IV. A responsabilidade do profissional liberal na prestação de serviços
4.1 A responsabilidade pelo fato do serviço
O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu, na Seção II, do Capítulo IV, especificamente nos artigos 12 a 17, dispositivos sobre a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou serviço.
De modo ainda mais específico, no art. 14, tratou da responsabilidade do fornecedor de serviços, prevendo o "caput", sua responsabilidade independentemente da existência de culpa.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem com por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco.
No § 4º, porém, tratou da exceção relativa aos profissionais liberais, consagrando que sua responsabilidade será apurada mediante a verificação de culpa. Adotou-se, pois, a clássica responsabilidade subjetiva.
Sendo assim e considerando que somente será analisada a responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14), o presente item será dividido para melhor elucidação dos principais tópicos que envolvam, de alguma maneira, a responsabilidade do profissional liberal, a iniciar pela própria definição do que seja fato do serviço e concluindo com a análise do § 4º.
4.1.1 Do fato do serviço
Normalmente, presume-se que o profissional liberal contratado para a prestação de algum serviço tem pleno conhecimento da atividade que exerce; presume-se ainda que, na prestação desse serviço, o profissional liberal não irá por em risco a saúde ou a segurança do consumidor – salvo naqueles casos em que o risco é inerente a atividade, como nas cirurgias médicas –, e, muito menos, lhe ocasionar danos.
Assim, tem o profissional a obrigação de fornecer seus serviços de modo a corresponder sempre às legitimas expectativas do consumidor. Caso isso não ocorra, e por eventualidade venha o consumidor a ser lesado em sua incolumidade física, ou seja, em sua saúde ou segurança, estar-se-á diante de um fato do serviço. É o chamado "acidente de consumo" [330].
Nesse diapasão, prescreveu o CDC, especificamente em seu artigo 14, "caput", que o fornecedor de serviços será responsabilizado tanto pelos defeitos relativos à prestação dos serviços quanto pelas informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e risco. Os primeiros são os denominados serviços defeituosos; os segundos, serviços perigosos. Cabe agora expender cada um deles, a iniciar pelos serviços defeituosos.
Há alguns serviços prestados por profissionais liberais que não são aptos, capazes, de colocar em risco a saúde ou segurança do consumidor no seu aspecto físico [331]. São os casos, por exemplo, do bibliotecário, do corretor de imóveis, do contabilista, do professor, do economista entre outros.
Outros serviços, contudo, já se mostram aptos a ocasionar danos, pois possuem ou podem possuir uma considerável dose de risco à saúde e segurança ao consumidor. Pode-se citar a título exemplificativo, as operações cirúrgicas, o trabalho dos enfermeiros, a manipulação de fórmulas pelos farmacêuticos, a utilização de agrotóxicos por engenheiro agrônomo [332], a prescrição equivocada de medicamento pelo nutricionista ou médico qualquer.
O próprio CDC, no § 1º, art. 14, definiu serviço defeituoso como sendo o que não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais, o modo de seu fornecimento (inc. I), o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam (inc. II) e a época em que foi fornecido (inc. III).
Pois bem, para entender melhor esse tipo de serviço é mister alguns apontamentos sobre essas circunstâncias ditas relevantes para caracterizar como defeituoso o serviço prestado.
A primeira circunstância refere-se ao modo do fornecimento do serviço e embora seja mera repetição [333] do contido no "caput" do artigo, não podemos olvidá-lo. Inicialmente, deve-se estar atento á contratação do serviço, analisando a boa-fé do fornecedor [334] ou, caso contrário, se se portou com insegurança, má-fé, desídia [335]; como procederam as partes antes, durante e depois do serviço [336].
Além do mais, deve ser observado se foram empregados materiais ou técnicas adequadas e se o consumidor foi informado de modo diligente sobre os eventuais riscos que poderia sofrer [337]. Agindo assim, poderá o profissional responder pelo serviço defeituoso.
A segunda circunstância refere-se ao resultado do serviço e os riscos que dele razoavelmente se esperam. Nesse caso, a periculosidade do serviço deve estar cingida aos limites considerados normais, necessários e razoáveis e sempre esperados pelo consumidor [338]. É o caso de uma cirurgia, que mesmo sendo utilizados todos os métodos tidos como corretos pelos médicos, apresenta um certo risco à saúde do consumidor.
Ainda, de nada adianta ao consumidor contratar a realização de um serviço se este poderá lhe acarretar graves aborrecimentos, chegando até a atingir sua saúde e segurança. Fernando Antônio de Vasconcelos traz o exemplo do advogado que ajuíza, temerariamente, ação de indenização contra pessoa portadora de bom direito; só que, ao invés de lograr êxito, o requerente acaba arcando com o ônus da sucumbência, levando-o à ruína financeira [339].
