II – O DIREITO DE ARREPENDIMENTO NA COMPRA DE PASSAGENS AÉREAS PELA INTERNET
2.1 Política de Arrependimento na Compra de Passagens Aéreas nas Principais Companhias Brasileiras Segundo Regras da ANAC – Resolução 400/2016 em conflito com o Código de Defesa do Consumidor
Este tópico visa esclarecer como se dá a desistência e o cancelamento no que tange as passagens aéreas das principais companhias aéreas brasileiras. As regras estão previstas nos contratos de transporte aéreo e as empresas adotam integralmente a determinação da Resolução 400/2016 da ANAC no que se refere a política de arrependimento nas compras de passagens aéreas pela internet.
A Resolução 400/2016 da ANAC – Agencia Nacional de Viação Civil, foi editada em dezembro de 2016, concerne em de um normativo que define direitos e deveres dos passageiros no transporte aéreo brasileiro, ditando novas regras com o objetivo, supostamente, de contribuir para o aumento da oferta, redução dos valores das passagens e aproximar o Brasil do que é praticado no resto do mundo.
Porém, o que se obteve como resultado imediato à publicação da norma, foram proposituras de ações por partes de órgãos de proteção ao consumidor, dentre os quais podemos citar o Fórum Nacional das Entidades Civis de Defesa do Consumidor - FNECDC e o Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor – BRASILCON, a fim de questionar a validade dos dispositivos da Resolução 400/2016 da ANAC, tendo sido avençado na decisão, que o TCU em uma auditoria solicitada pela Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados – CDC/CD, constatou que a medida foi um ganho para o consumidor, disponível nos autos de nº TC 012.744/2017-4.
21.11. Questionamento: “6. As companhias aéreas desconsideram o direito de desistir em até sete dias, no caso da compra online, garantido pelo Código de Defesa do Consumidor”:
21.12. Resposta: A Anac passou a assegurar, a partir da vigência da Resolução Anac 400/2016, em 14/03/2017, uma garantia certa ao consumidor de poder desistir de seu contrato, sem qualquer ônus, no prazo de vinte e quatro horas a partir de sua aquisição e desde que o serviço seja executado em prazo igual ou superior a 7 dias. Essa regra valerá não só para as compras de passagem aérea realizadas a distância, mas também para àquelas realizadas nas lojas físicas das empresas. (BRASIL, 2018, p.11)
É oportuno consignar que determina o artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, que o consumidor tem o direito à desistência ou cancelamento de uma compra feita fora do estabelecimento comercial, com reembolso total garantido, caso se arrependa da transação em até sete dias após a aquisição. Já a Resolução 400/2016 da ANAC em seu artigo 11, determina que o prazo para o reembolso poderá ser solicitado em até 24 horas, porém se aplica somente às compras realizadas com antecedência mínima de sete dias contados da data do embarque.
Art. 11. O usuário poderá desistir da passagem aérea adquirida, sem qualquer ônus, desde que o faça no prazo de até 24 (vinte e quatro) horas, a contar do recebimento do seu comprovante.
Parágrafo único. A regra descrita no caput deste artigo somente se aplica às compras feitas com antecedência igual ou superior a 7 (sete) dias em relação à data de embarque. (BRASIL, 2016, online)
No que tange ao prazo para o exercício do direito de arrependimento previsto no CDC, ALENCAR (2011, p.1079) ressalta que “o prazo de sete dias é o tempo que o consumidor tem para adotar as medidas necessárias no sentido de enviar ao fornecedor a comunicação de que se arrependeu da contratação”.
Hão de ser observados, porém que existe claro conflito entre a Resolução 400/2016 da ANAC e o artigo 49 do CDC que estabelece sete dias para desistência, enquanto a Resolução limita em 24 horas após a compra, com antecedência mínima de sete dias contados da data de embarque, concluindo-se assim a insuficiência na aplicação do direito de arrependimento, vez que resta claro que as companhias aéreas não o aplicam às compras de passagens realizadas pela internet.
Essa contradição da Resolução 400/2016 com o que está preconizado no artigo 49 do CDC, se dá porque a compra de passagens aéreas pela internet é um contrato realizado a distância, havendo troca imediata de informações entre fornecedor e consumidor fora do estabelecimento comercial, dessa forma sendo abarcada a aplicação do direito de arrependimento. De acordo com Leonardo de Medeiros Garcia, citado no ÂMBITO JURÍDICO (2016):
É importante destacar que a Constituição determinou a elaboração de um código de defesa do consumidor, e não de um mero código de relações de consumo. Isso significa que o código deveria trazer (e trouxe!) normas que buscam resguardar o consumidor em sua hipossuficiência e vulnerabilidade, tratando-o de maneira especial, com vantagens e prerrogativas maiores do que as do fornecedor, tudo com vistas a deixar mais equilibrada a relação jurídica entre os dois (GARCIA, 2014, 1169, Apud ÂMBITO JURÍDICO, 2016)
As companhias aéreas por sua vez defendem a não aplicação do direito de arrependimento com a máxima de que isso pode inviabilizar o crescimento econômico do setor, pois lhes causaria prejuízos em detrimento de um benefício excessivo em favor do consumidor, o que geraria aumentos significativos nas passagens e tarifas, com espeque de não haveria tempo hábil para a venda da passagem e ocupação do lugar na aeronave. Afasta-se também a aplicação do artigo 49 do CDC pelo fato de que a passagem aérea não é considerada um produto que permita contato direto e que no ato da compra o consumidor está ciente de todas as informações pertinentes as passagens e taxas, não diferenciando da compra no balcão da compra pela internet.
