1 INTRODUÇÃO
As novas relações jurídicas nascidas com a Revolução Tecnológica impõem aos operadores do Direito uma série de desafios. O maior deles, certamente, repousa em apontar, na falta de leis específicas sobre alguns temas, os caminhos para interpretação e adequação de normas que até então eram somente aplicadas às relações jurídicas constituídas no mundo físico. Este é o caso dos contratos firmados por meio eletrônico, ou simplesmente, contratos eletrônicos, se adotarmos a expressão majoritariamente utilizada pela Doutrina.
Certamente, muito já foi escrito sobre este tema, todavia, com os avanços tecnológicos, hoje somos capazes de fazer algo que jamais foi possível até então: manifestar nossa vontade, não pessoalmente, mas por meio de uma máquina programada. Na realidade, apesar de não nos darmos conta, isto é algo que ocorre rotineiramente no comércio pela Internet, nos terminais bancários, nas telas dos telefones celulares etc. Não se trata de ficção científica. Atualmente, contratamos com maquinas pré-programadas. Então, o que dizer do contrato eletrônico realizado entre uma pessoa e uma máquina programada para emitir a vontade da outra?
Este é desafio sobre o qual nos propomos buscar a resposta por meio da presente pesquisa. Com efeito, este artigo, sem qualquer pretensão de encerrar as discussões em torno do tema, visa a servir como fonte de referência aos operadores do Direito, apresentando breve exposição da disciplina jurídica que deve cercar tais contratos no que tange à presença ou não das partes na sua formação; isto é, buscaremos responder se tais contratos devem ser tidos como contratos firmados entre presentes ou entre ausentes.
2 A EVOLUÇÃO DO DIREITO CONTRATUAL
O início de um contrato está essencialmente ligado ao encontro de manifestações racionais de vontades, ou seja, ao encontro entre uma proposta emanada do proponente e a aceitação emanada do oblato. Para disciplinar esse encontro de vontades, é que o direito contratual foi constituído do ao longo dos anos.
A vontade humana, porém, mola mestra do contrato, uma vez atrelada à pessoa, sempre dependeu da comunicação entre os indivíduos para ser manifestada, porquanto somente a pessoa capaz de expressar racionalmente sua vontade por meio de alguma ação voluntária é apta a firmar um acordo.
A comunicação entre os homens, ao seu passo, evoluiu consideravelmente com o decorrer da história, e tal evolução teve especial importância para os contratos.
A manifestação de vontade do indivíduo, que anteriormente se restringia a uma pequena esfera geográfica de alcance, com a invenção e aperfeiçoamento dos meios de comunicação, isto é, da escrita, dos correios, do telégrafo, do telefone, do rádio, da televisão, dos telefones celulares, dos computadores e da Internet, sem mencionar outros meios, passou a atingir quase que qualquer lugar do Planeta.
Isto proporcionou a realização de contratos entre pessoas que nunca se viram, que nunca se conheceram pessoalmente, que não se encontravam frente a frente, em suma, entre pessoas ausentes. Sendo assim, mesmo que as partes não estivessem fisicamente presentes, era possível contratar, pois, apesar de não estarem no "mesmo"[1] lugar de tempo e espaço, suas vontades podiam viajar milhas e milhas pelos meios de comunicação e encontrar a outra parte.
Na realidade, os meios de comunicação encurtaram as distâncias entre os contratantes e a vontade do indivíduo cada vez mais deixou de depender do seu próprio deslocamento para alcançar a vontade da outra parte.
Tal fato foi levado em consideração pelo Direito contratual moderno, que regulou dois tipos distintos de contratação: a contratação entre presentes e a contratação entre ausentes. Tal disciplina, como veremos, foi fundamental para determinar a obrigatoriedade da avença entre os contratos, isto é, o momento em que o contrato se aperfeiçoa, ficando assim as partes vinculadas às suas respectivas prestações.
No primeiro momento, os contratos entre presentes referiam-se, como a própria denominação sugere, aos contratos firmados entre pessoas fisicamente presentes, ou seja, a pessoas que estivessem no "mesmo" lugar de tempo e espaço e que, dessa forma, eram capazes de manifestar pessoalmente a sua vontade naquele local. Já os contratos entre ausentes, por conseqüência lógica, seriam aqueles em que as partes não estavam presentes, ou seja, cujos contratantes não estavam no "mesmo" lugar de tempo e espaço, sendo apenas as suas manifestações de vontades que, pelos meios de comunicação (correspondência epistolar, por exemplo), trafegavam longas distâncias para encontrar a outra parte.
Com o surgimento do telefone, no final do século XIX, o conceito de contratos entre presentes e ausentes passou por grande modificação.