A última circunstância prevista é relacionada à época em que o serviço foi prestado e está intimamente ligada ao § 2º do art. 14. Nesse ponto, é valioso transcrever os comentários de Oscar Ivan Prux [340], que, com propriedade, leciona:
O fator época em que o serviço foi fornecido tem a ver com a questão de nível técnico que a ciência tenha atingido para aquele tipo de prestação de serviço na data de sua efetivação. Métodos tidos antigamente como normais (de periculosidade aceita) podem ser inadmitidos posteriormente, em razão do surgimento de técnicas mais modernas que lhe eliminam o risco.
Deveras, se o método, a técnica e a forma como o serviço foi prestado for adequado à época não há que se cogitar em serviço defeituoso.
No mais, estabelece o § 2º que o serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas. Desse modo, não se tem considerado como culpável o erro profissional, que advém da incerteza da arte médica, sendo ainda objeto de controvérsias científicas [341].
O serviço prestado também poderá ser considerado perigoso e este se consuma, conforme Fábio Ulhoa Coelho [342], se da utilização do serviço decorrer algum dano, motivado pela insuficiência ou inadequação das informações prestadas pelo fornecedor sobre os riscos a que se expõe ao consumidor (art. 14, "caput", parte final).
Conforme já visto, o consumidor deve ter informação clara, adequada e suficiente acerca do serviço que lhe foi prestado (art. 6º, III do CDC). Na ausência desta, um serviço que, em tese, seria considerado normal, acaba se tornando perigoso.
Para melhor visualizar uma hipótese de serviço perigoso, imagine os seguintes exemplos: uma mulher grávida que é submetida a uma cesariana [343]; após o parto, é dever do médico informá-la que deverá permanecer em repouso por um certo período, já que, caso contrário, poderá sofrer complicações. Ora, e se o médico silencia? É certo que ela não permanecerá em repouso o tempo necessário, e o serviço que seria normal, passa ser perigoso em razão de não ter sido informada [344]. Do mesmo modo, o dentista que não avisa a criança que não poderá morder com o dente que acabou de ser tratado, pois isso lhe acarretará dor e talvez até outros problemas [345].
Todas essas questões relacionadas com o fornecimento perigoso resolvem-se na análise da suficiência e adequação das informações prestadas pelo profissional liberal acerca dos riscos do serviço [346].
Uma vez ocorrido o fato danoso em razão da prestação do serviço, o CDC não estabeleceu qualquer alternativa para que este pudesse ser recuperado ou não fosse perdido, tal qual na hipótese de vícios do serviço (art. 20, incisos I, II e III). E isso ocorreu, segundo Prux [347], porque nos casos de "acidente de consumo" os danos devem ser plenamente indenizados, "não se pugnando por alternativas capazes de manter, repetir ou consertar o serviço mal prestado".
De qualquer modo, numa sociedade em que a cada dia aumenta mais o número de pessoas exercendo atividades tidas como liberais, é inevitável o aparecimento de defeitos em serviços prestados. Mesmo que se atue da maneira mais diligente possível, obrigando-se ou não a um resultado, é difícil, se não impossível, passar toda a vida profissional sem um erro qualquer, mesmo sem gravidade.
4.1.2 As obrigações assumidas pelos profissionais liberais
Nada obstante ao tipo de serviço prestado pelo profissional liberal, ele assumirá contratualmente uma obrigação, seja comprometendo-se com um certo resultado ou apenas a usar da prudência e diligência para atingi-lo, sem compromisso de obtê-lo. Assim, aplicam se aos profissionais as noções de obrigação de meio e de resultado [348].
A distinção entre essas obrigações, atribuída a René Demogue [349], é de suma importância para a aferição da responsabilidade do profissional liberal, como se verá adiante. E foi através dessa distinção que surgiu a Teoria do Resultado.
Inicialmente, a teoria foi esboçada no Direito Romano e desenvolvida pelas doutrinas italiana, francesa e alemã [350]. Para Demogue o cerne da teoria consiste em estabelecer a quem incumbe o ônus da prova; e isso será verificado de acordo com a obrigação assumida, se de meio ou de resultado [351]. E com razão.
Pois bem, já foi dito em linhas brandas o que seria uma obrigação de meio ou de resultado. Mas não é o suficiente. É necessário esmiúça-las ainda mais.
4.1.2.1 As obrigações de meio
Via de regra, na maioria dos serviços prestados por profissionais liberais é assumida uma obrigação de meio e isso pelo tipo de atividade que exercem, já que em grande parte das situações não poderá ser garantido um determinado resultado.
