1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por finalidade apresentar, a partir da obra O Poder da Calúnia, do advogado VINÍCIUS BITTENCOURT, a diferença entre o delito de calúnia e o delito de denunciação caluniosa. Desta feita, iniciamos falando da dignidade da pessoa humana e da honra, para, ao depois falarmos das espécies de crimes contra a honra, delineando, em momento posterior, os delitos de calúnia e de denunciação caluniosa
Feitos tais delineamentos, apresentamos o caso concreto fornecido pelo referido livro, a fim de analisar a diferença básica e cabal que permite, nos casos concretos, separar quando haverá denunciação caluniosa e quando haverá calúnia.
Importante destacar que não temos por finalidade dar um juízo de valor acerca do caso concreto apresentado, conhecido como O Crime da Ilha, apenas o apresentamos para discutir, vale repetir, qual a diferença que há entre calúnia e denunciação caluniosa.
2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E HONRA
No Código Penal brasileiro, o crime de calúnia encontra-se tipificado nos crimes contra a honra da pessoa, de forma a apresentar-se intimamente ligado com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Conforme nos lembra FLADEMIR JERÔNIMO BELINATI MARTINS, a Constituição de 1988 promoveu a dignidade da pessoa humana, atribuindo-lhe normatividade, de forma a projetá-la para todo o sistema constitucional, pois que se constitui como fundamento do Estado Democrático de Direito [01].
EDILSOM PEREIRA DE FARIAS afirma que "o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: o de fonte jurídico-positiva de direitos fundamentais. Aquele princípio é o valor que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais [02]".
INGO WOLFGANG SARLET, tratando da dignidade da pessoa humana, faz menção à teoria kantiana, a qual pressupõe que "a autonomia da vontade, entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação de certas leis, é um atributo apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da natureza humana [03]".
A dignidade da pessoa humana é um valor que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, sendo, portanto, qualidade intrínseca da pessoa humana, irrenunciável e inalienável. Constitui-se como um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar às pessoas. Prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos, e estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes, atraindo o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, principalmente os direitos sociais.
Aliás, o princípio da dignidade da pessoa humana apresenta-se como sendo um dos fundamentos da ordem constitucional, devendo não apenas projetar-se sobre as normas constitucionais mas também sobre as normas infraconstitucionais, como o é o Código Penal.
Assim como a dignidade da pessoa humana, a honra é um valor pessoal que corresponde à posição que o ser humano ocupa entre os seus iguais e, além, como escreve FRANZ VON LISZT [04], a honra é, também, o interesse que o indivíduo tem de ser considerado de acordo com suas condutas, de modo que tal interesse é negativamente regulado pela ordem jurídica: proíbe-se todo o tratamento que expresse desconsideração com a dignidade da pessoa humana.
JOSÉ HIGINO DUARTE PEREIRA em nota da tradução brasileira do Tratado de Direito Penal Alemão de LISZT, observa que honra e dignidade não tem o mesmo significado [05], de modo que podemos afirmar, com fundada certeza, que a dignidade é um princípio que permeia o conceito de honra. Desta feita, salutar é a divisão da honra em dois âmbitos: social (e econômico) e individual.
O aspecto social ou objetivo engloba o aspecto econômico de honra, o qual a doutrina costuma chamar honra especial ou profissional e que consiste na confiança dispensada ao profissional no exercício de sua respectiva profissão. O aspecto social, de um modo geral, é aquele que se refere à reputação que temos no meio social em que vivemos, isto é, é o juízo que a sociedade como um conjunto de pessoa faz do indivíduo. Por fim, a honra subjetiva ou individual, a qual consiste na auto-estima, no juízo que fazemos de nós mesmos.
A honra pode ser definida como o plexo de predicados e de condições da pessoa que lhe confere consideração social, estima própria e confiança no exercício da profissão. Portanto, podemos inferir que haverá crime contra a honra quando houver uma expressão de desconsideração em relação a uma pessoa. De acordo com a lição de LISZT, não só a referida desconsideração constitui crime contra a honra, mas também a periclitação da honra, a qual se constitui como a afirmação de fatos infamantes, não verdadeiros [06].
3 ESPÉCIES DE CRIMES CONTRA A HONRA
A proteção dada pelo Estatuto Penal à honra da pessoa, conforme já foi dito, mas vale relembrar, insere-se no âmbito do princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana. Assim, a punição à prática do delito contra a honra da pessoa encontra-se de acordo com o sistema constitucional.
