2. Dois casos de Colisões de Direitos Fundamentais
Para facilitar o entendimento de ocorrências de choque de direitos no cotidiano, pretende-se trazer a baila dois casos concretos, onde ocorre colisão entre direitos fundamentais, quais sejam: a) os Estados Unidos, na cidade de Nova Iorque, mais precisamente, e o programa de combate ao crime denominado "Tolerância Zero" e b) o Brasil e os mandados de busca e apreensão coletivos, muitas vezes genéricos.
Algumas soluções encontradas pelo judiciário, legislativo e doutrina dos países para os casos expostos podem ser utilizadas quando da avaliação de algumas disposições de leis restritivas de direitos fundamentais, na apreciação de casos similares, bem como no cotidiano da Segurança Pública.
2.1 O Tolerância Zero e As janelas Quebradas
O primeiro caso a ser analisado, envolvendo choque de direitos fundamentais, é aquele referente à política de combate à criminalidade que começou a ser utilizada e consagrou-se na cidade de Nova York, e que vem recebendo bastante atenção das autoridades públicas brasileiras. Encontram-se em choque, de um lado, os direitos de liberdade de locomoção dos cidadãos e até mesmo de livre expressão, existindo, do outro, o direito comunitário à segurança pública.
A teoria das janelas quebradas [56] foi o substrato teórico que embasou a administração de Nova York (no período de 1994 a 2001) e seu programa de combate e prevenção ao crime, acima referido, capitaneado sob os auspícios de seu então prefeito, o ex-promotor federal Rudolph Giuliani e do Chefe do Departamento de Trânsito, Willian Bratton. Em 1996, James Q. Wilson, em conjunto com Catherine Coles, escreveu obra atualizada e mais extensa sobre a teoria das janelas quebradas [57], editada anteriormente no ano de 1982.
Tal teoria prega que o aumento da criminalidade tem como motivo a desordem e a não prevenção e o combate a delitos de menor potencial ofensivo, tais como embriaguez, vadiagem (vagrancy), mendicância agressiva e pichação. Cita-se o exemplo clássico de um prédio com uma janela quebrada: se ela não for imediatamente recolocada, a sensação de impunidade e abandono vai ocasionar um aumento de delitos e de concentração de delinqüentes naquela área, tornando-a um verdadeiro reduto de marginais.
Começando com prisões em massa no metrô de Nova York, que nos fins dos anos 80 e começo dos 90 encontrava-se entregue a desordeiros (vários usuários do sistema não pagavam suas passagens), e fiscalizando as ruas da cidade (era contumaz a prática de mendicância agressiva) a implementação do "Tolerância Zero" conseguiu reduzir a ocorrência de crimes a índices abaixo e/ou semelhantes àqueles existentes na metrópole na década de 1960 (segundo dados do FBI, a taxa de assassinatos para cada 100.000 pessoas em 1965 era de 4.6; em 2000, estabilizou-se em 5. Na mesma proporção, roubos a carros caíram de 323.4 em 1962 para 285.8 em 2000) [58].
Os resultados são concretos, e saltam aos olhos. Todavia, é importante notar que é muito amplo o conceito de desordem e, muitas vezes, podem ocorrer prisões arbitrárias baseadas em leis e decretos inconstitucionais [59] que se arvoram sob o pretexto da Segurança Pública. Surgiria, assim, a possibilidade de se estar restringindo em demasia direitos fundamentais dos cidadãos, tais como o de liberdade de locomoção e de expressão.
Como registra Daniel Sperb RUBIN,
o que ocorre é uma tensão ou um choque entre os direitos individuais daqueles que alegam que suas condutas supostamente desordeiras nada mais configuram do que o seu mero direito de expressão, e o direito da comunidade, para a qual os direitos individuais, por vezes, devem dar lugar aos valores comunitários, a fim de que a ordem possa ser mantida na comunidade, impedindo-se, assim, a proliferação da desordem e a ascensão da criminalidade [60]
Alguns casos de leis que versavam sobre os "crimes" de vadiagem (loitering laws) e de simples perambulação foram levados a Suprema Corte Norte-Americana, que as considerou inconstitucionais. Dois casos são fundamentais: Papachristow v. City of Jacksonville [61], de 1972 e Kolender v. Lawson [62], de 1983.
