CONCLUSÃO
O problema apresentado neste trabalho, a saber, aplicabilidade ou não do direito de arrependimento nas compras eletrônicas de passagens aéreas, sobretudo após a vigência da Resolução 400/2016, da Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC, perpassa por diversos argumentos, tanto de um lado como de outro, não sendo óbvia a solução, como é notório pelos muitos julgados dissonantes, relacionados ao tema.
De pronto, e quiçá o mais óbvio, é a problemática na hierarquia das normas. Pode uma resolução, flagrantemente contrária ao princípio da proteção do consumidor, de uma Agência Regulamentadora, sobrepor-se à lei ordinária, especialmente criada para regulamentar as relações de consumo?
Por um lado, dos defensores da Resolução, o argumento que se sobressai é que os elementos envolvidos no direito de arrependimento, não estão presentes nas compras eletrônicas. Em outras palavras, não há diferença significativa entre a aquisição efetuada presencialmente, em agência de viagens ou empresa aérea, e a feita diretamente pelo consumidor, em sítio eletrônico. A justificativa seria, ainda, que todas as informações necessárias à aquisição da passagem aérea, como data, modus operandi, preço, são conhecidas desde logo, e até mais claramente, na página eletrônica, não havendo a possibilidade de uma expectativa diversa a ser eventualmente frustrada pela entrega de um serviço diverso do esperado.
Alega-se ainda que, no ato da compra online, o consumidor já está predisposto à realização da viagem, e o fato de estar presente, fisicamente ou não, em estabelecimento comercial é irrelevante em sua decisão, não configurando a chamada oferta agressiva de produtos.
Um último argumento que se destacou neste polo, é a alegação da Anatel, replicada pelo TCU e julgado de Tribunal acima descrito, é que a Resolução 400/2016 tornou mais benéfica a situação do consumidor, uma vez que, com a sua publicação, o adquirente passou a ter direito de cancelar as compras de passagens aéreas, inclusive as feitas presencialmente, no prazo de 24 horas, desde que feitas com antecedência mínima de 7 dias da viagem, o que não era possível antes da medida da ANAC.
Todavia, não cabe prosperar este posicionamento, pelos seguintes fundamentos:
O dispositivo legal de 1990, marco na conquista cidadã, e referência internacional, à época, na regulamentação das relações de consumo, veio a lume com o objetivo de proteger o cidadão, frente ao fornecedor, na sua condição de hipossuficiência e vulnerabilidade, razão pela qual recebeu o epíteto de Código de Defesa do Consumidor.
E dentre as suas muitas conquistas, o direito de arrependimento, em face da agressividade do comércio eletrônico, se destaca por ser instituto cada vez mais necessário à medida que a realidade do e-commerce se torna cada vez mais presente na vida do brasileiro, acompanhadas, inclusive, de um refinamento das ferramentas de marketing, e eficiência no ato de convencimento do consumidor. Diga-se de passagem, que grandes empresas varejistas de comércio eletrônico multiplicaram exponencialmente seu valor de mercado nas duas últimas décadas, período da vigência do diploma das relações consumeristas.
Essa conquista, por certo, não pode ser solapada, em uma flagrante violação do princípio da hierarquia das normas, uma vez que à luz do art. 59, da Constituição Federal, as resoluções se encontram hierarquicamente abaixo da legislação ordinária. Nesse sentido, comenta Miguel Reale:
A essa luz, não são leis os regulamentos ou decretos, porque estes não podem ultrapassar os limites postos pela norma legal que especificam ou a cuja execução se destinam. Tudo o que nas normas regulamentares ou executivas esteja em conflito com o disposto na lei não tem validade, e é suscetível de impugnação por quem se sinta lesado. (REALE, 2002, p.125).
Ainda, percebe-se que, ao se privilegiar a redação infralegal do art.11, da Resolução 400/2016, da ANAC, em prejuízo ao disposto no art.49, do CDC, subverte-se o princípio da vulnerabilidade, a ser presumida, do consumidor, restringindo por meio de mera regulamentação, o que a lei não restringe.