A definição das obrigações de meio é incontroversa, pacífica na doutrina. Por essa razão, traz-se somente a definição de Ruy Rosado de Aguiar Jr. [352], que, com muita propriedade e clareza, a define como sendo aquela em que:
[...] o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispões e com o desenvolvimento atual da ciência, sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado.
São essas as obrigações que normalmente assumem os médicos, já que eles não podem garantir a cura do paciente [353]; é também, de regra, o tipo de obrigação assumida pelo dentista na prestação de serviços odontológicos [354]; do psicanalista que não poderá garantir que seu paciente será curado do distúrbio mental que sofre; do veterinário no tratamento de um animal que tenha saúde debilitada, etc.
É bastante comum também no caso dos advogados [355], pois não poderão garantir a vitória em uma demanda, visto que o resultado dependerá de circunstâncias alheias à sua vontade. O que lhes cumpre é representar em juízo o cliente, defendendo pelo melhor forma possível os interesses que este lhe confiou [356] e [357].
Desse modo, infere-se que a prestação do serviço deve pautar-se numa atividade prudente e diligente, sem a obrigação de se atingir um resultado. Deveras, o profissional somente será responsável quando atuar com a total ausência do comportamento exigido, ou com um comportamento pouco diligente e leal [358]; logo, estará liberado se agiu com prudência diligência e escrúpulo, independentemente da consecução do resultado [359].
4.1.2.2 As obrigações de resultado
Pode ocorrer que o profissional liberal, ao ser contratado para a prestação de um serviço, obrigue-se a atingir um resultado, ou seja, ele, além de atuar com a devida prudência e diligência, garante ao consumidor que se alcançara o pretendido. São as chamadas obrigações de resultado.
Nesse sentido, com a precisão de sempre, Maria Helena Diniz [360] prescreve que esse tipo de obrigação é "aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produção de um resultado, sem o que se terá inadimplemento da relação obrigacional".
Assim sendo, o fornecedor de serviços só se considerará livre da obrigação quando esta for adimplida, com a efetiva produção do resultado colimado. Caso contrário, será constituído em mora, o que é suficiente para determinar a responsabilidade do profissional liberal; somente se exonerará se provar que não agiu culposamente.
Caso bastante comentado pela doutrina e decidido pelos Tribunais, em relação as obrigações de resultado, diz respeito às cirurgias estéticas. Normalmente, tem se entendido que, quando o paciente for saudável e apenas pretende melhorar a sua aparência (cirurgia estética embelezadora), estar-se-á diante de uma obrigação de resultado [361].
Contudo, ressalta Carlos Roberto Gonçalves que no caso de atendimento a vítimas deformadas por queimadas em acidentes, ou no tratamento de varizes e de lesões congênitas, a obrigação será de meio [362].
Em relação ao anestesista entende-se que ele assume uma obrigação de resultado desde que tenha tido oportunidade de avaliar o paciente antes da intervenção, e concluir pela existência de condições para a anestesia, assumindo a obrigação de anestesiá-lo e de recuperá-lo [363].
Outro profissional que se pode destacar é o dentista. Em diversas atuações ele assume a obrigação de resultado, principalmente no que tange aos problemas de ordem estética [364], como branqueamento dos dentes, dentística restauradora [365], prótese [366]; podemos citar ainda a odontologia preventiva e social, colocação de ponte fixa, de pivô [367].
Outros exemplos que também podem ser citados como obrigações de resultado são: a obrigação do engenheiro ou do arquiteto contratado para realização de projeto (planta) da construção de uma casa [368], a fiscalização por parte de desses profissionais das quantidades e tipos de materiais utilizados na obra [369]; o professor contratado para entregar a tradução de um texto em data certa; o veterinário contratado para a castração de uma animal; o radiologista que contrata a feitura ou análise de uma ultra-sonografia ou tomografia computadorizada; o contabilista que contrata um parecer fiscal ou a elaboração de um balanço; o economista que contrata a feitura de um projeto econômico; a contratação de análise de exames de sangue, fezes, urina [370]; a realização de um contrato de locação pelo advogado [371] ou o ajuizamento de uma ação após recebimento honorários [372].
Outrossim, em todo serviço prestado há sempre o dever de informação, que sem dúvidas é uma obrigação de resultado. Desse modo, deve o médico comunicar ao seu paciente que deverá permanecer em repouso durante um número certo de dias, sob pena de haver complicações em sua cirurgia.
E quando o profissional liberal, independentemente do tipo de serviço prestado, assumir a obrigação de atingir um resultado, mesmo quando este não seja possível? A promessa da cura do câncer ou da AIDS, por exemplo, ou o ganho de uma causa. A obrigação será de resultado ou de meio?