As decisões da Suprema Corte para os dois casos acima demonstram que a tipificação dos comportamentos não deve ser vaga nem imprecisa. Além disso, tais leis não devem reprimir uma condição ou status (pobre, viciado, sem-teto) e sim uma conduta, objetivamente tipificada.
Questionados quanto à ocorrência de restrição abusiva de direitos fundamentais, ao longo do processo de implementação do "Tolerância Zero", foram enfáticos os autores [63] da "Teoria das Janelas Quebradas" em defender a mesma. Quanto a aplicabilidade da mesma no Brasil [64], observaram que tal hipótese ficaria a cargo de um exame a ser realizado pela população e governo do próprio país [65].
2.2 Mandados de Busca e Apreensão Coletivos e Genéricos
O segundo caso a ser analisado é referente aos mandados de busca e apreensão [66]. No ordenamento jurídico pátrio, existem disposições constitucionais (art. Art. 5º, XI [67]) sobre a matéria, estando o instituto regrado pelos artigos 240 a 250 do CPP.
Os requisitos do mandado de busca e apreensão estão disciplinados pelo artigo 243, verbis
- O mandado de busca deverá:Art. 243
I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
§ 1º - Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.
§ 2º - Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.
A leitura do dispositivo mencionado faz com que se perceba que a precisão e o motivo da diligência são características essenciais para que o mandado de busca e apreensão esteja dentro da legalidade, conforme muito bem sintetiza Guilherme de Souza NUCCI [68].
Tem causado polêmica, no Brasil, a prática dos mandados de busca e apreensão coletivos e genéricos, utilizados normalmente em subúrbios e favelas [69], os quais permitem que os agentes públicos da Segurança Pública ingressem em áreas delimitadas, por exemplo, um quarteirão inteiro ou até mesmo em uma comunidade [70] inteira, efetuando verdadeira varredura no interior dos imóveis que se encontram enquadrados na citada porção espacial.
Além disso, tem-se os casos de escritórios de advocacia que tem tido seu interior devassados, de modo indiscriminado, com base em mandados de busca e apreensão genéricos [71] e amplos em demasia [72]. Aqui, repete-se o ocorrido nos Estados Unidos. Expressões amplas, abertas, que dão margem à interpretação dúbia, causam lesão ao princípio da legalidade, o que ocasiona a mutilação de garantias nucleares, que devem permanecer intactas, ainda que o fator que as motive seja o atendimento ao direito coletivo à Segurança Pública. No Estado Democrático de Direito não há espaço para arbitrariedades. A interpretação aberta é mais afeta e adstrita ao campo dos direitos fundamentais [73]. Exemplo disso é a interpretação que inclui estabelecimento profissional dentro da acepção de domicílio, como referido por Alexandre de MORAES [74].
Sobre a questão dos abusos ocorridos, importante é o posicionamento de Marcelo SEMER [75], atual presidente da "Associação Juízes para a Democracia". A repercussão dos mandados de busca e apreensão nos escritórios de advocacia resultaram na publicação de duas portarias, no âmbito do Ministério da Justiça, regrando a ação da Polícia Federal quando do cumprimento dos mandados, quais sejam a) a portaria 1287, de 30 de junho de 2005 [76], que "estabelece instruções sobre a execução de diligências da Polícia Federal para cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão" e b) a portaria nº 1.288, de mesma data, que "estabelece instruções sobre a execução de diligências da Polícia Federal para cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão em escritórios de advocacia". Visualiza-se, neste caso, a padronização e restrição do âmbito de discricionariedade do agente público, considerando a supremacia das garantias constitucionais.
Inclusive, nos Estados Unidos, ilegalidade cristalina ocorreu: a questão da pós-notificação dos mandados de busca e apreensão, disposição contida no Patriot Act, lei aprovada por ocasião dos ataques de 11 de setembro de 2001, já objeto de nossos estudos [77], que causou lesão fatal à 4ª [78] emenda da Constituição norte-americana. Tal disposição modificou regramento contido na Seção 3103a do título 18, do "United States Code". A movimentação por parte do Poder Legislativo daquela nação resultou em emenda proibindo a destinação de fundos públicos para a concretização do dispositivo [79].
