja, quando o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, seria inviável, à luz do entendimento segundo o qual as normas de reprodução obrigatória, ao serem incorporadas pelo Estado-membro à sua Constituição, não deixam de ser norma constitucional federal, pois não se pode excluir o fato de que a maioria dos "princípios indicados na Constituição Estadual" seriam, na verdade, os princípios também indicados na Constituição Federal como motivadores de intervenção da União nos Estados. Em outras palavras, criar-se-ia um paradoxo: o Estado-membro não poderia intervir no município, por exemplo, para assegurar os direitos humanos (CF, art. 34, VII, "b"), quando a entidade comunal editasse uma lei contrária a esses direitos, porquanto isso dependeria de uma ação direta interventiva, de competência do Tribunal de Justiça, na qual se argumentaria com a inconstitucionalidade da lei municipal em face da Carta Estadual, no ponto em que essa repetia, compulsoriamente, uma norma da Constituição Federal, de sorte que o controle de constitucionalidade, em última análise, seria da lei municipal em face da Constituição Federal, e o que era para ser uma intervenção do Estado no Município provavelmente sempre culminaria numa intervenção da União sobre o Estado, por omissão em abjurar a violação dos direitos humanos pela entidade municipal.

c) Causa petendi aberta das ações de controle concentrado. Recordou, ainda, o Ministro Moreira Alves que no controle concentrado a indicação do dispositivo constitucional alegadamente violado pela norma que se impugna não é decisiva para o órgão jurisdicional, porquanto, como sempre entendeu o Supremo, ao se julgar improcedente uma ação direta não se o faz tendo em vista somente o dispositivo argüido na petição inicial, senão que em face de todo o sistema constitucional paradigma. E, por outro lado, ao se julgar procedente uma ação direta genérica de inconstitucionalidade, não é indispensável que a maioria absoluta se forme à base dos mesmos fundamentos constitucionais, nem mesmo tendo em conta idêntica regra constitucional. Basta que haja tantos votos quantos sejam necessários para a declaração de inconstitucionalidade, consideradas meramente as conclusões desses pronunciamentos.

d) Impossibilidade de juízo de delibação do Supremo sobre competência dos tribunais locais. Em adição, ainda segundo o voto do Ministro Moreira Alves na RCL 383-SP, importa considerar que se o Supremo houvesse mantido a tese de que as normas constitucionais estaduais de reprodução obrigatória seriam, em substância, normas da Constituição Federal, então seria curial, em toda representação de inconstitucionalidade estadual − inclusive as interventivas − que o Supremo, previamente, falasse sobre a viabilidade do processamento da ação. Nas palavras do Ministro: "(...) De outra parte, ter-se-ia de admitir que qualquer ação direta de inconstitucionalidade de ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição estadual daria margem a um julgamento preliminar do Supremo Tribunal Federal, por via de reclamação, para verificar-se a natureza das normas da Constituição estadual − se normas estritamente estaduais, ainda que de imitação, ou se normas de reprodução de preceitos constitucionais federais − passíveis de ser confrontadas com o ato normativo impugnado, a fim de se decidir se a ação cabível seria contra a Constituição estadual verdadeiramente, ou se verdadeiramente contra a Constituição Federal." (RTJ 147/444).

e) A repetição do conteúdo normativo não faz, só por isso, com que a norma reproduzida estenda a sua eficácia além de seus limites naturais. Para provar a incongruência da tese de que a reprodução de algumas regras constitucionais federais, por ser obrigatória, afastaria a eficácia das normas locais poderia ser estendida, bastaria pensar, argumentou o Ministro Moreira Alves, no fato de que também é comum que leis federais reproduzam dispositivos da Constituição Federal, sendo que nem por isso se nega que caiba recurso especial por violação a leis que repetem dispositivos da CF, tanto mais quando os dispositivos constitucionais repetidos em nenhum momento foram aludidos no processo, por isso que faltaria o pré-questionamento da matéria constitucional. Em suma, mesmo repetidas, as normas têm eficácia plena no seu âmbito de atuação, "até para permitir a utilização dos meios processuais de tutela desse âmbito" (RTJ 147/446).