Primeiramente note-se que nada impede que a pessoa seja curada de um câncer ou que saia "vencedora" de uma demanda judicial. Mas esses resultados não estão ao alcance do médico ou do advogado, mesmo eles atuando com a maior diligência possível.
Segundo Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes [373], se o profissional, mesmo provando que não agiu com culpa na execução de seus serviços, mas que tenha garantido o resultado, deverá ser responsabilizado. E justificam tal posicionamento pelo serviço ter sido realizado tão somente com a promessa de se atingir o resultado esperado.
Já Carlos Roberto Gonçalves entende que o fato do profissional liberal assegurar um resultado não irá definir a natureza de sua obrigação, que continua sendo sempre a obrigação de prestar um serviço que traz consigo o risco [374].
Com bastante lucidez e precisão, Rui Stoco [375] afirma, e com razão, que se o profissional assume obrigação, cujo objeto seja impossível, não se pode exigir o adimplemento contratual. Cita ele o caso médico que promete sobrevida ao paciente por mais de 150 anos; do mesmo modo não pode o publicitário, que faz campanha política de candidato à Presidência da República, assegurar a sua eleição.
Portanto, para saber se uma obrigação pode ou não ser garantida, classificando-a como de resultado, é necessário examinar o estado da técnica relativa à área a que está adstrito o caso concreto [376].
Por fim, não há como estabelecer um rol das obrigações que sejam de resultado. Talvez no futuro, o número dessas obrigações aumente ainda mais, já que com as técnicas e tecnologias existentes, a quase totalidade dos serviços poderão ser garantidos; contudo, frise-se: sempre haverá exceções.
4.1.3 A exceção do § 4º e a responsabilidade do profissional liberal
O art. 14, "caput", do CDC, tal qual o art. 12 do mesmo diploma, albergou de maneira inconteste o princípio da responsabilidade objetiva do fornecedor, seja ele de serviços ou de produtos [377]. Contudo, estabeleceu uma exceção, prevista no § 4º do art. 14: "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".
Mas por qual razão optou-se pela verificação de culpa em relação a esses profissionais? Segundo Zelmo Denari [378], a diversidade de tratamento explica-se em razão da natureza "intuitu personae" dos serviços prestados por profissionais liberais.
"Data venia", não lhe assiste razão. Conforme já exposto no item 1.2.1, houve uma mitigação dessa característica, ou seja, já não se mostra mais necessário que o serviço prestado pelo profissional liberal tenha natureza "intuitu personae".
Com efeito, a razão da imposição dessa exceção cinge-se ao fato de que os profissionais liberais realizam habitualmente contratos com obrigações de meio e não de resultado. E isso, porque não podem garantir a perfeição dos seus serviços, pois os resultados destes estariam sempre na dependência de fatores alheios ao seu empenho e dependência [379].
Acertada, pois, a opção do legislador em atribuir a verificação de culpa para responsabilizar esses profissionais, já que não poderiam ser responsabilizados caso não conseguissem efetivamente o resultado pretendido pelo consumidor. Assim, não poderá o advogado ser responsabilizado caso não obtenha êxito na demanda, visto que melhor direito assistia ao réu.
Contudo, a teoria da culpa já não se mostra adequada para ser aplicada em todos os casos de responsabilidade civil de ordem pessoal dos profissionais liberais, principalmente nos casos em que se assume uma obrigação de resultado [380].
Disso, porém, não se deve extrair que deve ser abolida tal exceção. É preciso adaptá-la.
Exsurge então a chamada Teoria do Resultado, cujo seu idealizador, René Demogue, entende que a questão está em estabelecer a quem incumbe o ônus da prova quando a obrigação for de meio ou de resultado [381].
"Ab initio", é mister ressaltar que em nenhum momento, com a adoção da Teoria do Resultado, será afastada a verificação da culpa, ou melhor, é imprescindível a culpa para a responsabilização do profissional liberal. Logo, a Teoria do Resultado não rompe com a Teoria da Culpa [382].
Além do mais, Rui Stoco [383] esclarece que
[...] a Teoria do resultado encontra aplicação plena aos profissionais liberais, tendo em vista que o art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor reafirmou sua responsabilidade pessoal mediante a verifição de culpa.
Outrossim, adotando ou não a Teoria do Resultado, será ônus do consumidor provar a existência do serviço prestado bem como o dano sofrido em virtude do defeito ou vício desse serviço. A inversão do ônus probatório se dará somente na verificação do elemento culpa.
Pois bem, a questão pode ser cindida em dois pontos: a apuração da responsabilidade quando a obrigação assumida for de meio e quando for de resultado.
Em grande parte dos serviços prestados por profissionais liberais é assumida uma obrigação de meio, assegurando somente o emprego de todos meios necessários para alcançar determinado objetivo.