3. Considerações Finais
Encerrado o presente estudo, pode-se concluir que o princípio da proporcionalidade é peça essencial para manutenção de direitos e garantias fundamentais no Estado Democrático de Direito. Sua aplicação pode ocorrer, assim, em três momentos principais: a) em ambiente mais teórico e abstrato, no plano de formatação de leis restritivas de direitos fundamentais; b) no âmbito de judicialização de questões de tal espécie, quando o magistrado aplica o princípio da proporcionalidade para solucionar o choque de direitos levado à sua apreciação, seja quando analisa um pedido de mandado de busca e apreensão, uma prisão preventiva, etc., e c) em âmbito mais palpável, ou seja, quando da exteriorização do jus cogens estatal, cristalizado nas ações que visam resguardar a Segurança Pública, efetuadas pelas polícias civis e militares.
É bem verdade que em casos agudos, como aqueles em que a Segurança Pública vê-se ameaçada por ataques de maior amplitude, são necessária ações mais ríspidas, forte e enérgicas, como referidas por Dayse de Vasconcelos MAYER,
Os Estados democráticos, por vezes, necessitam, em nome da segurança, violar a liberdade e os direitos fundamentais. Mas isso só poderia ocorrer nos seguintes casos: a) quando for necessário assegurar a própria continuidade e sobrevivência da ordem jurídica; b) quando estiver em situação de perigo um bem jurídico que só pode ser preservado ou salvo mediante a violação da liberdade; c) quando todos e não alguns sejam abrangidos pelas medidas de excepcionalidade adoptadas pelo Estado; e d) quando a situação de excepcionalidade for transitória, isto é, quando dure apenas enquanto permanecer a situação de perigo iminente. [80]
Em suma, o que se deve buscar, nos casos concretos, seja em qualquer uma das esferas acima citadas, é "a melhor resposta possível [81]", o que se alcança por meio do princípio da proporcionalidade. Não podemos nos esquecer da frase de Thomas Jefferson, em correspondência enviada a James Madison, no sentido de que "uma sociedade que troca um pouco de liberdade por um pouco de ordem acabará por perder ambas, e não merece qualquer delas". A manutenção dos direitos e garantias fundamentais, dentro de um dado ordenamento jurídico, evidente que consideradas as características de cada caso concreto que se apresenta ao operador do direito, é a certeza de que a democracia e a dignidade humana não serão atingidas de modo fatal e irreversível.
Notas
01 Para um aprofundamento sobre a questão dos princípios e sua aplicação, obra essencial é a de ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
02 A prática do terrorismo, sob qualquer pretexto deve ser sempre condenada. Eventual argumentação de que o terrorismo configure "crime político" deve ser rechaçada. Interessante é o julgado contido na extradição nº 855, envolvendo o Brasil e a República do Chile. BRASIL (STF.26.08.2004)
03 Para um apanhado sobre o tema, especialmente quanto à restrição de direitos fundamentais, após a ocorrência dos ataques, veja-se VIZZOTTO, Vinicius Diniz. A restrição de direitos fundamentais e o 11 de setembro: breve análise de dispositivos polêmicos do Patriot Act. In Direito e Democracia – Revista de Ciências Jurídicas, Canoas, Volume 5 – nº 1 – 1º semestre de 2004. p. 223-256
04 No campo da sociologia, interessante é o estudo de HUGGINGS, Martha K Polícia e Política: Relações Estados Unidos/América Latina. Tradução de Lólio Lourenço de Oliveira. São Paulo: Cortez, 1998. Trata-se de profundo estudo sobre as relações dos EUA e o treinamento das polícias dos países da América Latina.
05 Em âmbito nacional, temos a intitulada "Lei dos Crimes Hediondos" (8.072/90), a qual, no § 1º, do art. 2º, estabelece regime integralmente fechado aos praticantes dos atos ilícitos arrolados no diploma legal, verbis: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...)§ 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado. Neste caso, ocorre lesão ao art. 5º, inciso XLVI (individuação da pena) e XLVII (humanidade e proporcionalidade da pena).