Ademais, não se sustenta o argumento, alegado pela ANAC e reverberado em parecer do TCU, de que o ato administrativo emanado pela Autarquia Federal trouxe, na verdade, vantagem ao consumidor, uma vez que antes de sua publicação, não era possível se cancelar compras de passagens aéreas feitas presencialmente, sendo-o possível agora, com até 24h de prazo para isso. Ora, tal raciocínio (sobretudo com a própria alegação que as passagens aéreas são esmagadoramente adquiridas por meios virtuais) de que se tirar o direito de reflexão e arrependimento de 7 dias para compras on-line, mas se ‘acrescentar’ 24 horas de prazo para cancelamento, incluindo as compras feitas em estabelecimento físico, equipara-se ao adágio popular de ‘se dar com uma colher, e se tomar com uma concha.’
Deve-se considerar ainda a questão da expectativa do consumidor, no comércio de passagens aéreas, que muitas vezes são adquiridas em pacotes de viagens. Ao se adquirir os pacotes, o que em regra incluem hospedagens, traslados, pensão completa, entre outros, muitas vezes as promoções se revestem de promessas como o direito de se cancelar a compra com até 7 dias de antecedência da reserva (algo ainda muito além da garantia do CDC), o que, certamente é determinante na decisão de se fechar o negócio e, certamente, incluso dentro do chamado ‘marketing agressivo’ na internet.
É patente a vulnerabilidade informativa do consumidor ao descobrir, após fechado o negócio, que o direito de cancelamento das reservas, com reembolso integral, não inclui as passagens aéreas (que obviamente perderam toda a utilidade se a sua intenção é cancelar o pacote). Dessa forma, o dispositivo da Resolução não somente subverte um direito legalmente garantido ao consumidor, mas estende o dano à outros serviços prestados, neste caso, os mais comumente comercializados com as passagens aéreas, que são os pacotes de viagens.
Finalmente, a própria divergência de julgados, e diversas propostas legislativas no sentido de sustar a norma infralegal, que já perdura há cerca de 4 anos, justifica o posicionamento de que os fundamentos para revisão do art.11, da Resolução 400/2016, da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ABCOMM - Associação Brasileira de Comércio Eletrônico. Comércio eletrônico deve crescer 18% em 2020 e movimentar R$ 106 bilhões. Disponível em: <https://abcomm.org/noticias/comercio-eletronico-deve-crescer-18-em-2020-e-movimentar-r-106-bilhoes/>. Acesso em 12 mai. 2020.
ALENCAR, Winston Neil Bezerra de. O direito de arrependimento no Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, 2011.
ÂMBITO JURÍDICO – A proteção do consumidor no comércio eletrônico: análise da efetividade da legislação brasileira - Disponível em: <https://ambitojuridico.com.br/edicoes/revista-151/a-protecao-do-consumidor-no-comercio-eletronico-analise-da-efetividade-da-legislacao-brasileira/> Publicado em: 01/08/2016. Acesso em 20 Set. 2020
ARAÚJO, Marcelo Barreto de. Comércio Eletrônico, Marco Civil da Internet, Direito Digital. Rio de Janeiro: CNC. 2017
BENJAMIN, A. H. V.; MARQUES, C. L.; BESSA, L. R. Manual de direito do consumidor. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
BRASIL. Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC. Resolução 400, de 13 de dezembro de 2016. Dispõe sobre as Condições Gerais de Transporte Aéreo. Disponível em: https://www.anac.gov.br/assuntos/legislacao/legislacao-1/resolucoes/resolucoes-2016/resolucao-no-400-13-12-2016. Acesso: 08 ago. 2020
_______. Câmara de Deputados. REQ 5684/2016. Requerimento de Moção. Requerimento para aprovação de Moção de Repúdio a nítida violação ao Código de Defesa do Consumidor, pretendida pela Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC. Disponível em <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacaoidProposicao=2120408&fichaAmigavel=nao> Acesso: 22 out. 2020.