Nesses casos, de obrigações de meio, restará ao consumidor provar a culpa do profissional, isto é, que ele não agiu com atenção, diligência e cuidados adequados na execução do contrato [384].
Por outro lado, o CDC elencou como direito básico do consumidor a facilitação de sua defesa, inclusive com a inversão do ônus da prova, desde que preenchido um dos requisitos pré-estabelecidos (art. 6º, VIII; vide item 2.3).
Assim, mesmo na obrigação de meio poderá ser invertido o ônus probatório [385]. Contudo, Oscar Ivan Prux [386] ressalta que deve o julgador ter extremo cuidado ao inverter o ônus da prova, pois somente em situações especiais, quando o juiz verificar que a produção de prova é muito difícil ou absolutamente impossível para o consumidor é que se poderá utilizar desse recurso.
Superada essa questão, passa-se à análise da responsabilidade do profissional liberal nas obrigações de resultado.
Sendo a obrigação de resultado, a inversão do "onus probandi" é automática, devendo o fornecedor de serviços (no caso, o profissional liberal) responder com presunção de culpa, fórmula cujos efeitos práticos são semelhantes aos da responsabilidade objetiva [387] e [388]. Ocorre no caso uma presunção "juris tantum" da culpa do fornecedor.
Embora não seja objetivamente considerada, a responsabilidade com base na presunção da culpa cumpre também o escopo social de não se deixar o dano sem reparação, interessando menos a culpa de quem causou efetivamente o dano, para imputar a alguém a responsabilidade pela indenização [389].
Assim sendo, para eximir-se da responsabilidade, deverá o profissional provar, além das hipóteses comuns da exclusão da responsabilidade, que não agiu com culpa [390]. Caso não consiga, será responsabilizado.
Em suma, com o brilhantismo de sempre, Rui Stoco [391] destaca que:
[...] em ambas [obrigações de meio e de resultado] a responsabilidade do profissional está escorada na culpa, ou seja, na atividade de meios culpa-se o agente pelo erro de percurso mas não pelo resultado, pelo qual não se responsabilizou. Na atividade de resultado culpa-se pelo erro de percurso e também pela não obtenção ou insucesso do resultado, porque este era o fim colimado e avençado, a "meta optata".
E conclui:
No primeiro caso (obrigação e meio) cabe ao contratante ou credor demonstrar a culpa do contratado ou devedor. No segundo (obrigação de resultado) presume-se a culpa do contratado, invertendo-se o ônus da prova, pela simples razão de que os contratos em que o objeto colimado encerra um resultado, a sua não obtenção é "quantum satis" para empenhar, por presunção, a responsabilidade do devedor.
No mesmo sentir, Antonio Jeová Santos [392], escorado nos irmão Mazeaud, esclarece que a responsabilidade do devedor, nas obrigações de resultado, é presumida, a menos que ele mostre que o resultado foi alcançado; e, sendo de meio, cabe ao consumidor provar a culpa.
Citando Savatier, Carlos Roberto Gonçalves [393] ao tratar da responsabilidade civil do médico, explica que a responsabilidade contratual pode ou não ser presumida, o que dependerá da obrigação assumida pelo devedor, ou seja, se se comprometeu a um resultado determinado ou a simplesmente conduzir-se de certa forma.
Pode ocorrer também que uma mesma obrigação contenha obrigações que sejam de meio e outras que sejam resultado. Assim sucedendo, deverá ser aplicado, a cada uma das obrigações, os critérios correspondentes [394].
Exemplificando: contrata-se um "web designer" para a "confecção" de um "site" na Internet a ser entregue em 15 dias. Nesse caso, a qualidade técnica, o funcionamento correto, sem erros do "site" é obrigação de meio. Já em relação a entregá-lo no prazo avençado é obrigação de resultado.
De mais a mais, não se pode esquecer que a exceção é somente de ordem pessoal do profissional liberal. Caso ele faça parte de uma pessoa jurídica formada por médicos ou advogados, v.g., não terá aplicabilidade o referido § 4º, devendo, no caso, haver tratamento idêntico aos demais fornecedores de serviços [395]; perdem, pois, o privilégio, aplicando, por conseguinte, a regra do "caput" do art. 14 [396].
Conclui-se, portanto, que em relação ao fato do serviço, a responsabilidade do profissional liberal será apurada mediante a verificação de culpa, devendo, para tanto, distinguir a obrigação assumida. Sendo de meio, deverá o consumidor provar a culpa do profissional liberal, salvo se for caso de inversão do ônus da prova; já se a obrigação for de resultado, a inversão se dá automaticamente, devendo o profissional provar que não laborou com culpa.