06 Nunca é demais referir o brocardo latino ubi societas ubi jus: onde há sociedade, há direito.
07 BERLIM, Isaiah. Limites da Utopia. Tradução de Valter Lellis Siqueira. São Paulo: Companhia das Letras, 1991
08 Teoria das Janelas Quebradas, na tradução.
09 Para as complexas significações do termo liberdade, bem assim seu contexto e implicações na sociedade ao longo da história, veja-se a coletânea de textos inclusos em NOVAES, Adauto. O Avesso da Liberdade (org) São Paulo: Companhia das Letras, 2000. Para mergulho na área psicológica, veja-se MAY, Rollo. Liberdade e Destino. São Paulo: Rocco, 1993
10 Veja-se, quanto ao direito à informação vs direito à intimidade BRASIL(TJRS.01.06.2005). Quanto ao atendimento de todos os requisitos para concretização de prisão processual, veja-se BRASIL (TJ/RS. 29.04.2004) e BRASIL (TJ/RS. 10.12.2003). Quanto ao direito coletivo à sanidade do sistema de fornecimento de bens e serviços tidos por indispensáveis (energia elétrica) versus dignidade da pessoa humana vide BRASIL (TJ/RS. 27. 04. 2004). No âmbito do direito tributário, veja-se BRASIL (TJRS.05.10.2004). Limitações à liberdade de manifestação podem ser vistas em BRASIL (TJ/RS. 24.03.2004). Sobre a possibilidade de se retirar uma restrição constitucional por meio do acolhimento de um Tratado Internacional (Pacto de São José da Costa Rica, no sentido de vedação da prisão de depositário infiel), veja-se BRASIL (TJ/RS. 25. 05. 2005). Veja-se, ainda STEINMETZ, Wilson. Princípio da proporcionalidade e atos de autonomia privada restritivos de direitos fundamentais. In SILVA, Virgílio Afonso da (Org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 11-53.
11 Para maiores aprofundamentos sobre colisão, concorrência e restrição de direitos fundamentais, vide CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. Título 2, capítulo 1, C e D. p. 1189-1203; ANDRADE, José Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1998. Capítulo VII, p. 213-25;ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997. p 267-329.
12 Veja-se BRAGE CAMAZANO, Joaquín. Los limites a los derechos fundamentales. Barcelona: Midac, 2004.
13 Veja-se BRASIL (STF.16.09.1999)
14 Art. 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.(COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos Editora Saraiva, 3. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2003. p. 154.)
15 Normalmente, ocorrem anormalidades quando em situações atípicas, como em estados de sítio, por exemplo.
16 O artigo 13 da Carta Constituição da Turquia assim diz: "Direitos e liberdades fundamentais podem ser restringidos pela lei, em conformidade com a letra e o espírito da Constituição, objetivando salvaguardar a integridade indivisível do Estado com seu território e nação, soberania nacional, a República, segurança nacional, ordem pública, paz geral, interesse público, moral e saúde pública, e também por razões específicas dispostas nos artigos da Constituição. As restrições de direitos fundamentais e liberdades não podem entrar em conflito com os requerimentos da ordem democrática da sociedade e não deverão ser impostas para nenhum objetivo que não aqueles para os quais foram prescritas.
17 HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa/Antônio Houaiss e Mauro de Salles Villar, elaborado no Instituto Antônio Houaiss de Lexicografia e banco de Dados de Língua Portuguesa S/C Ltda – Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. pg. 2443
18 HOUAISS, Antônio e VILLAR, Mauro Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa/Antônio Houaiss e Mauro de Salles Villar, elaborado no Instituto Antônio Houaiss de Lexicografia e banco de Dados de Língua Portuguesa S/C Ltda – Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. pg. 2443
19 ANDRADE, José Carlos Vieira. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1998. p. 214
20 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997. p. 276-286
21 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p. 1142-1143
22 Essa a classificação de Edílson Farias. FARIAS,
Edílson. Restrição de Direitos Fundamentais. Disponível em
23 Art. 5º, inciso VIII: "Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.
24 Art. 5º, inciso XVI: "Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada pra o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente
25 Art. 5º, inciso IV "é livre a manifestação de pensamento, sendo vedado o anonimato.
26 Sobre a temática, veja-se ÁVILA, Humberto. Conteúdo, limites e intensidade dos controles de razoabilidade, de proporcionalidade e de excessividade das leis. In Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 236: 369-384, Abr./Jun 2004
27 Sobre a questão de leis restritivas de direitos fundamentais e sua relação com o princípio da proporcionalidade, veja-se BARROS, Suzane de Toledo.Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade de Leis Restiritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2003.
28 Art. 5º inciso II: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"
29 Art. 5º, inciso XIII: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer"
30 Art. 5º, inciso XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens
31 Art. 5º, inciso XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônica, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
32 Art. 5º inciso XXIV – a lei estabelecerá procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta constituição.
33 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 215.
34 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p 218.