f) Normas de conteúdo igual, ainda que emanadas de fontes diversas, por não serem incompatíveis, não se excluem reciprocamente. Este é um argumento decisivo e profundo do voto do Ministro Moreira Alves. Invocando o exemplo da Alemanha, onde há também a concorrência de jurisdições constitucionais abstratas entre os Estados e a União e, ademais, onde vigora a regra de que o direito federal tem prevalência sobre o direito local (Bundesrecht bricht Landesrecht, art. 31 da Constituição de Bonn), regra essa não presente no sistema constitucional brasileiro; mesmo lá, assevera o Ministro, a Corte Constitucional alemã decidiu que tal princípio − da prevalência de direito federal sobre direito local − não se aplica em matéria constitucional, inclusive como meio de garantir a eficácia e vitalidade da jurisdição constitucional dos Estados-membros. Assim, a norma repetida enseja a "dúplice garantia" jurisdicional: da União e dos Estados.

No Brasil, esse entendimento, por maioria de razão, deve ser acolhido. É que a Constituição Federal brasileira também concede autonomia aos Estados-membros em vários sentidos (arts. 25, caput; 29, caput; 35, IV) e lhos outorga a possibilidade de instituição de jurisdição constitucional abstrata (art. 125, §2º), tendo como parâmetro suas respectivas Constituições; e, por fim, o direito federal só prevalece sobre o direito local, segundo a regra do art. 24, §4º ("a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário"), interpretada a contrario sensu, quando for incompatível com ele, não quando tiver o mesmo conteúdo.

Eis a passagem do voto do Ministro Moreira Alves onde essa questão foi tratada, verbis:

"No Brasil − onde a Constituição Federal declara solenemente que ‘os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição’ (art. 25, caput); que subordina a lei orgânica dos municípios também aos princípios contidos na Constituição do Estado em cujo território se localizam (art. 29, caput); que permite a intervenção nos municípios pelos Estados quando o Tribunal de Justiça der provimento a representação de inconstitucionalidade em face de princípios indicados na Constituição estadual (inciso IV do art. 35); e que dá aos Estados competência para a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual −, é inadmissível, com a devida vênia, pretender-se que tudo isso se declara para praticamente nada, que a tanto leva a afirmação de que as normas de reprodução dos preceitos que a Constituição federal impõe aos Estados, e que vão dos direitos e princípios fundamentais até minudências de direito administrativo, não são normas jurídicas, e, portanto, não integram a Constituição Estadual, que é inclusive o parâmetro, sem restrições, da jurisdição constitucional estadual de ações diretas de inconstitucionalidade, inclusive interventivas. E isso sem levar em consideração as conseqüências inadmissíveis a que conduz a tese de que norma de reprodução não é norma jurídica, só o sendo a reproduzida." (RTJ 147/449-450)

É claro que não é isenta de dificuldades a adoção do entendimento segundo o qual a autonomia dos Estados-membros em matéria de exercício da jurisdição constitucional abstrata não pode ser restringida, ainda quando esteja em jogo norma paradigma local de conteúdo idêntico a texto da Constituição Federal. À vista da ausência de regras de colisão entre as jurisdições constitucionais federal e estadual, o principal risco dessa postura, digamos, liberal, do Supremo Tribunal, é que os Tribunais de Justiça venham a julgar válida uma lei local (estadual ou municipal) em face da Constituição Estadual, no ponto em que esta reproduz, cogentemente, regra da Constituição Federal, e, por obra de inércia dos legitimados, não haja recurso algum no processo e, por conseqüência, o assunto não chegue ao Supremo Tribunal Federal, ficando este, mercê da eficácia erga omnes do controle abstrato, privado, ainda que parcialmente, de sua especial condição de guardião máximo da Constituição Federal.

