Sumário:1. APRESENTAÇÃO; 2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA: UM PARALELO ENTRE A LEI E SUA APLICAÇÃO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES; 3. O HC Nº 82.959 E A NOVA REALIDADE JURISPRUDENCIAL – ALCANCE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE; 4. CONTROLE DIFUSO "ABSTRATIVIZADO" DA CONSTITUCIONALIDADE E SUAS IMPLICAÇÕES NA APLICAÇÃO DO DIREITO; 5. UMA NOVA PROPOSTA DE ATUAÇÃO: A APLICAÇÃO DO INTERSTÍCIO DIFERENCIADO COMO REFLEXO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – INFLUXOS DA NOVA ORIENTAÇÃO NA EXISTÊNCIA DO ART. 112 DA LEP; 6. PROJETOS DE LEI EM TRAMITAÇÃO NO CONGRESSO NACIONAL; 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS; 8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1. APRESENTAÇÃO
Atingida por recente decisão do Supremo Tribunal Federal que afastou o óbice da progressão de regime aos crimes hediondos e a estes equiparados, significativa parcela da população carcerária nacional vem sendo beneficiada pelo instituto da progressão prisional, alçando estágios mais brandos para o cumprimento da pena.
Se, por um lado, ainda são desconhecidos os reflexos sócio-políticos de tal migração em escala, parece haver consenso quanto à necessidade de imposição de um tratamento diferenciado, também na fase da execução da pena, em relação aos crimes hediondos ou a estes equiparados, contemplando-se de modo particular situações ontologicamente desiguais.
Dentro dessa lógica e a partir da constatação de que referido entendimento vem sendo igualmente sufragado sob a égide da nova composição naquela Corte Constitucional, no próprio Superior Tribunal de Justiça e nos Tribunais estaduais, tem o presente trabalho a pretensão de, na ausência de apropriada alteração legislativa, apontar diferentes alternativas ao enfrentamento da questão, através de outros argumentos capazes de viabilizar uma nova perspectiva de tal realidade pelos Tribunais.
2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA: UM PARALELO ENTRE A LEI E SUA APLICAÇÃO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES
A Lei nº 8.072, sancionada em 25 de julho de 1990 e publicada no DOU do dia seguinte, promoveu uma série de inovações no tratamento penal dos crimes que listou, atribuindo-lhes a marca da hediondez.
O novo regramento, como sói acontecer em nosso País, sob o impacto dos meios de comunicação de massa, foi produto do sentimento de insegurança e fragilidade que abalou a sociedade brasileira a partir de inúmeros episódios envolvendo pessoas proeminentes da sociedade brasileira [01], por isso recrudescendo o tratamento jurídico aos crimes hediondos e assemelhados, mediante não só o aumento de algumas das penas a estes cominadas como, também, impedindo alguns benefícios concedidos aos crimes comuns em geral, dentre os quais a anistia, a graça e o indulto, a fiança e a liberdade provisória, promovendo, além disso, o aumento do prazo da prisão temporária e a obrigação do cumprimento da pena em regime integralmente fechado.
Desde então, malgrados alguns precedentes isolados, os Tribunais sempre admitiram a constitucionalidade da vedação, permitindo irrestritamente a aplicabilidade da norma, com isso negando os benefícios do instituto geral da progressão de regime aos crimes hediondos e equiparados.
Mereceu especial atenção, naquele momento, a decisão plenária do Supremo Tribunal Federal que, igualmente na missão do controle difuso da constitucionalidade, nos autos do HC nº 69.657-1/SP, julgado em 18 de dezembro de 1992 e publicado no DJU de 18 de junho de 1993, por nove votos a dois (vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence), reconheceu a constitucionalidade e completa validade da restrição imposta pelo §1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, quando afirmou:
[...] o princípio da individualização da pena não se ofende na impossibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena: retirada a perspectiva da progressão frente à caracterização legal da hediondez, de todo modo tem o juiz como dar trato individual à fixação da pena, sobretudo no que se refere à intensidade da mesma.
A partir daquele momento, algumas minoritárias resistências foram suplantadas, passando a vigorar, agora com o aval da Suprema Corte, ainda mais intensamente, o óbice representado pela Lei nº 8.072/90 na execução penal.
Assim, pacificou-se durante alguns anos esse entendimento até que, no dia 8 de abril de 1997, foi publicada a Lei nº 9.455/97 e, ao definir os crimes de tortura (equiparado a hediondo pela Lei nº 8.072/90), estabeleceu regime menos rigoroso na execução da pena para este crime, admitindo a progressão prisional ("Art. 1§. [...] §7º. O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do §2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado").