35 FARIAS, Edílson. Restrição de Direitos
Fundamentais. Disponível em
36 Sobre o tema, veja-se STEINMETZ, Wilson. Colisão de direitos fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001
37 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p 220.
38 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p. 1191.
39 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 224.
40 Esta é a observação de Canotilho, em Revista de Legislação e Jurisprudência 125º ano – 1992 a 1993 nºs 3814 e 3825 p. 293
41 Para um meio alternativo de ponderação, veja-se MATTOS MEDINA, Marcelo Borges. Esboço de uma teoria da ponderação independente da teoria dos princípios. In Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 238: 43-56 Out/Dez. 2004
42 Maiores aprofundamentos sobre o tema em GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito. in Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, Eros R. Grau et. id., São Paulo: Malheiros, 2001. Hermenêutica constitucional, princípio da proporcionalidade e direitos fundamentais. in Hermenêutica Plural, Carlos E. de Abreu Boucault e José Rodrigo Rodriguez (org.), São Paulo: Martins Fontes, 2002; Sobre o princípio da proporcionalidade, in Dos Princípios Constitucionais. Considerações em torno das normas principiológicas da Constituição, George Salomão Leite (org.), São Paulo: Malheiros, 2003. Veja-se, também, MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 171-177.
43 Na área do processo civil, veja-se SANTOS, Gisele. Princípio da Proporcionalidade no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2004
44 MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 171
45 WEINGARTNER, Jayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de justificação penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 133.
46 MARTÍNEZ PUJALTE Antonio-Luis– Algunos principios básicos en la interpretación de los derechos fundamentales. Cuadernos Constitucionales de La Cátedra Fadrique Furió Ceriol nº 32 – Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política y de La Administración Universidad de Valencia, p. 136. Para exemplo de aplicação concreta dos elementos do princípio da proporcionalidade, vide pg. 138 do já referido artigo.
47 Art. 18º, nº 2: "A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos."
48 BUECHELE, Paulo Armínio Tavares. O Princípio da Proporcionalidade e a Interpretação da Constituição São Paulo: Renovar, 1999.
49 Cópia integral da sentença disponível em http://www.mindefensa.gov.co/nuevoweb/normatividad/C-022-96.htm
50 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p 418.
51 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997. 286 e seguintes, tradução do autor.
52 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1999. p. 419
53 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997. p. 288.
54 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 236.
55 Relevantes as observações de Ingo Wolfgang Sarlet quanto a vinculação do poder público e dos particulares aos direitos fundamentais, principalmente o ponto 3.5.2.2, "A vinculação do legislador aos direitos fundamentais". In SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 3. ed. ver atual e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003 p. 344-346.
56 O artigo original a versar sobre o assunto, de autoria do cientista político James Q. Wilson e do psicólogo criminologista George Kelling foi publicado na revista Atlantic Monthly, em 1982, sob o título "The Police and Neiboorghood Safety" (A Polícia e a Segurança da Vizinhança/Comunidade).
57 O livro denomina-se "Fixing Broken Windows – Restoring Order and Reducing Crimes in Our Communities" (Consertando as janelas Quebradas – restaurando a Ordem e Reduzindo o Crime em Nossas Comunidades)
58 Dados disponíveis em http://www.cjcj.org/pubs/windows/windows.htm
59 Nos Estados Unidos, os municípios têm atribuição para regrar e tipificar condutas na área de sua jurisdição.
60 RUBIN, Daniel Sperb. Janelas Quebradas, Tolerância Zero e Criminalidade. Revista do Ministério Público nº 49 – Jan/Mar/2003 p. 175-200. p. 185.
61 Neste caso, oito indivíduos foram condenados em 1ª instância, sob a acusação de estarem vagando de carro, a esmo, sem destino, pelas ruas de um bairro, o que configuraria incursão nos termos de uma lei que dizia que "elementos perniciosos, vagabundos, pessoas licenciosas, que perambulam de um lugar para outro, sem qualquer objetivo ou motivo legal, devem ser tidas como vadios, para efeitos legais". A Suprema Corte anulou a condenação. RUBIN, Daniel Sperb. Janelas Quebradas, Tolerância Zero e Criminalidade. Revista do Ministério Público nº 49 – Jan/Mar/2003 p. 175-200. p. 186.