No sistema penal brasileiro, são três as espécies básicas de crimes contra a honra: calúnia, difamação e injúria – é essa a divisão que é operada pelo Código e pela doutrina tradicional. No entanto, há se considerar ainda duas outras espécies, de modo que temos: calúnia, difamação, injúria propriamente dita, injúria por violência ou por vias de fato e injúria preconceituosa. Cada um destes tipos apresenta uma cominação de pena própria.
Procederemos a seguir a uma gradação dos crimes contra a honra, partindo daquele considerado o menos grave pelo legislador até chegarmos ao mais grave, de forma a apresentarmos as definições e as penas em abstrato de cada um.
Comecemos pela injúria propriamente dita, a qual consiste na mera ofensa à dignidade ou ao decoro da pessoa humana. Trata-se de crime cometido contra a honra individual, cuja pena em abstrato pode variar de um mês a seis meses de detenção alternativamente a multa.
Segue-se a injúria cometida mediante violência ou mediante vias de fato, a qual consiste na ofensa à dignidade ou ao decoro da pessoa humana provocada mediante violência (lesão corporal) ou mediante vias de fato (contravenção penal). A pena em abstrato é cumulativa de detenção de três meses a um ano com multa, de modo que para a hipótese de violência haverá cumulação com a pena correspondente à violência e para as vias de fato a pena desta será absorvida pela pena prevista para o tipo penal de injúria mediante vias de fato.
Terceiro crime na gradação é o de difamação: difamar alguém é imputar-lhe fato ofensivo à sua reputação, de modo que tal fato pode ser verdadeiro ou não. Se for falso e constituir crime, poderá ser calúnia, mas se for contravencional será difamação. A pena em abstrato é cumulativa de detenção de três meses a um ano e multa.
O próximo é a calúnia. Caluniar alguém, estabelece o legislador, é imputar-lhe falsamente fato definido como crime, isto é, quando alguém atribui a outrem crime que não ocorreu ou que não foi por ele praticado. A pena abstrata estabelecida pelo legislador é cumulativa de seis meses a dois anos com multa.
E, por fim, tem-se a injúria preconceituosa, a qual consiste em ofender a honra individual de alguém utilizando, para isso, de elementos referentes à raça, à cor, à etnia, à religião, à origem ou à condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. A pena em abstrato é maior dentre os crimes contra a honra: reclusão de um a três anos e multa.
A diferença entre os três tipos básicos de crimes contra a honra da pessoa (calúnia, injúria e difamação) é a seguinte:
a)Quanto à imputação: na calúnia, o fato imputado é definido como crime; na injúria, não é atribuído fato, e sim qualidade negativa; na difamação, imputa-se fato determinado.
b)Quanto ao tipo de honra atingido: na calúnia e na difamação, atinge-se a honra objetiva e/ou profissional; na injúria, atinge-se a honra subjetiva.
c)Quanto ao momento da consumação: na calúnia e na difamação, a consumação se dá quando terceiros tomam conhecimento da imputação; na injúria, a consumação ocorre quando o ofendido toma conhecimento da imputação.
d)Quanto à falsidade do fato imputado: na calúnia o fato imputado deve ser falso; na injúria e na difamação não há essa necessidade, de modo que o fato pode ser falso ou verdadeiro;
e)Quanto à necessidade de o fato ser concreto: na difamação, o fato deve ser determinado, isto é, concreto; na injúria e na calúnia, o fato não precisa ser determinado.
f)Quanto à necessidade de o fato ser crime: na calúnia, o fato imputado tem de ser necessariamente crime; na difamação e na injúria, o fato imputado pode ser crime ou contravenção – atentando-se para se o fato que for falsamente imputado consistir em contravenção, haverá difamação, mas se consistir em crime, haverá calúnia.
g)Quanto à admissão de exceção da verdade: a injúria não admite a exceção da verdade; a difamação só a admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções; a calúnia, via de regra, admite a exceção da verdade.
h)Quanto à existência de formas qualificadas: só a injúria apresenta formas qualificadas, quais sejam: injúria mediante violência ou mediante vias de fato e injúria preconceituosa.
Como já afirmamos, comete o crime de calúnia aquele que imputa, falsamente, a outrem, fato definido como crime (artigo 138, Código Penal). O agente atribui, portanto, a uma pessoa a responsabilidade pela prática de um crime que não ocorreu ou que ocorreu, mas não foi por ela cometido, nem a título de co-autoria. A ação nuclear do tipo é o verbo caluniar. Trata-se de crime de ação livre, que pode ser praticado por qualquer meio, ressalvando-se a hipótese do emprego de meios de informação, o que constituirá crime previsto na Lei de Imprensa, ou no uso de propaganda eleitoral, em que o fato será enquadrado no Código Eleitoral.