_______. Câmara de Deputados. PDC 563/2016. Projeto de Decreto Legislativo de Sustação de Atos Normativos do Poder Executivo. Susta a Resolução da Agência Nacional de Aviação nº 400 de 13 de dezembro de 2016, que define os novos direitos e deveres dos passageiros no transporte aéreo. Disponível em <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2121176>. Acesso: 22 out. 2020.
_______. Câmara de Deputados. Projeto de Lei PL 962/2019.Altera a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, para garantir o direito de arrependimento na compra de passagens aéreas feitas pela internet no mesmo prazo para as demais compras feitas fora do estabelecimento comercial. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2192572> Acesso: 22 out. 2020.
_______. Câmara de Deputados. Projeto de Lei PL 1773/2019. Disciplina o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor que adquire passagens aéreas.Disponível em <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2195515> Acesso: 22 out. 2020.
_______. Câmara de Deputados. Projeto de Lei PL 8961/2017. Altera o art. 49 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), para regular o exercício do direito de arrependimento na contratação de serviços de transporte aéreo de passageiros. Disponível em <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2158656> Acesso: 22 out. 2020.
_______. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado,1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>Acesso em: 12 mai. 2020
_______. Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013. Lei do e-commerce. Regulamenta a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico. Brasília: Presidência da República do Brasil, 2013. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Decreto/D7962.htm> Acesso em: 30 mai. 2020
_______. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm> Acesso em: 30 mai. 2020
_______. Lei n° 12.956, de 23 abril de 2014. Marco Civil da Internet. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm. Acesso em: 31 mai. 2020
_______. Lei 14.034, de 5 de agosto de 2020. Dispõe sobre medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia da Covid-19; e altera as Leis nos 7.565, de 19 de dezembro de 1986, 6.009, de 26 de dezembro de 1973, 12.462, de 4 de agosto de 2011, 13.319, de 25 de julho de 2016, 13.499, de 26 de outubro de 2017, e 9.825, de 23 de agosto de 1999. Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2020/lei/l14034.htm> Acesso: 26 out. 2020.
_______. Relatório do Tribunal de Contas da União – TCU. Por solicitação do Congresso Nacional (SCN): 01274420174, Relator: AUGUSTO SHERMAN, Data de Julgamento: 30/05/2018, Plenário Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-permanentes/ctur/arquivos/sr-luiz-fernando-ururahy-de-souza-secretario-de-fiscalizacao-de-infraestrutura-rodoviaria-e-de-aviacao-civil-do-tribunal-de-contas-da-uniao-tcu> Acesso: 16 out. 2020.
_______. Superior Tribunal de Justiça – STJ. REsp nº 1534519 / DF (2015/0122906-0) . Relator: Min. BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 19/04/2018, Data de Publicação: DJ: 25/04/2018 Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201501229060> Acesso: 12 Out. 2020
_______. Tribunal de Justiça do Distrito federal e Territórios – TJDFT - APC 2012 01 1 036089-6 0002317-28.2012.807.0018 (Res.65 – CNJ). Relator: Des. Teófilo Caetano. Disponível em: https://cache-internet.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?NXTPGM=plhtml02&ORIGEM=INTER&SELECAO=1&CHAVE=20120110360896%20APC>. Acesso: 12 Out. 2020
_______. Tribunal de Justiça do Distrito federal e Territórios – TJDFT – APC 2010 01 1 216979-0 0069333-21.2010.807.0001 (Res.65 – CNJ). Relator. Des. Sandoval Oliveira. Disponível em:<https://cache-internet.tjdft.jus.br/cgi-bin/tjcgi1?NXTPGM=plhtml06&ORIGEM=INTER&CDNUPROC=20100112169790APC>. Acesso: 11 Out. 2020
_______. Tribunal de Justiça do Distrito federal e Territórios – TJDFT (1a Turma Recursal. Recurso Inominado Cívelnº 07544800320198070016 DF 0754480-03.2019.8.07.0016 .Relator: Ainston Henrique de Souza. Julgamento: 17 jul 2020. Disponível em: <https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/913288866/7544800320198070016-df-0754480-0320198070016> Acesso em: 10 Out. 2020
_______. Tribunal Regional Federal (5 Região). Apelação Cível 0816363-41.2016.4.05.8100, Relator: Des. LEONARDO CARVALHO - 2ª Turma, data de julgamento: 05/12/2019, publicado no DJE: 05/12/2019. Disponível em:<https://pje.trf5.jus.br/pjeconsulta/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/documentoSemLoginHTML.seam?idProcessoDocumento=41ece3d995b8dd7b543a5de68b43aea6 > acesso: 12. Out. 2020
COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial, vol. 3. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
________, Fábio Ulhôa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. 10ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015, V. III, p. 32.