4.2 A responsabilidade pelo vício do serviço
Uma outra forma do consumidor ser prejudicado com a má prestação de um serviço é em relação a sua incolumidade econômica, ou melhor, em seu patrimônio. São os chamados incidentes de consumo (vício do serviço), regulados no art. 20 do "Codex" consumerista.
Diferentemente dos serviços defeituosos (art. 14), no vício do serviço, o eventual dano não será considerável ao consumidor [397]; tanto é verdade que se afastou a preocupação com sua incolumidade físico-psíquica e passou-se a demonstrar maior interesse na proteção de seu patrimônio [398].
Com efeito, dispôs o art. 20 que fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor (vício de qualidade), assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária (vício de informação).
Mas quando o serviço será impróprio ao consumo? O próprio § 2º desse artigo proclama que serão impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade [399].
Outrossim, salienta Oscar Ivan Prux [400], e com razão, que para saber realmente os fins que razoavelmente se esperam do serviço deve ser buscado o que realmente foi contratado, a verdadeira expectativa do consumidor. Somente se não for possível é que se deverá buscar os padrões de um "homem médio".
Nesse último caso, deverá o magistrado valer-se das regras da experiência comum (art. 335 do Código de Processo Civil), não se afastando do critério da razoabilidade para decidir se o serviço se mostra inadequado para os fins que dele se espera. Não terá, porém, a mesma liberdade para decidir sobre a adequação ou não de normas regulamentares de prestabilidade [401].
Estas por sua vez, são de cunho oficial e se referem exatamente a espécie do serviço contratado. São normas regulamentares instituídas pelo próprio Estado.
De qualquer modo, a prestação de um serviço adequado passa a ser regra, não bastando que o fornecedor tenha prestado o serviço com diligência [402].
Em suma, aduz Zelmo Denari [403] que o serviço será viciado quando não corresponder à legítima expectativa do consumidor a respeito de sua utilização ou fruição, ou melhor, quando a desconformidade do serviço compromete sua prestabilidade ou servibilidade.
De qualquer sorte, ocorrendo um incidente de consumo o negócio jurídico não precisa necessariamente cessar; com alguns reparos pode persistir. Desse modo, visando satisfazer os interesses do consumidor, de maneira prática e célere, foi instituído um sistema para eles mesmos – fornecedor e consumidor – encontrarem uma solução ao problema.
Nesse diapasão, foram postas à disposição do consumidor várias alternativas para que se pudesse solucionar eventual vício do serviço. As alternativas são no número de três e estão previstas nos incisos I a III do art. 20.
A primeira delas permite ao consumidor escolher a reexecução dos serviços [404], sem custo adicional e quando cabível (inc. I). Note-se que, no caso, se o serviço não puder ser efetuado novamente deverá o consumidor optar por outras alternativas.
Além do mais, podem existir situações em que não há necessidade da reexecução total do serviço. Assim, se a reexecução parcial do serviço for suficiente para sanar o vício, não poderá o consumidor optar pela sua reexecução total. Seria um abuso do direito [405].
Estabelece também o § 2º do art. 20 que a reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor. Se a escolha desse terceiro for do próprio consumidor, o fornecedor, cujo serviço gerou o vício, estará desobrigado em face de eventual vício ocasionado pelo novo prestador de serviço.
A segunda alternativa estabelece que o consumidor poderá optar pela restituição imediata da quantia paga monetariamente atualizada [406], sem prejuízo de eventuais perdas e danos (inc. II). Do mesmo modo que a alternativa do inciso I, deve-se fazer uma interpretação restritiva.
Assim, não poderá o consumidor pleitear a totalidade do valor pago se o serviço teve, de algum modo, utilidade. Para haver a restituição "in totum" do valor pago, deve também ser necessária a reexecução total do serviço prestado.
Em relação às perdas e danos, Rizzato Nunes [407] prescreve que elas somente nascem após constatar a impossibilidade ou a desistência do saneamento do vício. Podendo ser o vicio sanado e efetivamente for, não poderão ser pleiteados.
Contudo, "data venia", caso o consumidor deixou de auferir lucros e comprovando essa situação, poderão ser pleiteados os lucros cessantes.
Por fim, o inc. III prevê o abatimento proporcional do preço. Normalmente ocorre quando o fornecedor não cumpriu parte de sua obrigação, e é uma maneira para que o serviço não fique inteiramente perdido.
Essas alternativas são de opção exclusiva do consumidor; não precisando apresentar justificativa ou fundamento para tanto; basta a manifestação de vontade [408]. Também não será possível o consumidor escolher duas alternativas, nem mesmo combiná-las parcialmente.