Contudo, a controversa Resolução 400/2016, trata-se de um ato administrativo da ANAC, norma infraconstitucional, portanto, não podendo prevalecer sobre à Lei 8078/90 - Código de Defesa do Consumidor, por trata-se de norma de ordem pública, que protege os interesses e os direitos dos consumidores, o que consequentemente ocasiona considerável o aumento de demandas judiciais pelos conflitos entre as empresas aéreas e o consumidor, que lesionados acionam o judiciários em busca de reparação pelos danos, desde 14 de março de 2017, data em que entrou em vigor.
2.2 Análise das Jurisprudências sobre o Direito de Arrependimento nas Passagens Aéreas
A controvérsia quanto à Resolução 400/2016 da ANAC, especificamente ao seu artigo 11, resultou na judicialização da questão, como era de se esperar. O explícito conflito entre a decisão da agência reguladora, e a literalidade do artigo 49 do CDC, levou órgãos de defesa do consumidor, agências de turismo, companhias aéreas e a própria ANAC, às barras dos Tribunais.
Nas lides, diversos aspectos do conflito entre as normas vieram à tona, sejam a hierarquia entre os dispositivos, o modus operandi das compras de passagens aéreas pelos canais eletrônicos e presencial, o caráter ‘agressivo’ das vendas de produtos e serviços fora dos estabelecimentos comerciais, até a provável intenção do legislador, ao estabelecer o instituto do direito de arrependimento.
Ainda não se formou uma jurisprudência consolidada, nos Tribunais Superiores, quanto ao tema, pelo menos no aspecto material, ficando as questões de mérito restritas, praticamente, aos Tribunais de 2ª Instância, que tem criado precedentes esclarecedores, seja de um modo ou de outro.
Algumas dessas lides, porém, tem batido às portas do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em sede de Recursos, envolvendo a celeuma. Alguns não têm sido conhecidos, por questões estritamente formais. Outros, porém, têm sido providos, no sentido de que os PROCON têm competência para autuar empresas aéreas, em questões envolvendo transgressões, por parte de empresas aéreas, à legislação consumerista, o que não envolve a cerne do tema aqui proposto, especificamente, mas de cujos relatórios extraímos o entendimento do Tribunal de origem, quanto à questão.
É o caso, por exemplo, da Apelação Cível 20120110360896 APC - (0002317-28.2012.8.07.0018 - Res. 65 CNJ). O Recurso tem como origem Ação Anulatória, de multa administrativa, aplicada pelo PROCON-DF. No Acórdão, lavrado na, o TJDFT faz vigoroso contraponto da aplicação do art. 49 do CDC/1990 ao caso das compras das passagens aéreas via internet, e sintetiza seu entendimento nos seguintes termos:
1 - Assiste ao consumidor o direito de arrependimento, no prazo de sete dias, a contar da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou serviço sempre que a contratação ocorrer fora do estabelecimento comercial (art. 49, CDC).
2 - Essa proteção não ampara a compra de passagem aérea pela internet, por se tratar de contrato de transporte, regulamentado por normas especiais, sobretudo porque todas as informações referentes ao serviço são disponibilizadas ao consumidor, em especial, a política de preços relativa à passagem que será adquirida, que prevê regras para cancelamento e reembolso de valores pagos em caso de desistência.
(Acórdão 782845, 20120110360896 APC, Relator: TEÓFILO CAETANO, Revisor: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 2/4/2014, publicado no DJE: 5/5/2014. Pág.: 124)
Dentre os elementos que fundamentam a decisão do Tribunal de Justiça, destaca-se:
O direito de arrependimento busca assegurar ao consumidor ‘refletir sobre a adequação do produto ou serviço’ e garantir o direito ao distrato ‘quando adquire bem ou serviço em situação que não lhe permitirá aferir com precisão e exatidão o que adquirira. ’
A proteção não deve ser garantida ‘em toda e qualquer compra feita à distância, mas, somente nas hipóteses em que haja necessidade de se assegurar ao consumidor a consumação de aquisição consciente diante do desconhecimento do produto ou serviço ofertado. ’
A compra de passagens aéreas via internet ‘resguarda as mesmas condições de aquisição se comparadas à contratação realizada no próprio estabelecimento do fornecedor, não havendo distinção substancial entre uma e outra modalidade de contratação a ponto de dificultar ou impossibilitar ao consumidor a aferição precisa e exata do serviço contratado’.