Com o telefone, percebeu-se que as vontades das partes, independentemente destas estarem no "mesmo" lugar de tempo e espaço, poderiam ser manifestadas no mesmo momento, como se as partes estivessem fisicamente presentes, ou seja, frente a frente.
A própria legislação pátria, a seu passo, com a difusão e popularização do telefone, já no início do séc. XIX, passou a considerar como entre presentes a contratação efetuada por meio deste aparelho. O Código Civil de 1916, em seu art. 1081, era claro ao estabelecer que se considerava também presente a pessoa que contratava por meio de telefone, in verbis: "Art. 1.081. Deixa de ser obrigatória a proposta: I - se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por meio de telefone". (realçamos).
Assim, por mera ficção, em 1916, já se considerava entre presentes o contrato firmado entre duas pessoas que, apesar de não estarem fisicamente frente a frente, eram capazes de manifestar as suas vontades de imediato. Note-se que o Código passou a desconsiderar a presença simultânea das partes fisicamente no mesmo local para que o encontro de suas vontades, uma vez emitidas, constituísse um contrato entre presentes.
Já com o Código de 1916, não mais importava o aspecto da presença física dos contratantes para classificar a contratação entre presentes ou ausentes, mas sim o fato de suas vontades (proposta e aceitação) poderem ser manifestadas de imediato por ambos. O critério, que na realidade foi adotado pelo antigo Código, foi o da simultaneidade da percepção das vontades declaradas [2], pois, com o telefone, o simples fato da separação geográfica não mais impedia que as vontades dos contratantes fossem conhecidas simultaneamente, como se ambos estivessem frente a frente.
Apesar de o Código Civil de 1916 mencionar apenas o aparelho telefônico como meio de comunicação, por analogia, seriam entre presentes todos os contratos em que as vontades das partes pudessem ser manifestadas de imediato. Sendo assim, os contratos firmados por meio de rádio-freqüência, por exemplo, meio de comunicação inquestionavelmente semelhante ao telefone, seriam contratos entre presentes.
Tal disciplina expressa pelo antigo Código Civil foi ampliada pelo Código Civil de 2002, mormente pelo inc. I do art. 428, que passou a considerar entre presentes todos os contratos firmados com a utilização de meios de comunicação semelhantes ao telefone, in verbis: "I - Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou meio de comunicação semelhante". (destacamos).
Hoje, portanto, a despeito de quaisquer dúvidas, os dispositivos de comunicação que podem ser utilizados para manifestar a vontade de imediato foram ampliados, pois, além da pessoa que contrata por telefone, o Código deixa claro que se considera também presente a pessoa que utiliza meio de comunicação semelhante ao telefone para contratar. O que seria, porém, um meio de comunicação semelhante ao telefone?
O legislador não cuidou de responder a essa pergunta, deixando tal tarefa para a Jurisprudência e para a Doutrina. A resposta, todavia, parece-nos óbvia. O Código Civil, como já salientamos, adotou o critério da simultaneidade da percepção das vontades declaradas para classificar os contratos em presentes ou ausentes. Assim, não importa que o meio de comunicação se assemelhe ao telefone, ao ponto de serem considerados apenas os meios de comunicação que transmitam as vozes das partes, como o rádio, por exemplo.
Na realidade, a questão da semelhança deve alcançar todos e quaisquer meios de comunicação capazes de transmitir a vontade das partes de imediato. Em outros termos, devem ser considerados todos os meios de comunicação através dos quais proponente e oblato podem conhecer e manifestar imediatamente proposta e aceite. Note-se que alguns novos modos de comunicação, surgidos com a Internet, facilmente se enquadram nessa premissa, como a comunicação em tempo real feita com a utilização de programas como Messenger, ICQ, Skype, dentre outros.
Dessa forma, os contratos efetuados por meio de bate-papo, mediante conferência virtual pela Internet, por intermédio da utilização da tecnologia de Voz sobre IP - VoIP, como não haveria de ser diferente, são disciplinados como contratos entre presentes, pois as partes são capazes de transmitir proposta e aceitação de imediato, quase que simultaneamente.
Em suma, adotando uma terminologia comumente utilizada na Internet, podemos dizer que o Código considera entre presentes todos os contratos em que as vontades de ambas as partes possam ser manifestadas em tempo real, ou seja, num tempo em que a troca de informações, a comunicação entre os contratantes, sucede de imediato, apesar de não estarem fisicamente presentes.
Não existe qualquer dúvida em tratar como entre presentes um contrato realizado entre duas ou mais pessoas que se comunicam em tempo real, contudo, esta é a questão fundamental que queremos levantar com o presente artigo: o que dizer dos contratos eletrônicos firmados entre um homem e uma máquina programada? O que dizer, adotando a classificação de Maria Delapieve Rossi [3], dos chamados contratos eletrônicos interativos? Tais contratos devem ser disciplinados como contratos entre presentes ou como contratos entre ausentes? Antes de respondermos a tal questionamento, devemos analisar brevemente alguns aspectos jurídicos dos contratos eletrônicos.