Para melhor visualização das hipóteses de vício do serviço, traz-se a lume a seguinte hipótese: o engenheiro que projeta de modo ineficaz as instalações elétricas de uma casa, de modo que a iluminação acaba se demonstrando falha ou insuficiente.
Prux [409] traz ainda os seguintes exemplos: do contabilista que contratado para fazer balancetes mensais para o consumidor, o faz apenas semestralmente; o advogado que, ao promover um inventário, esquece de incluir alguns bens, fazendo com que o consumidor tenha de promover outro feito judicial para regularizar a situação; o fonoaudiólogo que fornece número menor de sessões do que as contratada pelo paciente; o dentista que ao fazer uma restauração coloca amálgama em quantidade menor do que o recomendado, fazendo com que a obturação dure menos.
O consumidor poderá sofrer lesões tanto em seu aspecto físico-psíquico (acidentes de consumo) quanto no aspecto econômico (incidentes de consumo). E quando, diante de um mesmo fato, vier o consumidor a sofrer ambas as lesões? Assim, um dentista, ao colocar, v.g., um aparelho ortodôntico, mas escolhido ou mal colocado, pode gerar tanto prejuízo econômico (necessidade de refazimento do serviço) e até mesmo dores, certa deformidade ou até a perda de um dente [410].
Diante de tal situação, face a simultaneidade de lesões, deve-se extrair qual delas se sobrepõe a outra em nível de importância ao lesado [411]. Deve, pois, valer-se do critério da preponderância, de modo a identificar se o tratamento adequado do problema deve ser feito segundo o disposto no art. 14 ou no art. 20 [412].
Pois bem, definido o que seja vício do serviço, passa-se à análise da responsabilidade pessoal do profissional liberal ante tal circunstância.
Diferentemente da Seção II (Da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço), a Seção III, que trata da responsabilidade por vício do produto ou serviço, não se manifestou quanto ao tipo de responsabilidade a ser aplicada, se objetiva ou subjetiva.
Então qual aplicar? Seria caso de se considerar objetivamente a responsabilidade, tal qual os demais prestadores de serviço, seguindo a linha mestra do CDC, ou de interpretar de maneira extensiva a exceção prevista no art. 14, prevista no Seção II, de modo a aplicá-la também na Seção III?
Entende Jorge Alberto Quadros de Carvalho [413] que, embora não haja disposição semelhante na Seção III, o profissional liberal, seja pelos vícios de qualidade como por aqueles decorrentes da disparidade (art. 20 "caput"), deve responder somente por dolo ou culpa. Ou seja, deve ser aplicada a previsão do § 4º (art. 14), sendo a responsabilidade do profissional subjetiva.
Oscar Ivan Prux [414] raciocina de modo idêntico a prestação de serviços defeituosos. Segundo ele, se a obrigação assumida pelo profissional liberal for de resultado, a exceção não deve ser aplicada nem mesmo nos casos de responsabilidade pelo fato do serviço. Contudo, caso a obrigação assumida for de meio, a exceção deverá prevalecer também nos casos fora da responsabilidade pelo fato do serviço.
Já Maria Helena Diniz [415] preconiza que, ocorrendo lesão de cunho patrimonial ao consumidor, em razão de vício de quantidade ou de qualidade, a responsabilidade do fornecedor de serviços será subjetiva "juris et de jure". Nesse caso, os efeitos são semelhantes ao da responsabilidade objetiva, já que o profissional não poderá elidir sua culpa.
Porém, melhor razão assiste àqueles que entendem que a responsabilidade por vício do serviço deve ser apurada objetivamente, sem a análise da culpa.
Nesse sentido, Fernando Antônio de Vasconcelos [416] leciona que, embora não conste a expressão "sem culpa", nos artigos 18 a 25 do CDC, deve-se apurar a responsabilidade por vício do serviço, independentemente de culpa. Basta, portanto, para caracterizar a responsabilidade, que se constatem o fato danoso e o prejuízo.
No mesmo sentir, Antônio H. Vasconcelos e Benjamin [417] aduz que a exceção do § 4º aplica-se apenas no caso de defeito do serviço, sendo as falhas de adequação dos serviços dos profissionais reguladas pelo art. 20, com sua responsabilidade solidária e de estilo contratual, logo, sem culpa.
Consagrando mesma opinião, Paulo Luiz Netto Lobo [418] assinala que a responsabilidade por vício do serviço do profissional liberal é idêntica à dos demais fornecedores de serviço, sem qualquer restrição. Segundo ele, e com acerto, a localização da exceção no texto da lei não permite aplicá-la às demais disposições, fora da Seção II. Além do mais, completa que regra de exceção não pode ser interpretada extensivamente, e a "fortiori", em prejuízo do consumidor.