Diante da expressa disposição legal que exige que o fato seja definido como crime, a imputação de fato definido como contravenção poderá configurar o crime de difamação, mas, sob hipótese alguma, não configurará delito de calúnia. Também não constitui crime de calúnia a imputação de fato atípico e a imputação de fato verdadeiro [07].
O elemento normativo do tipo está contido no termo falsamente. Assim, não basta a imputação de fato definido como crime, exige-se que este seja falso e que o caluniador tenha conhecimento de tal falsidade [08].
Como se trata de crime comum, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de calúnia. Caluniador não é apenas o autor original da imputação, mas também quem a propala ou a divulga (artigo 138, § 1º). Quanto ao sujeito passivo, em tese admite-se que pode ser qualquer pessoa que possa cometer crime. Disto, tem-se três situações importantes: a do menor, a do doente mental e a da pessoa jurídica.
Entendemos que menores de dezoito anos e doentes mentais podem ser sujeitos passivos do crime de calúnia [09], desde que o menor ou o doente mental tenha capacidade de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento. Assim, deve-se analisar se o menor e o doente mental têm condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um crime. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras, deve ser considerado imputável, o qual é aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de sua conduta e também de comando da própria vontade.
No caso de pessoas jurídicas, consideramos que, em regra, a pessoa jurídica não comete crimes e, portanto, não pode figurar como sujeito passivo em crime de calúnia. No entanto, excepcionalmente, a pessoa jurídica pode cometer crime em duas hipóteses: crime contra o meio ambiente (artigo 225, § 3º, da Constituição e artigo 3º, da Lei nº 9.605/98) e crime contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (artigo 173, § 5º, da Constituição) [10].
Há, ainda, que se considerar a propalação e a divulgação. De acordo com o artigo 138, § 1º, na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. Trata-se de um subtipo do crime de calúnia previsto no caput. Se o crime for cometido na presença de várias pessoas ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, haverá a incidência de uma causa especial de aumento de pena de um terço (artigo 141, III).
Por fim, releve-se a questão da exceção da verdade. A exceptio veritatis é um incidente processual, mediante o qual o réu no processo de crime de calúnia pretende provar a veracidade do crime atribuído ao ofendido, de modo que restando comprovada a veracidade da imputação, a ofensa passa a inexistir, uma vez que foi excluído o elemento normativo do delito, passando o fato a ser atípico [11]. A exceção da verdade é, conforme a lei penal, a regra, de forma que é facultado ao agente provar que realmente o excepto é culpado em relação àquele crime que lhe é imputado.
A exceptio veritatis só não é admitida nas seguintes hipóteses:
a)Se o fato imputado for crime de ação penal de iniciativa privada e o ofendido não foi condenado por sentença definitiva sobre o assunto, condenação irrecorrível portanto;
b)Se o fato é imputado ao Presidente da República ou a chefe de governo estrangeiro [12];
c)Se do crime imputado, embora de ação de iniciativa pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível (princípio da res iudicata).
5 DELITO DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA
Diferente da calúnia é a denunciação caluniosa, a qual é um dos crimes contra a administração da Justiça e engloba os elementos do delito de calúnia (imputar, falsamente, a outrem um delito), de modo que transmite, licitamente, mediante a delatio criminis, à autoridade o conhecimento do fato criminoso e de seu autor – na verdade: suposto autor. Assim, a junção entre a calúnia e a comunicação à autoridade faz nascer o delito de denunciação caluniosa.
Afirma MIRABETE que a denunciação caluniosa já tem sido chamada de calúnia qualificada [13], uma vez que, como visto, estão presentes todos os elementos da calúnia. Desta feita, há duas conseqüências relevantes:
a)A calúnia constitui crime mediata e imediatamente contra a honra da pessoa; enquanto a denunciação caluniosa (ou calúnia qualificada) crime imediatamente contra a administração da Justiça e mediatamente contra a honra da pessoa [14];
b)Quando tanto a calúnia quanto a denunciação caluniosa se referirem ao mesmo fato, a denunciação caluniosa absorverá a calúnia, uma vez que esta é tida como crime menor [15].
Portanto, a denunciação caluniosa não se confunde com o delito de calúnia previsto no artigo 138, e sim a engloba. Na denunciação caluniosa, o agente, além de atribuir, falsamente, à vítima a prática de um delito, leva ao conhecimento da autoridade, mediante o delatio criminis, o fato, provocando a instauração de inquérito policial ou de ação penal em vão, haja vista que restará provado que a vítima (investigado ou acusado, respectivamente) é inocente.