62 O réu Lawson tinha sido preso pela polícia por 15 vezes entre março de 1975 e janeiro de 1977, cada uma dessas vezes caminhando tarde da noite numa rua isolada próximo a uma área de alta criminalidade ou em uma área comercial onde muitos arrombamentos haviam sido cometidos. A Suprema Corte novamente anulou a condenação. RUBIN, Daniel Sperb. Janelas Quebradas, Tolerância Zero e Criminalidade. Revista do Ministério Público nº 49 – Jan/Mar/2003 p. 175-200. p. 187.
63 Em conferência realizada no dia 12/06/2003, na cidade de Porto Alegre, RS, no auditório da Associação Médica do Rio grande do Sul – AMRIGS, o autor assistiu à palestra proferida pelos autores da "Broken Window Theory", oportunidade em que se manteve contato pessoal com os mesmos. Questionados acerca de seu ponto de vista a respeito da situação de restrição de direitos fundamentais e liberdades civis nos Estados Unidos, após o 11 de setembro, bem como a eventual ocorrência de lesão a garantias fundamentais daquelas pessoas atingidas pelo "Tolerância Zero", o professor Coles respondeu que desde o início do programa orientou os policiais a respeitarem os direitos constitucionalmente garantidos, sempre com o apoio do ex-prefeito de Nova York, Rudolph Giuliani. Referiu ainda, que os policiais são conscientes de seus deveres, não ocorrendo o "dirty work" (trabalho sujo). No que se refere à hipótese da maior incidência do Tolerância Zero em minorias étnicas, acrescentou que a comunidade afroamericana é a que mais apóia tal programa de combate ao crime. Apesar do posicionamento do professor, não deixa de ser emblemática, num aspecto negativo, o assassinato de um imigrante do oeste africano, mais precisamente da Guiné, chamado Amadou Dialo, de 22 anos de idade, morto com 19 tiros por 04 policiais, em 04 de fevereiro de 1999. Foram, no total, efetuados 41 disparos contra o jovem, que não possuía antecedentes criminais e provavelmente teria se assustado com os policiais, que procuravam um suspeito de estupro no bairro do Bronx. Amadou morreu dentro de seu apartamento. Para maiores detalhes sobre o caso, há o sítio da CNN: http://www.cnn.com/US/9902/05/police.shooting/index.html. Acusados pela promotoria de assassinato em segundo grau e exposição de terceiros à perigo, todos os policiais foram absolvidos.
64 Não podemos nos deixar levar pelo ímpeto de uma empolgação ingênua, considerando a "Tolerância Zero" como panacéia de toda a questão da criminalidade. É necessário, para que ela se efetive, que ocorra uma integração entre a polícia e a população, incluindo, dentre outras medidas, o policiamento comunitário. Necessário, também, que políticas sociais sejam materializadas, para que todos os cidadãos tenham consciência de seus direitos e deveres perante a sociedade, fiscalizando, inclusive, eventuais lesões a seus direitos fundamentais de locomoção e de livre expressão. Cabe a nós avaliarmos se tal política pode ser aplicada nas cidades de nosso país, cujo contexto cultural é bem diverso daquele vivenciado pelos americanos.
65 Para uma análise do tema em nosso país, veja-se BELLI, Benoni. Tolerância Zero e Democracia no Brasil. São Paulo: Perspectiva, 2004.
66 Veja-se, sobre o tema, MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo Penal. 11ª edição. São Paulo: Atlas, 2001. p. 318-323
67 Art. 5º (...) A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Sobre o inciso XI do artigo 5º da CF, inciso tal, veja-se MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. São Paulo: Atlas, 2002. P. 235-239.
68 Para Guilherme de Souza NUCCI, o mandado de busca, por importar em violação de domicílio, deve ser preciso e determinado, indicando, o mais precisamente possível, a casa onde a diligência será efetuada, bem como o nome do proprietário ou morador (neste caso, podendo ser o locatário ou comodatário). Admitir-se o mandado genérico torna impossível o controle sobre os atos de força do Estado contra direito individual, razão pela qual é indispensável haver fundada suspeita e especificação. (...) outra característica fundamental do mandado de busca, decorrente da necessidade de ser preciso e determinado, é indicar o motivo gerador da diligência, bem como o objetivo a ser alcançado. Sem essa menção, pode a busca tornar-se genérica e insegura. Se algum lugar necessita ser revistado ou se alguém precisa ser investigado diretamente, é curial que a pessoa, cujo interesse vai ser violado, saiba a razão e o fim. Buscas indeterminadas somente demonstram ser a diligência inútil, pois o Estado-investigação ou o Estado-acusação nem mesmo sabe o que procurar ou aprender. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 2º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. P. 436-437.
