O Liberal publicou, recentemente, um artigo do Dr. Fernando Scaff, "Exame de Ordem: para quê e para quem?", no qual o ilustre advogado e professor teceu algumas considerações a respeito desse exame, referindo o seu alto índice de reprovações e o "baixo nível do ensino jurídico", que costuma ser denunciado pela OAB. Nesse artigo, o Dr. Scaff formulou duas indagações:
1) o exame de ordem mede, realmente, a qualidade do ensino jurídico no País?
2) ele mede a qualidade dos profissionais da advocacia?
A ambas essas questões, a resposta do articulista foi negativa, porém a sua conclusão foi, exatamente, oposta, quando ele afirmou que: "É importante frisar que estas considerações não invalidam o Exame de Ordem. Ele é importante e deve ser mantido".
Disse, ainda, o articulista, que ele deve ser aperfeiçoado, mas não disse como.
Assim, não foi respondida a sua pergunta inicial, do próprio título: para que serve o exame de ordem?
Mas já dizia Teotônio Simões, em sua tese de doutorado "Os Bacharéis na Política – A Política dos Bacharéis" (USP – 1983), que:
"Reservar para si um determinado mercado de trabalho, privilégios, eis em suma do que se trata quando se pensa em "regularização" de uma profissão. Sob os mais diversos disfarces verbais, como os da moralidade do exercício profissional, da elevação dos serviços, e todos os outros argumentos por demais conhecidos, principalmente entre sociólogos, trata-se no fundo de assegurar para os pares a certeza de um mercado de trabalho."
Pois bem: Na minha opinião, o exame de ordem tem sido usado, pela OAB, como instrumento para impedir o ingresso de novos advogados no mercado de trabalho, que se alega já estar saturado.
Discordo, também, da conclusão do ilustre articulista, de que "o exame é importante e deve ser mantido", porque entendo que ele é inconstitucional, injusto e arbitrário, conforme explicarei, sucintamente, a seguir.
O exame de ordem é inconstitucional, porque não foi criado por lei, mas por um provimento do Conselho Federal da OAB, que usurpou a competência legiferante do Congresso Nacional (CF, art. 22, XVI) e o poder regulamentar do Presidente da República (CF, art. 84, IV), restringindo indevidamente a liberdade de exercício profissional, constitucionalmente assegurada (CF, art. 5º, XIII).
Evidentemente, apenas uma lei do Congresso Nacional, sancionada pelo Presidente da República, poderia restringir a liberdade de exercício profissional, porque compete privativamente à União legislar sobre "condições para o exercício de profissões" (CF, art. 22, XVI, in fine). Assim, na ausência de lei, porque o exame de ordem foi regulamentado pelo Conselho Federal da OAB, não resta dúvida de que o exame é inconstitucional, por força dos diversos dispositivos constitucionais pertinentes e da própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, que também consagra a liberdade de exercício profissional.
Já dizia Ruy Barbosa (Comentários, Homero Pires, v.6, p.40), que: "demonstrada a aptidão profissional, mediante a expedição do título, que, segundo a lei, cientifica a existência dessa aptidão, começa constitucionalmente o domínio da liberdade profissional"
O meu próprio diploma, aliás, assinado pelo Dr. Lourenço do Valle Paiva, Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Pará, em 16.08.1967, afirma que:
"tendo presente o termo de colação de grau de bacharel em direito, conferido no dia 23.12.1966....(etc.)...mandei passar-lhe, em virtude da autoridade que me confere o Regimento da Faculdade, este diploma, a fim de que possa exercer a profissão nos Estados Unidos do Brasil, com os direitos e prerrogativas legalmente concedidos". (grifo nosso)
É falso, portanto, afirmar que o curso jurídico forma bacharéis e que o exame de ordem forma advogados. De acordo com diversos dispositivos constitucionais e com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, a qualificação para o trabalho, em qualquer área, decorre da formação profissional, adquirida através do ensino, em uma instituição de nível superior. O ensino qualifica para o trabalho, e não a OAB. A ela, cabe apenas a fiscalização do exercício profissional, e não a seleção dos bacharéis formados em nossos cursos jurídicos.
Vejamos os dispositivos da Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional):
"Art. 43. A educação superior tem por finalidade:
I - estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo;
II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua; (grifamos)
III - incentivar o trabalho de pesquisa e investigação científica, visando o desenvolvimento da ciência e da tecnologia e da criação e difusão da cultura, e, desse modo, desenvolver o entendimento do homem e do meio em que vive;
IV - promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicações ou de outras formas de comunicação;
V - suscitar o desejo permanente de aperfeiçoamento cultural e profissional e possibilitar a correspondente concretização, integrando os conhecimentos que vão sendo adquiridos numa estrutura intelectual sistematizadora do conhecimento de cada geração;
VI - estimular o conhecimento dos problemas do mundo presente, em particular os nacionais e regionais, prestar serviços especializados à comunidade e estabelecer com esta uma relação de reciprocidade;
VII - promover a extensão, aberta à participação da população, visando à difusão das conquistas e benefícios resultantes da criação cultural e da pesquisa científica e tecnológica geradas na instituição."
"Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular. (grifamos)
§ 1º Os diplomas expedidos pelas universidades serão por elas próprias registrados, e aqueles conferidos por instituições não-universitárias serão registrados em universidades indicadas pelo Conselho Nacional de Educação.