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Direito do Consumidor. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2019.
FILOMENO, José Geraldo Brito et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995.
FINKELSTEIN, Maria Eugenia Reis. Direito do comércio eletrônico. 2ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código comentado e jurisprudência. 4. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2008.
________, Leonardo de Medeiros - Código de Defesa do Consumidor - Comentado Artigo por Artigo – 13ª ed. Salvador: Juspodium, 2017
GARCIA, Wander. Super-Revisão: Concursos Jurídicos. 3. Ed. Indaiatuba: Editora Foco Jurídico, 2014.
GUGLINSKI, Vitor. Reforma do Código do Consumidor e comércio eletrônico. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3423, 14 nov. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23015/principais-aspectos-da-reforma-do-codigo-de-defesa-do-consumidor-disposicoes-gerais-e-comercio-eletronico-pls-n-281-2012>. Acesso em: 12 mai. 2020.
GUIMARÃES, Eduardo Augusto; SALGADO, Lúcia Helena. A regulação do mercado de aviação civil no Brasil. Notas Técnicas n. 2. Rio de Janeiro: IPEA, out. 2003. Disponível em https://juristas.com.br/foruns/topic/novas-regras-do-transporte-aereo-resolucao-400-anac/ acesso em 07/out/2020.
JÚNIOR, Humberto Theodoro - Direitos do Consumidor. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2017
LEITE, George Salomão; LEMOS, Ronaldo (Coord.). Marco Civil da Internet. São Paulo: Atlas. 2014
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d7962.htm Acesso em 07/out/2020.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27. ed. — São Paulo: Saraiva, 2002
SEBRAE - Aspectos Legais do E-commerce – Brasília (DF). Disponível em: <https://www.bibliotecas.sebrae.com.br/chronus/ARQUIVOS_CHRONUS/bds/bds.nsf/1fb2b554ec81cb7a7da2eeab6ecef4c3/$File/5051.pdf> Acesso em: 30 mai. 2020
SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Código de Defesa do Consumidor Anotado e legislação complementar. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
TEIXEIRA, Tarcísio - Comércio Eletrônico Conforme o Marco Civil da Internet e a Regulamentação do E-commerce no Brasil. São Paulo: Saraiva. 2015
Abstract: The purpose of this article is the conflict of rules, established by article 49, of Law 8,078, of September 11, 1990 (Consumer Protection Code), and Resolution 400/2016, of the Civil Aviation Regulatory Agency - ANAC. It is observed that the law enshrined, among the various rights and guarantees of consumer protection, the institute of the right of repentance, which is the prerogative of the citizen purchasing a product or service over the internet, to cancel the contract, within a period of up to 7 calendar days, free of charge. On the other hand, the regulation of the regulatory agency provided that, in the case of purchase of airline tickets, whether by virtual or in-person means, the deadline for canceling the purchase is only 24 hours, and the right enshrined in the legal rule does not apply. A brief history of the evolution of consumer law in Brazil is presented. Subsequently, the succinct narrative of the emergence and expansion of electronic commerce and the application of consumer law in its framework. Finally, the institute of the right of regret is analyzed, both in its doctrinal and jurisprudential aspects, specifically in the context of e-commerce and the purchase of airline tickets, in particular. In a second step, conflicting jurisprudences on the subject are studied, which shows that the problem of the applicability of the legal rule is relevant. It is concluded, due to institutes such as the hierarchy between the norms and the principle of consumer protection, that, in spite of the controversy not yet being pacified, the ticket trade must be covered by the right of regret.
Keywords: Consumer. Right of repentance. E-commerce. Airline tickets. Conflict Between Standards