69 Veja-se, sobre o tema, o Relatório RIO: Violência policial e insegurança pública. Disponível em: http://www.global.org.br/. Data de Acesso: 20.09.2005. O documento relata a prática dos mandados de busca e apreensão "coletivos" ou "itinerantes", e suas nefastas conseqüências, verbis: "(...) Esse mandado de busca e apreensão é formulado em termos tão gerais ou genéricos que permite à polícia invadir qualquer residência e fazer qualquer revista de morador sem individualização e especificade (sic), antes mesmo de se ter iniciado um inquérito policial. (...) (...) através de uma ficção legal, o preceito estabelecido pela lei, qual seja, a especificidade e determinação do mandado – é desfigurado por meio de referências genéricas e, geralmente, impetrado contra toda uma comunidade – resultando no fato de que, dessa forma, bem como qualquer residência, estão contemplados nos limites "genéricos" ou "itinerantes" desses mandados.(...) Acaba ocorrendo, neste sentido, "uma autorização oficial de invadir qualquer residência da favela ou permitir qualquer revista de morador ou cidadão sem qualquer individualização e especificidade e, portanto, deveriam (os juízes) assumir a responsabilidade pelos danos e pelas violações de direitos ocorridas no contexto da operação, inclusive a destruição de propriedades, os feridos e as mortes. Assim, além de feridos, das mortes e das violações de privacidade e de domicílio ocorridas durante a operação policial, o mandado pode permitir condenações com base em provas ilegais e inconstitucionais". (p. 33-35)
70 Há exemplo concreto no que se refere à comunidade da Grota, local onde estaria o traficante "Elias Maluco". Veja-se o teor do mandado, incluso nos autos do processo nº 2002.001.084808-6, do I Tribunal do Júri da Comarca da Capital (Rio de Janeiro):
71 Sobre a temática, Kiyoshi HARADA diz que a "execução de mandado judicial não específico, em relação às pessoas e documentos, a ponto de possibilitar buscas em locais que nada têm a ver com os estabelecimentos investigados, como já aconteceu, caracteriza o que a mídia denominou de ‘invasão´´. Execução de mandado regularmente expedido pela autoridade judiciária competente, assim entendido aquele que preencher os requisitos do art. 243 do CPP, jamais poderá ser considerada como invasão, mas, cumprimento estrito da ordem judicial. O mandado regularmente expedido deve ser cumprido nos termos do art. 245 do CPP, bem como com estrita observância das determinações específicas constantes do mandado. Exorbita das atribuições legais o policial que fizer a busca e apreensão mediante cobertura da imprensa, ignorando a discrição determinada no mandado judicial. Igualmente, exorbita a autoridade judiciária que expedir mandado genérico, bem como o representante do Ministério Público que o requerer". Disponível em http://www.juristas.com.br. Data de Acesso: 20.09.2005.
72 Pode-se citar, por exemplo, o polêmico mandado de busca e apreensão nº 2005.51.01.503930-0, emanado pela Quinta Vara Federal Criminal, no sentido de apreender, em escritório localizado na capital paulista "documentos, papéis, inclusive títulos do portador, ou quaisquer outros objetos que possam demonstrar a relação com a prática de atividades ilícitas em território nacional, a ser realizada no prazo de 15 (quinze) dias a contar da entrega do presente mandado à autoridade policial, sendo desnecessária a obtenção de decisão judicial do local da diligência determinando o cumprimento da presente medida" (perceba-se, assim como no caso das leis penais americanas, a amplitude e abertura das expressões utilizadas pela autoridade judicial – grifos nossos).