§ 2º Os diplomas de graduação expedidos por universidades estrangeiras serão revalidados por universidades públicas que tenham curso do mesmo nível e área ou equivalente, respeitando-se os acordos internacionais de reciprocidade ou equiparação.
§ 3º Os diplomas de Mestrado e de Doutorado expedidos por universidades estrangeiras só poderão ser reconhecidos por universidades que possuam cursos de pós-graduação reconhecidos e avaliados, na mesma área de conhecimento e em nível equivalente ou superior."
O exame de ordem é injusto, porque cria uma barreira ao exercício profissional, somente depois que o bacharel concluiu o seu curso, quando a mais elementar lógica recomendaria que essa barreira fosse erigida bem antes, para que se evitasse que o bacharel perdesse cinco anos e muitos milhares de reais, para depois ser impedido de trabalhar. São quase 80 mil bacharéis que ficam impedidos de exercer a profissão, a cada ano, pelo exame de ordem, que o próprio Dr. Scaff reconhece que não é capaz de avaliar a capacidade profissional do bacharel em direito.
Ressalte-se que não pretendo defender, aqui, a proliferação desordenada de cursos jurídicos de baixa qualidade, mas não resta dúvida de que a Constituição e a lei atribuíram ao Estado, através do MEC, a fiscalização e a avaliação da qualidade desses cursos, e não à OAB, ou a qualquer outra corporação profissional.
Finalmente, o exame de ordem é arbitrário e sem transparência, porque não tem critérios estabelecidos e não é fiscalizado por ninguém. Ao mesmo tempo em que a Ordem aprova, no Acre, quase todos os bacharéis, ela reprova 97% no Paraná! Evidentemente, deveria haver um controle externo, como existe, da própria OAB, em qualquer concurso da área jurídica.
Há quem diga, assim, que o curso jurídico não habilita o formado para nenhuma profissão, o que é absurdo.
Pelo simples fato de que o bacharel precisa fazer os concursos públicos para juiz, promotor, etc., até mesmo o exame de ordem já está sendo confundido com um concurso público, tendo em vista que o advogado exerce "função pública", sendo indispensável à administração da Justiça, nos termos da Constituição.
O Jus Navigandi publicou, recentemente, um artigo que defende essa tese, de autoria do Dr. Vitorino Francisco Antunes Neto, Procurador do Estado de São Paulo (disponível em: http://jus.com.br/artigos/8364).
Na minha opinião, nada mais falso, evidentemente. O curso jurídico habilita, sim, para o exercício da profissão liberal de advogado, assim como o curso médico habilita para o exercício da profissão liberal, na área da medicina, etc.
A exigência de concursos públicos somente ocorrerá, certamente, quando se tratar do provimento de cargos ou empregos públicos de advogados, médicos, engenheiros, etc.
O advogado exerce uma profissão liberal. Se o exame de ordem fosse um concurso público, o bacharel em direito, uma vez aprovado pela OAB, nesse exame, passaria a exercer um cargo público, ou um emprego público, remunerado pelos cofres públicos. Afinal, é para isso que servem os concursos públicos.
Além disso, o número de vagas, para esses cargos ou empregos de advogado, a serem providos através do exame de ordem, deveriam ser fixados por lei. Ou seja: através de um ato dos representantes do povo, no Congresso Nacional, sancionado pelo Presidente da República. Nunca, evidentemente, através de um Provimento, ou seja, de um ato administrativo, de um conselho da OAB. Nada mais absurdo, evidentemente.
Portanto, os cursos jurídicos formam bacharéis em direito, ou seja, profissionais liberais, portadores de um título profissional, obtido através de um currículo escolar regularmente desenvolvido, aprovado e fiscalizado, em uma instituição de ensino superior, pública ou privada, título esse que os habilita a exercer a advocacia, após regularmente inscritos na OAB, a quem cabe, apenas, a fiscalização do exercício profissional e não a avaliação dos bacharéis ou dos cursos jurídicos, através do exame de ordem. Evidentemente, os cursos jurídicos, como todos os demais, devem ser rigorosamente fiscalizados pelo MEC.
Até esta data - eu, pelo menos, desconheço e acho que já li quase todas as opiniões a respeito -, não existe nenhum argumento jurídico sério que possa provar a constitucionalidade do exame de ordem. Ressalte-se que muitos dirigentes da OAB e inúmeros juristas competentes já se manifestaram.
Não basta dizer que o exame é necessário, porque ocorreu uma enorme proliferação de cursos jurídicos e que o ensino jurídico, em muitos casos, é extremamente deficiente, porque isso não transfere à OAB a competência que pertence ao MEC. A avaliação da qualidade do ensino superior compete ao poder público, nos termos do art. 209, II, da Constituição Federal.
Não basta dizer, também, que ainda não houve uma decisão judicial declarando a inconstitucionalidade do exame e que, por esse motivo, o exame é válido. Esse é outro argumento absurdo, porque a propositura da ação não tem nada a ver com o debate jurídico. Mesmo que o STF julgasse improcedente uma ADIN nesse sentido e dissesse que o exame de ordem é constitucional, eu poderia continuar discutindo o assunto e dizendo que ele é inconstitucional.
Felizmente, a opinião doutrinária, neste país, ainda é livre. Ainda não inventaram, para isso, uma súmula vinculante, que possa nos impedir de pensar e de manifestar a nossa opinião.