Disto resulta a denominação calúnia qualificada: a pena em abstrato é alterada, passando a ser de reclusão de dois a oito anos cumulada com multa. Além disso, os sujeitos passivos são dois: o Estado e a pessoa prejudicada pela falsa denunciação. Em suma, a denunciação caluniosa é crime contra a administração do Estado e crime contra a honra da pessoa. Assim, pune-se o ofensor por ter retirado a jurisdição da inércia sem necessidade alguma e por ter ferido a honra objetiva do ofendido.
LISZT é esclarecedor neste aspecto ao dizer que a palavra denunciação, que vem de denúncia, permite a suposição indubitável de que o denunciante agiu espontaneamente; logo, não se enquadra neste caso a declaração deita por quem é interrogado como testemunha ou como acusado [16]. Portanto, se um acusado, em seu interrogatório, imputa, falsamente, a autoria, a co-autoria ou a participação em um crime a outrem, não há que se falar em denunciação caluniosa, e sim em calúnia.
O caso concreto trazido pelo livro do advogado VINÍCIUS BITTENCOURT a respeito do Caso Donati, também conhecido como O Crime da Ilha, ocorreu aos dias 15 de janeiro de 2003, na Ilha do Frade, em Vitória/ES, quando foram mortas e parcialmente carbonizadas as vítimas Cláudia Soneghete Donati e Mauricéia Rodrigues e subtraídos alguns pertences da casa.
O empresário e marido de uma da vítima Cláudia, Jorge Donati, o caseiro da mansão (Cristiano dos Santos) e o irmão deste (Renato Rodrigues) são os acusados de terem cometido o crime, o qual, deve-se constatar, é o de latrocínio, e não o de duplo homicídio.
O latrocínio, estabelece o artigo 157, § 3º, do Código Penal brasileiro, consiste no roubo cometido mediante violência, de modo a resultar ou lesão corporal grave ou morte. Trata-se, portanto, de forma qualificada de roubo.
Analisando as transcrições feitas pelo autor, fica claro que, em um primeiro interrogatório, o acusado Cristiano confessa ter cometido o crime sozinho: após ter amordaçado e amarrado as duas vítimas, o agente teria efetuado a subtração de pertences da casa e, ao depois, colocado fogo na casa, deixando as vítimas vivas, porém imobilizadas. Efetivamente, há a perfeita subsunção da norma do artigo 157, caput e § 3º, à situação concreta: subtração de coisa móvel alheia para si, mediante violência, com conseqüente resultado morte para as vítimas.
Aos dias 24 de abril de 2003, o caseiro teria confessado em juízo, com flagrante riqueza de detalhes, a autoria do crime de latrocínio. Em 1º de dezembro de 2003, o mesmo interrogando, novamente em juízo, teria aludido à hipótese de mandato criminal, de modo que o empresário teria lhe oferecido R$ 15.000,00 mais as jóias da vítima Cláudia, a fim de matar esta. É neste interrogatório que surge o nome Jean como executor do crime. Interessante notar a mudança dos fatos ocorridos.
No primeiro interrogatório, Cristiano descreveu minuciosamente como imobilizou as vítimas e, após subtrair alguns pertences, como colocou fogo na mansão. No segundo interrogatório, o mesmo Cristiano omitiu a imobilização das vítimas bem como a ter ateado fogo na casa.
E mais, teria ele declarado neste segundo interrogatório (interrogatório este que ele requereu em juízo) que confirmava o depoimento prestado anteriormente (aos dias 24 de abril de 2003) e que apenas queria retificar que não tinha sido ele "o executor da morte das vítimas [17]". Ou seja: apesar de um interrogatório ser contraditório em relação ao outro, ele tinha apenas o animus de retificar algumas informações e manter o primeiro depoimento.
Fato é que, já no segundo interrogatório, o acusado Cristiano tinha constituído um advogado e por este havia sido instruído e que da pronúncia não consta a vontade do interrogando de manter a versão inicial por ele dada apenas corrigindo algumas informações. Consideramos que se a confissão do caseiro incluindo o empresário como mandante do latrocínio é considerada, a ponto de o empresário ser preso, tão quanto, senão mais valiosa que a palavra do caseiro é a de sua ex-mulher Elaine, a qual teria declarado que Cristiano, instruído por seu advogado, iria envolver um inocente (o empresário) no crime. Aliás, ao que transcreve BITTENCOURT, as próprias irmãs da vítima Cláudia afastam a hipótese do acusado Jorge ser possível mandante do crime, adicionando mais um fato ao caso: o de que Cristiano já roubara outras coisas dentro da mansão, mesmo antes do crime [18].