73 Interessante estudo sobre o caráter institucional dos Direitos Fundamentais, pode ser encontrado em livro de Márcio Iorio ARANHA. No que tange à interpretação constitucional, em especial dos direitos fundamentais, aborda ele a questão da natureza aberta da mesma, verbis: "(...) todo o referido deflui da constatação de que não há como compreender uma proposição jurídica senão no contexto em que se insere. O compreender, no plano hermenêutico, envolve necessariamente o aplicar. A assertiva é direcionada, sobretudo, à seara dos direitos fundamentais, que são reconhecidamente dotados de estrutura diferenciada das demais normas constitucionais, ou seja, uma estrutura normativo-material apresentada em forma de mandato de otimização, e não em ordenações de vigência, tendo, portanto, afastada de seu núcleo de sentido a estrutura funcional de premissa maior de um silogismo subsuntivo, porquanto os direitos fundamentais têm, por pressuposto para seu reconhecimento, a identificação de estruturas diferenciadas, estruturas normativo-materiais necessariamente abertas, polissêmicas e indeterminadas, muito embora a subsunção possa ser encarada como um controle adicional de concordância. Interpretação Constitucional e as Garantias Institucionais dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1999. P.71-72.
74 Como diz Alexandre de MORAES o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou do senso comum, não sendo somente a residência, ou ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento. Considera-se, pois, domicílio, todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. São Paulo: Atlas, 2002. p. 236
75 O próprio juiz Marcelo Semer, presidente da Associação Juízes para a democracia, ao se manifestar sobre o alcance dos mandados de busca e apreensão, referiu que "É importante dizer que essa sensação de aumento de criminalidade ou a sensação de insegurança não podem ser álibis para a supressão de direitos. Não se pode ter essa noção de que para apurar o crime vale tudo. Dentro da democracia não vale a máxima de que os fins justificam os meios. Na democracia tanto os fins quanto os meios têm de ser legítimos. O juiz deve garantir os direitos fundamentais e se ele não faz isso, ninguém mais pode fazer. Tivemos aqui em São Paulo, há algum tempo, mandados de busca e apreensão coletivos. Vinha o comandante da polícia, por exemplo, e dizia que tinha suspeita de drogas e armas em determinada favela. Então o juiz dava uma autorização para que o policial entrasse indiscriminadamente em todas as residências de um determinado quarteirão. E com base nisso foram feitas inúmeras prisões. Nesse caso, há uma inversão muito clara, já que é preciso ter objeto determinado para se conceder a busca e apreensão. A pessoa e o local que estão sendo investigados não podem ser instrumentos de pesquisa (...)". Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/35411,1 Data de Acesso: 05.09.2005
76 Neste diploma legal, é essencial uma das motivações do mesmo: "Considerando a importância de assegurar que as ações policiais se dêem no estrito cumprimento do dever legal e que se circunscrevam ao objeto do mandado judicial, prevenindo a prática de atos que extrapolem seus estritos limites";
77 VIZZOTTO, Vinicius Diniz. A restrição de direitos fundamentais e o 11 de setembro: breve análise de dispositivos polêmicos do Patriot Act. In Direito e Democracia – Revista de Ciências Jurídicas, Canoas, Volume 5 – nº 1 – 1º semestre de 2004. p. 223-256.
78 Segundo a emenda, o povo americano tem direito "à inviolabilidade de suas pessoas, casas, documentos e haveres, contra buscas e apreensões arbitrárias (...) e nenhum mandado será emitido senão com base em indício de culpabilidade, confirmado por juramento ou declaração solene, e particularmente com a descrição do local de busca e das pessoas ou coisas a serem apreendidas"
79 Foi tão polêmica a disposição que, em 23 de julho de 2003, por 308 votos contra 118, a Câmara dos Deputados norte-americana aprovou uma emenda tanto republicana como democrata, oferecida pelos deputados C. L. "Butch" Otter, Dennis J. Kucinich e Ron Paul, dos Estados americanos de Idaho, Ohio e Texas, impedindo e retendo fundos públicos para buscas e apreensões efetuadas sob a égide do Patriot Act. A passagem desta emenda marca a primeira vez em que tanto a câmara como o congresso agiram para revogar qualquer provisão da lei.
80 MAYER, Dayse de Vasconcelos. Os acontecimentos de 11 de setembro de 2001 e sua projecçao sobre os direitos fundamentais: A prevalência sobre o valor liberdade ou um retrocesso em matéria de direitos fundamentais? In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Lisboa XLIII – nº 2, 2002. p. 1212
81 Sobre a necessidade de se buscar a "melhor resposta", no âmbito jurídico, em oposição à fantasiosa resposta una, positiva e perfeita, veja-se o importante artigo de WEINGARTNER NETO, Jayme. Existe a única resposta jurídica correta? In Direito e Democracia. Canoas vol. 5, nº 1. 1º Sem. 2004. p. 85-120.