Daí por diante, começou a tomar corpo em alguns Tribunais, especialmente no Superior Tribunal de Justiça [02], o entendimento de que a Lei nº 9.455/97, por se tratar de diploma legal de igual categoria à Lei nº 8.072/90, ao disciplinar de modo diferente a mesma matéria, admitindo a progressão de regime até então vedada por esta última, derrogara a Lei dos Crimes Hediondos na parte em que com esta incompatível, afetando a disciplina unitária determinada pela Carta Política, permitindo a progressão de regime não só ao crime de tortura, como também aos demais hediondos ou equiparados.
Apesar desse entendimento, as divergências foram novamente fulminadas quando, em sessão plenária ocorrida no dia 24 de setembro de 2003, o Supremo Tribunal Federal, na linha de inúmeros precedentes daquela Corte, aprovou a Súmula 698, segundo a qual: "Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura".
Destarte, uma vez mais sufocada a tentativa de restituir o instituto geral da progressão de regime também aos crimes hediondos, firmou-se novamente perante os Tribunais Superiores o entendimento quanto à compatibilidade da norma impeditiva com a Constituição Federal.
Todavia, a hegemonia jurisprudencial até então dominante foi rompida com o recente julgamento do HC nº 82.959-7/SP, impetrado pelo próprio detento, condenado a 12 anos e 3 meses de reclusão por atentado violento ao pudor, quando o Tribunal Pleno da Corte Suprema, sob nova composição, ao reanalisar a matéria, em sessão ocorrida no dia 23 de fevereiro de 2006, por seis votos a cinco (vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim) declarou "incidenter tantum" a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com isso permitindo a progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados.
3. O HC Nº 82.959 E A NOVA REALIDADE JURISPRUDENCIAL – O ALCANCE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Não há dúvidas de que o julgamento do HC nº 82.959-7/SP, a despeito de resolver caso determinado, representa um divisor de águas no pensamento jurídico nacional e inúmeras razões explicam o fenômeno.
Primeiramente, por imposição lógica, porque no Modelo Processual Constitucional brasileiro ao Supremo Tribunal Federal incumbe a guarda da Constituição Federal, mediante o exercício da jurisdição constitucional em qualquer de suas vias, sendo que o respeito à autoridade de suas decisões decorre da própria índole do Estado Constitucional e Democrático de Direito.
Além disso, a decisão proferida nos autos do HC nº 82.959-7/SP foi fruto da discussão abstrata travada no âmbito do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, já sob a égide da nova composição, quando apenas quatro dos ministros que haviam votado no julgamento do HC nº 69.657-1/SP (em 1992, quando o mesmo órgão julgador havia reconhecido a constitucionalidade) participaram da última votação.
O resultado apertado da votação (6x5 a favor da progressão), devido à aposentadoria do Ministro Carlos Velloso e com a saída do Ministro Nelson Jobim, tende a aumentar em favor da tese referendada no pleno, sobretudo levando-se em conta que já há precedentes da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, recém ingresso na Corte Suprema, adotando a orientação do órgão plenário [03].
Outrossim, o próprio Superior Tribunal de Justiça [04] e demais Tribunais já começaram a difundir o entendimento adotado pela Corte Constitucional, em um movimento aparentemente irreversível de aceitação da tese, o que dificulta até mesmo a admissibilidade nos Tribunais a quo de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, devido a seus pressupostos especiais [05].
Não obstante isso, o alcance da decisão é claro, limitou-se apenas à declaração da inconstitucionalidade da vedação contida no §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90 quanto à impossibilidade de progressão no cumprimento da pena, permanecendo inalterada, contudo, a disposição legal no que diz respeito ao regime inicial do cumprimento; vale dizer, na determinação do regime inaugural de cumprimento da pena o juiz deverá continuar estabelecendo obrigatoriamente o fechado, independentemente do tempo da condenação.
É que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do dispositivo aludido, por unanimidade, explicitou que:
[...] a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão [06] – sem grifo no original.
Portanto, se a decisão da Suprema Corte, de acordo com a unanimidade dos julgadores, "envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional", é evidente que o regime inicial do cumprimento da pena para os crimes hediondos ou equiparados continua sendo o fechado, com a nota diferenciadora do "inicialmente" em vez de "integralmente".
Nessa linha de tradução, inclusive, revelaram-se, exemplificativamente, os votos dos Ministros Gilmar Mendes [07], Carlos Ayres Britto [08] e Marco Aurélio [09].