3OS CONTRATOS ELETRÔNICOS
A diferença fundamental entre o contrato realizado no papel e o contrato eletrônico repousa no meio em que cada qual é firmado. Enquanto no contrato físico proposta e aceitação são manifestadas e registradas mediante tinta sobre o papel, no contrato eletrônico, estas mesmas manifestações de vontades são transmitas e registradas eletronicamente, na forma de bits [4].
Sabemos que a manifestação de vontade das partes na contratação pode ocorrer de formas diversas, como um gesto, um comportamento, e que até mesmo o silêncio, em certos casos, é capaz de ser interpretado como manifestação de vontade.
Ocorre que, com o surgimento dos contratos eletrônicos, a manifestação de vontade das partes, que comumente se restringia à voz ou à assinatura aposta em um pedaço de papel, passou a ser manifestada de outras formas, tais como: um clique em um botão de um website, o envio de um e-mail, uma mensagem em um chat, dentre outras, sendo certo que tais manifestações de vontade são válidas para o Direito. Nesse sentido, o art. 107 do Código Civil de 2002 assinala que "a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir".
Assim não há qualquer dúvida de que os contratos por meio eletrônico são válidos e plenamente aceitos pelo Direito. Além disso, não há qualquer dúvida, no que tange à aplicabilidade da legislação pátria a esse novo meio de contratação, pois o meio é eletrônico e não o contrato em si.
Como bem ressalta Newton de Lucca,
[...] não se trata de um novo tipo de contrato no âmbito da teoria geral dos contratos. O contrato será sempre de uma compra e venda, ou de uma prestação de serviços, ou de uma locação de coisa, ou de um escambo e assim por diante. Mas será celebrado por um meio eletrônico. [5]
Resta-nos, portanto, responder à questão proposta, isto é: qual tratamento deve ser dado aos contratos firmados entre uma pessoa e uma máquina programada para emitir a vontade da outra parte?
4 A VONTADE PREESTABELECIDA POR MEIO DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR
Vimos que, com inc. I do art. 428 do Código Civil, os dispositivos que podem ser utilizados para manifestar a vontade em tempo real foram ampliados, pois, além da pessoa que contrata por telefone, o Código ressalta que se considera também presente a pessoa que utiliza meio de comunicação semelhante ao telefone para contratar.
Atestamos também que o Código Civil, reconhecendo as inovações tecnológicas e o conseqüente surgimento de outros meios de comunicação, percebe que o simples fato da separação geográfica das partes não mais impede que suas vontades sejam emitidas em tempo real, como se ambas estivessem frente a frente.
Em suma, entendemos que o Direito, apesar de seus passos curtos e pensados, vem se amoldando às rápidas e cada vez mais constantes inovações tecnológicas.
A tecnologia, com efeito, permitiu a criação dos contratos eletrônicos, isto é, como bem assinala Marco Aurélio Greco [6], permitiu a separação entre o meio e a mensagem, entre o que outrora era expresso por meio da tinta (mensagem) e o papel (meio).
Desse modo, no contrato eletrônico, diferentemente do que ocorre no mundo físico, o meio não se confunde com a mensagem, ou seja, o contrato não se confunde com o papel em que está transcrito. Uma coisa é a declaração de vontade e outra é o meio pelo qual esta é registrada. No meio virtual, como já exposto, essa declaração será registrada na forma de bits em uma mídia ou memória eletrônica e não em tinta e papel.
Nada obstante, a tecnologia, por meio da programação dos computadores, foi mais além e proporcionou não somente a separação entre o texto (mensagem) e o papel (meio), mas também a separação entre a manifestação de vontade (mensagem) e seu emissor (meio).
Em outras palavras, hoje é possível, por meio de um programa de computador, preestabelecer a vontade do emissor dentro de certos parâmetros e fazer com que esta seja manifestada não por ele diretamente, mas pela máquina programada para este fim.
Tal possibilidade acarreta profundos desdobramentos na Ciência Jurídica, sobretudo no que diz respeito ao tratamento, como contrato entre presentes ou entre ausentes, dos contratos eletrônicos interativos (firmados entre homem e máquina).
Para demonstrar melhor a questão da vontade preestabelecida em um programa de computador, imagine-se a compra de CD feita num website de uma loja virtual qualquer, onde o consumidor, após clicar nos botões comprar, preenche um formulário eletrônico com seus dados, pagando pelo produto adquirido com o cartão de crédito e recebendo a confirmação da compra exatamente após ver a aprovação do pagamento. Nesse caso em particular, o contrato em questão seria um contrato entre presentes ou entre ausentes?