Corroborando tal entendimento, o saudoso hermeneuta, Carlos Maximiliano já preconizava a muito que as disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares e, por isso, não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente [419]. É a consolidação do preceito clássico "exceptiones sunt strictissimoe interpretationis" ("interpretam-se as exceções estritissimamente").
Além do mais, caso o legislador tivesse a real intenção de estender a aplicação da exceção a Seção III, poderia tê-la colocada de modo geral, nos princípios fundamentais do Código, mas não o fez.
Por fim, nas conclusões aprovadas no Painel IV – Responsabilidade Civil dos Profissionais Liberais – durante o 4º Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor [420], decidiu-se, por maioria, que: "3. A responsabilidade do profissional liberal por vício independe de verificação de sua culpa".
Deveras, embora não seja pacífico, há forte corrente doutrinária no sentido de que a responsabilidade civil do profissional liberal, nos casos de vício, será apurada independentemente de culpa; e, pelos motivos expostos, deve essa doutrina prevalecer.
4.3 O produto na prestação de serviços
Dependendo da espécie de labor do profissional liberal, é perfeitamente possível que a par do fornecimento de serviços seja também fornecido algum tipo de produto, que, às vezes, são essencialmente necessários para uma perfeita prestação do serviço.
Mas diante de tal situação, em que são prestados serviços e fornecidos produtos, como apurar eventual responsabilidade do profissional liberal? Deveria a prestação de serviço preponderar sobre o fornecimento de produtos?
Inicialmente, é preciso saber o que se deve entender por produto. De acordo com o CDC, produto é qualquer bem, móvel ou imóvel [421], material ou imaterial (art. 3º, § 1º). Faz constar Rizatto Nunes [422] que esse conceito empregado pelo Código é universal nos dias atuais e está intimamente ligado à idéia do bem.
Com efeito, tal definição fixou os elementos mais genéricos possíveis, visando com que esteja protegida toda e qualquer relação jurídica de consumo.
Consigne-se ainda que a responsabilidade pelo fato do produto vem prevista nos artigos 12 e 13 e, pelo vício do produto, nos artigos 18 e 19, todos do CDC; em qualquer caso não é necessária a verificação da culpa para responsabilizar o fornecedor. Trata-se, no caso, de responsabilidade objetiva.
Pois bem, normalmente, quando é utilizado algum tipo de produto pelo profissional no seu serviço, fica a cargo deste a escolha do material. E o motivo é simples: o consumidor, de regra, não tem conhecimento do material a ser utilizado, ou seja, não tem os conhecimentos técnicos para constatar a qualidade do produto, nem qual será o mais apropriado para ocasião. Além do mais, muitas vezes, no preço do próprio serviço, já se encontra implicitamente o valor do produto a ser utilizado.
Trata-se, conforme Tupinambá Miguel C. do Nascimento [423], de uma relação de consumo complexa, mista, já que, ao mesmo tempo há uma prestação de serviço e um fornecimento de produto. Assinala ainda que não há razões para que a prestação de serviço prepondere, abarcando o fornecimento de produtos.
É o que comumente acontece com os dentistas, quando da extração de dentes do cliente, faz as intervenções cirúrgicas necessárias e, após, fornecem a prótese dentária [424]. Prux [425], ainda traz o exemplo do médico que, ao realizar tratamento de obesidade, receita medicamento por ele mesmo produzido e do fisioterapeuta que utiliza pomada para fazer aplicação de ondas curtas. Pode-se, ainda, citar os implantes de silicone por médicos.
Em casos tais, é essencial a distinção. Em relação aos serviços prestados nada irá se alterar, devendo o profissional responder, pelo fato ou vício, nos moldes apresentados nos itens anteriores (4.1 e 4.2).
Já em relação aos produtos utilizados na prestação do serviço, caso sejam de sua escolha ou até mesmo de sua fabricação, o profissional liberal deverá responder independentemente da existência da culpa, ou seja, sua responsabilidade será objetiva, tal qual o fabricante e importador [426] (art. 12 ou 18).
O mesmo ocorre quando se tratar de amostra grátis de produtos; a responsabilidade também será objetiva, idêntica ao do fornecedor de produtos.
Diferentemente é o caso do profissional que apenas indica um produto. Assim se sucedendo, o profissional nada mais faz do que prestar um serviço e dessa maneira é que há de ser apurada sua responsabilidade. É situação bastante comum no caso dos médicos que costumam ministrar medicamentos a seus clientes [427].
Por fim, não poderia o profissional liberal ser responsabilizado, pelo defeito ou vício no produto, mediante a verificação de culpa; seria uma afronta aos princípios basilares do CDC que adotou como norte a responsabilidade objetiva.