Cumpre assinalar, ainda, que ao reconhecer a possibilidade de progressão, o Supremo Tribunal, na linha do voto do Ministro Gilmar Mendes, adotou para o caso a declaração de inconstitucionalidade com efeitos limitados, mesmo no controle incidental, ou seja, ao reduzirem os rigores da aplicação do princípio da nulidade da lei inconstitucional, admitiram os Ministros que "os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão" não sejam afetados pela declaração de inconstitucionalidade. Em outras palavras, atribuíram os eméritos julgadores eficácia ex nunc à declaração de inconstitucionalidade, devido às possíveis repercussões do veredicto na seara civil, processual e penal, de molde a alcançar apenas as condenações "que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas ao regime de progressão", pois a declaração não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas naquela data.
Alguns poderiam questionar, todavia, se a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo foi exercida no controle difuso ou aberto, cujos efeitos "somente tem aplicação para as partes e no processo em que houve a citada declaração" [10], qual teria sido então a mensagem da ressalva de que "a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências com relação às penas já extintas" naquela data? Se a declaração se verificou no controle difuso, em processo determinado, com partes determinadas (lide de índole subjetiva), não deveria projetar-se a restrição particularmente em face da pena aplicada naquele caso concreto?
E mais, com fundamento nestes mesmos argumentos (a declaração de inconstitucionalidade foi exercida no controle difuso para um caso determinado), não pareceria desarrazoada toda a fundamentação e preocupação da Suprema Corte com relação aos reflexos cíveis, processuais e penais nos demais processos [11] ?
A resposta mais instantânea poderia levar à errônea conclusão.
É que embora o julgamento não alcance os demais processos em tramitação, devido à via de exceção em que reconhecida a inconstitucionalidade, é inegável a influência e a repercussão da decisão plenária em todos os casos semelhantes e a todos os órgãos do Poder Judiciário, que apesar de não vinculados por súmula do STF [12], terão suas decisões ajustadas ao entendimento quando confrontadas naquela Corte Suprema.
No entanto, há quem entenda que a declaração de inconstitucionalidade realizada pelo Supremo Tribunal Federal no HC nº 82.959-7/SP, por analisar a causa à luz da interpretação de lei "em tese", preocupando-se com os efeitos e a repercussão da decisão em relação aos demais casos, efetivamente encampou a teoria da "abstrativização" da constitucionalidade no controle difuso, permitindo a conclusão de que o julgado teria efeitos "erga omnes", ainda que proferido na via de exceção ou defesa, o que será analisado a seguir.
4. CONTROLE DIFUSO "ABSTRATIVIZADO" DA CONSTITUCIONALIDADE: IMPLICAÇÕES PRÁTICAS DA "OBJETIVAÇÃO" DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL
Além da motivação anteriormente assinalada com relação ao efeito e ao alcance da decisão, há também um fator importante a ser considerado na aferição de sua repercussão nas demais condenações.
Trata-se da "abstrativização" da constitucionalidade no controle difuso, decorrente da objetivação da jurisdição constitucional.
Com efeito, tem se intensificado nos últimos tempos na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal determinada ênfase à transformação da jurisdição constitucional difusa, sobretudo a concretizada através de recurso extraordinário e concebida primordialmente para o exercício do controle concreto da constitucionalidade, para o fim de contemplar igualmente uma argumentação abstrata e "em tese" de determinadas matérias constitucionais, semelhantemente ao que ocorre, por exemplo, nas argüições de inconstitucionalidade perante os Tribunais em geral.
Firmado na premissa de que o Supremo Tribunal Federal não é instância revisora das decisões dos Tribunais, a Alta Corte vem admitindo em alguns julgados a transformação do recurso extraordinário em instrumento de controle difuso e abstrato da constitucionalidade das leis, o que vem sendo denominado por alguns autores como a "objetivação" do recurso extraordinário [13].
Nesse sentido, a Ministra Ellen Gracie, no julgamento do AI nº 375.011, assinalou que "o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões", lembrando a discussão travada pelo Tribunal Pleno da Corte nos autos da Medida Cautelar no RE nº 376.852/SC, cujo voto do Ministro Gilmar Mendes, ao reportar-se ao recurso extraordinário como meio de provocação da jurisdição constitucional, sublinhou que este "instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a fundação de defesa da ordem constitucional objetiva".
Com isso, aquela Corte vem firmando os primeiros passos na remodelação da jurisdição constitucional, acenando na flexibilização do sistema recursal concreto, no controle difuso da constitucionalidade, para admitir igualmente nessa via o controle abstrato da constitucionalidade das leis.
Exemplo dessa aplicação é lembrado por Luiz Flávio Gomes [14], ao recordar a decisão proferida pelo Pretório Excelso nos autos do RE nº 197.917/SP, quando estabelecidos critérios para a fixação do número de vereadores no País, o que, posteriormente, através de resolução do Tribunal Superior Eleitoral (Resolução 21.702/04), acabou ganhando efeito erga omnes, posto que as duas ações diretas de inconstitucionalidades ajuizadas em face deste ato normativo foram rejeitadas.