Se pensarmos que o contrato entre presentes é somente aquele em que exista a presença física da pessoa, o contrato em foco será reputado entre ausentes e, como conseqüência desse entendimento, a oferta poderá vincular o empresário por tempo superior ao pretendido, caso este não faça constar no contexto da oferta expressa do produto uma condição de validade para ela. [7]
Tal entendimento, contudo, há muito já caiu por terra, pois, como bem ressalta Erica Bargalo [8], o que existe atualmente são contratos que se aperfeiçoam instantaneamente ou são contratos que se formam com lapso relevante entre proposta e aceite. Transpondo essa lição para o meio eletrônico, os contratos eletrônicos são firmados com a transmissão e registro de dados entre as partes ou em tempo real, ou com a existência de um lapso considerável nessa transmissão e registro. Estes, por conseqüência, são contratos entre ausentes, enquanto aqueles são contratos entre presentes.
Resta claro, portanto, que o contrato em apreço deve ser tratado como entre presentes, pois a transmissão das informações ocorreu em tempo real. Perceba-se que, nesse exemplo, de um lado, existe a vontade do consumidor que tencionando adquirir o produto, aceita o contrato por meio de cliques, fornecendo informações pessoais, e, de outro, há a vontade do empresário preestabelecida no programa de computador da máquina que exibe o site. O próprio programa, após o preenchimento correto do número de cartão de crédito, CPF do consumidor etc, e a conseqüente aprovação da empresa operadora do cartão de crédito, providenciará a ordem para que o produto adquirido seja entregue no endereço fornecido pelo consumidor e confirmará imediatamente a compra efetuada.
O exemplo fica ainda mais claro se considerarmos os contratos em que os bens e serviços adquiridos podem ser entregues ou prestados pela própria Internet, como no caso da compra de um software, por meio de download, ou, ainda, como um contrato para acesso de determinado conteúdo exclusivo, como a assinatura de uma revista eletrônica.
Note-se que em todos esses exemplos a pessoa física do empresário não está presente, nem sequer existe um vendedor em "carne e osso" ofertando produtos e serviços no site. O que existe na realidade é a vontade do fornecedor preestabelecida em um programa de computador, sendo transmitida em tempo real, assim como é emitida a vontade do consumidor. Observe-se que o contrato se torna perfeito e acabado no momento em que a aceitação do consumidor é manifestada.
Nessa hipótese, sendo reputado entre presentes o contrato, em nada estará vinculado o empresário, pois a oferta, neste caso, deve ser aceita, ou não, no momento em que é acessada pelo consumidor.
Sendo assim, no caso de alguma ocorrência que impeça a conclusão do contrato após o acesso da oferta exibida pelo site, em nada estará vinculado fornecedor, mesmo que não tenha informado o prazo de validade para ela. É o caso de um consumidor que acessa determinado site e, por falta de energia elétrica, não consegue concluir o contrato. Se ele retorna ao site e o preço do produto já é outro, nada poderá reclamar.
Em contrapartida, uma vez concluído o contrato, o fornecedor não poderá argüir que, por alguma falha, por exemplo, o bem ofertado não estava com o preço correto. Se a oferta feita foi aceita de imediato, o fornecedor ficará vinculado aos seus termos. [9]
Nesse sentido é a lição de Jean Carlos Dias, que, ao analisar as ofertas no comércio eletrônico, diz: "a oferta contida no site valerá e poderá ser oposta ao proponente pelo prazo que ela mesma indicar, e, na ausência de indicação, a proposta deverá ser aceita imediatamente". [10] (destacamos).
Neste mesmo compasso vale citar a obra de Ronaldo Alves de Andrade, que, com propriedade, assinala:
Também configura contratação entre presentes a decorrente de oferta pública feita em site, pois nesse caso o site funciona como um estabelecimento virtual, que dispõe um catálogo eletrônico de produtos e serviços com dupla função: a primeira, de publicidade, pois quem acessa o site obrigatoriamente visualiza o produto ou serviço; a segunda, de oferta pública, uma vez que os produtos ou serviços constantes do catálogo eletrônico podem ser adquiridos, bastando para o aperfeiçoamento do contrato a aceitação manifestada pelo oblato. Note que se trata de contrato entre presentes porque a aceitação pode ser imediatamente recebida pelo ofertante, já que, nesse tipo de relação jurídica, os computadores estão simultaneamente conectados.[11]
Assim, via de regra, os contratos eletrônicos de consumo interativos, ou seja, aqueles realizados entre pessoa e máquina pré-programada, devem ser tratados como contratos entre presentes e não entre ausentes. Nesses casos, não cansa lembrar, de um lado, existirá a vontade preestabelecida do empresário no programa de seu website, por exemplo, e, do outro, a vontade da pessoa natural ou jurídica, podendo ambas ser manifestadas em tempo real na formação do contrato, assim como ocorre em um telefonema.[12]