A objeção é séria, tendo sido suscitada tanto pelo Ministro Carlos Velloso (RTJ 147/412) quanto pelo Ministro Sepúlveda Pertence (RTJ 147/492), e remonta, na verdade, ao julgamento do RE 92.169-SP (RTJ 103/1085), já referido, quando o próprio Ministro Moreira Alves rejeitou a possibilidade de que a jurisdição constitucional ficasse ao arbítrio da parte, que poderia recorrer ou não no processo de controle objetivo de constitucionalidade que se quis instituir no Estado de São Paulo, sem previsão na Constituição Federal.

Esta objeção, porém, não escapou à análise do ciclópico voto do Ministro Moreira Alves na RCL 383-SP, nem pareceu a ele ser motivo suficiente para o acanhamento da jurisdição constitucional dos Estados-membros proposto na RCL 370-1-MT. Isso porque, a se acolher o entendimento − limitador da autonomia estadual − de que o controle de constitucionalidade abstrato nos Estados-membros ficaria restrito aos casos em que o paradigma invocado não fosse norma de reprodução obrigatória, nada garantiria que os tribunais locais não iriam avançar, contra o entendimento do Supremo, sobre matérias que lhes seriam vedadas, e, mesmo nesses casos, seria bem possível que não fosse apresentada reclamação à Corte Suprema, e, por conseqüência, que o acórdão local, com eficácia erga omnes, transitasse em julgado, paralisando a jurisdição constitucional do Supremo, de modo que aquilo que se quis evitar com o pesado ônus do retraimento quase absoluto da jurisdição constitucional estadual, ainda assim não estaria garantido. "Assim, − escreveu o Ministro Moreira Alves − se o único inconveniente de uma tese é também inconveniente da outra, que, além dele apresenta vários outros − como demonstrei − pelas conseqüências inadmissíveis que provoca, parece insustentável restringir a autonomia constitucional dos Estados que a Constituição não restringe, e, com base no inconveniente comum, sustentar que correta é a orientação que, além dele − que é o único da outra −, apresenta diversos outros." (RTJ 147/451).

A verdade é que mesmo na hipótese de não-interposição de recurso algum, que seria o grave inconveniente da posição mais liberal, o Supremo não fica privado de sua competência. Se a norma local for declarada constitucional, o terá sido, naturalmente, em face da Constituição Estadual, ainda que se refira o acórdão a dispositivo de reprodução obrigatória, fato que não impede que o Supremo, em outra ação direta ou em controle difuso − desde que se sustente a violação a regra da Constituição Federal − venha a declarar insubsistente a norma local. Seja como for, o que transita em julgado no âmbito estadual é unicamente a questão constitucional estadual, não a questão constitucional federal − ainda que, em substância, logicamente, a questão seja rigorosamente a mesma.

Situação diversa se passa quando o tribunal local declara a norma estadual ou municipal incompatível com a Constituição do Estado; aí, realmente, se não houver recurso, a questão fica definitivamente preclusa e a decisão do Tribunal de Justiça será soberana. Mas o motivo é bem outro, diferente da paralisação da jurisdição constitucional do STF: é que as normas locais, por sua posição duplamente subordinada dentro do sistema normativo, para serem válidas, precisam estar em sintonia tanto com o ordenamento estadual quanto com o federal. A ausência de qualquer um desses fundamentos torna insubsistente essas normas. Assim, parece claro que se um desses fundamentos foi declarado inexistente e a decisão transitou em julgado, a discussão sobre se o outro fundamento persiste ou não é irrelevante, na medida em que, do ponto de vista prático, não trará conseqüência alguma, sabido como o outro pressuposto de validade − também indispensável − declaradamente já não existe.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

REIS, Nazareno César Moreira. O controle do Supremo Tribunal Federal sobre a representação de inconstitucionalidade estadual: jurisdição constitucional federal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1043, 10 maio 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/8379>. Acesso em: 24 set. 2017.

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