Justamente por isso alguns autores têm defendido a idéia de que a decisão do Supremo Tribunal, ao reunir todos os requisitos da nota "abstrativizadora" ou generalizadora – a) decisão do Tribunal Pleno, órgão competente para o julgamento na via concentrada; b) discussão abstrata da matéria (progressão de regime em crimes hediondos); c) abstenção dos ingredientes ou características personalíssimas do caso concreto; d) delimitação dos efeitos para os casos futuros – teria efeito erga omnes e vinculante, especialmente em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário.
Todavia, a conclusão mais acertada, à luz das características do controle difuso da constitucionalidade, de acordo com o modelo constitucional hoje vigente, recomenda conclusão diversa.
Isso porque, a despeito desse movimento de transformação do controle difuso, em verdade, o Supremo Tribunal Federal ainda não enfrentou a matéria explicitamente, permanecendo íntegra a aplicabilidade da norma do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, que exige o pronunciamento suspensivo do Senado, mediante resolução da Casa Legislativa.
Outro entendimento corroboraria a inutilidade do preceito, porquanto tivesse a declaração incidental do STF efeito vinculante e erga omnes, despicienda seria a atividade do Poder Legislativo, o qual inclusive não está obrigado a proceder à edição da resolução suspensiva do ato estatal, conforme reconhecido tanto no Supremo [15], quanto no Senado [16].
Portanto, ainda que o julgamento circunscreva-se à validade da norma, ou seja, atente ao aspecto material ou substancial do texto, apreciando sua compatibilidade com a Lei Maior, nem por isso o recurso extraordinário ou outros meios de defesa da Constituição deixam de ser instrumentos de controle da ordem constitucional objetiva, pelo só fato de seus efeitos serem restritos às partes.
Por isso, tem-se que a declaração incidental da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público ordinariamente vincula apenas as respectivas Turmas do próprio Supremo Tribunal Federal, na forma de seu regimento interno [17], não havendo se falar em reclamação ou mesmo responsabilidade civil do Estado na aplicação, por alguns juízes, de posicionamento diverso do Supremo, ao menos até que editada a necessária resolução senatorial.
Nesse sentido o Ministro Carlos Britto decidiu recentemente nos autos da Reclamação 4263/MT, em julgamento realizado no dia 06.04.06 e publicado no DJU de 19.04.06, pág. 024, quando reconheceu a ilegitimidade de um determinado reclamante para buscar, através daquele instrumento, a garantia da autoridade da decisão proferida nos autos do HC nº 82.959-7/SP (que admitiu abstratamente a progressão de regime para outro condenado), haja vista que daquela relação processual não participou o reclamante.
Para melhor ilustrar, vale a pena transcrever parte do julgado:
Assim sumariado o caso, passo a decidir. Ao fazê-lo, observo que não se juntou instrumento de mandato, falha que, se fosse única, poderia ser objeto de sanação. Noves fora essa questão formal, entendo ser a reclamatória manifestamente incabível. Isto porque a reclamação constitucional prevista na alínea "l" do inciso I do artigo 102 da Carta-cidadã se revela como uma importante ferramenta processual para o fim de preservar a competência desta colenda Corte e garantir a autoridade das suas decisões. Nesta última hipótese, contudo, sabe-se que as reclamatórias podem ser manejadas ante o descumprimento de decisórios proferidos, com efeito vinculante, nas ações destinadas ao controle abstrato de constitucionalidade, tanto quanto em processos de índole subjetiva (desde que, neste último caso, o eventual reclamante deles haja participado). 4. Com os olhos postos no caso concreto, observo que a decisão tomada no processo apontado pelo reclamante não possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, razão pela qual o pronunciamento jurisdicional exarado nesse feito apenas tem a finalidade de atar as partes neles envolvidas. Se é assim -- vale repisar --, se o reclamante não figurou em nenhum dos pólos da relação processual instaurada no seio do precitado processo, é de se inferir que falta ao acionante legitimidade ativa ad causam. 5. Por tudo isso, frente ao § 1º do artigo 21 do RI/STF, nego seguimento à reclamação, restando prejudicado o exame da medida cautelar. Publique-se. Brasília, 06 de abril de 2006. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator – sem grifo no original.
Ao assim decidir Sua Excelência, acabou reconhecendo que a decisão do Supremo Tribunal, ainda que fruto de discussão abstrata travada no âmbito do Tribunal Pleno, de acordo com o atual modelo da jurisdição constitucional não tem o condão de vincular a atividade dos demais órgãos jurisdicionais do País em relação aos demais casos, pelo menos não direta e automaticamente, não obstante a autoridade do precedente.