O órgão julgador ainda assevera sua convicção, ao usar termos contundentes em seu entendimento, ao dizer que ‘inexoravelmente (grifo nosso) essa modalidade de contratação - compra de passagem aérea pela via eletrônica - Internet -, não está inserida na órbita de incidência da regra inserta no artigo 49 do CDC. ’
Finalmente, no acórdão, o Tribunal esclarece que, apesar de Instituto de Defesa do Consumidor – PROCON, não ter exorbitado, em seus aspectos formais, a prerrogativa de aplicar multas em caso de descumprimento da legislação, o mesmo desguarnece de sustentação material, pela não aplicabilidade do instituto previsto no art.49 do CDC, às passagens aéreas, razão pela qual foi declarada anulada a sanção administrativa aplicada à empresa aérea.
Tal decisão foi objeto do REsp N° 1.534.519, – DF (2015/0122906-0), em julgado de 19 de abril de 2018, interposto por aquele PROCON, onde o ministro relator entendeu que o recorrente não impugnou o fundamento do acórdão recorrido, razão pelo não conhecimento do recurso. Mas, como dito anteriormente, o âmago da questão, Resolução 400 versus art.49 do CDC, não veio à tona, privando-nos do pensamento da Corte Superior a este respeito.
Ademais, o recorrente, ao se limitar a indicar ofensa ao artigo 49 do CDC, deixou de impugnar o fundamento do acórdão recorrido segundo o qual, nas compras de passagens aéreas feitas pela internet, não há o contexto de vulnerabilidade que se encontra o consumidor em compras feitas fora de estabelecimento comercial, e que lhe garante o direito ao arrependimento posterior previsto no citado dispositivo.
A referida fundamentação, por si só, mantém o resultado do julgamento ocorrido na Corte de origem e torna inadmissível o recurso que não a impugnou. Incide ao caso a Súmula 283/STF.
Ante o exposto, não conheço do recurso especial.
(STJ, REsp1.534.519, – DF (2015/0122906-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 19/04/2018, Data de Publicação: DJ: 25/04/2018)
Em um outro julgado, desta vez no âmbito de Tribunal Regional Federal – TRF 5, é sedimentado o entendimento da não aplicabilidade do art.49, à aquisição das passagens aéreas.
No Acórdão, proferido na Apelação Cível, movida no âmbito do processo nº 0816363-41.2016.4.05.8100, no qual o PROCON Municipal de Fortaleza CE, pedia a suspensão da eficácia dos art. 3º; §2º do art. 4º; art. 9º; art. 11 e art. 19, todos da Resolução nº 400/2016, da ANAC, sendo sucumbente, a 2ª Turma do TRF-5, mantendo por unanimidade a decisão do juiz a quo, entendeu, na fundamentação, que a não aplicação do direito de arrependimento, nos moldes que foi estabelecido pela Agência Reguladora foi, na verdade, uma evolução no Direito do Consumidor, refletindo o entendimento do TCU, à época:
23. Desistência. Art. 11. O ACÓRDÃO nº. 1241/2018 do TCU (proc. n. 012.744/2017-4), decorrente de uma solicitação de auditoria da Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados do Congresso Nacional (CDC/CD), concluiu que a Resolução 400/2016 da ANAC assegurou garantia certa ao consumidor de poder desistir de seu contrato, sem qualquer ônus, no prazo de 24 horas, a partir da aquisição do serviço (desde que o serviço seja executado em prazo igual ou superior a sete dias), e que essa regra valerá não só para a compras de passagem aérea realizadas a distância, mas também para àquelas que se realizem nas loja físicas das empresas. Entendeu o TCU que tal medida foi um ganho ao consumidor (grifo nosso), visto que a jurisprudência pátria, em sua maioria, não aplica o direito de arrependimento de até 7 dias para as compras online previsto no art. 49 do CDC
(APELAÇÃO CÍVEL 0816363-41.2016.4.05.8100, Relator: Des. LEONARDO CARVALHO - 2ª Turma, data de julgamento: 05/12/2019, publicado no DJE: 05/12/2019).
Um terceiro caso, todavia é da Apelação Cível APC 2010 01 1 216979-0 DF, onde o entendimento do órgão julgador foi diametralmente diferente.
Tratou-se de uma Ação Anulatória, c/c Repetição de Indébito, movido pela empresa VRG Linhas Aéreas S/A, em desfavor do Procon/DF, em razão de multa por parte da autarquia, sob o fundamento de que o art.49 do CDC não se aplica no caso de passagens aéreas adquiridas via internet.
Na ação, o Juízo de 1° grau julgou improcedentes os pedidos da autora e a decisão foi mantida pelo Tribunal de origem, nos seguintes termos:
Por fim, sustenta a Autora que a venda de passagens aéreas pela internet não deve ser incluída nas hipóteses contempladas pelo 'direito de arrependimento', previsto no art. 49 do CDC.
A faculdade de desistir das compras realizadas fora do estabelecimento do fornecedor, prevista no art. 49 do CDC, aplica-se aos contratos de transporte aéreo de passageiros formalizados através da internet. Exercitada a prerrogativa dentro do prazo de reflexão, deve incidir o regramento do dispositivo consumerista, a assegurar a devolução imediata e integral do valor do pagamento.
(APC 2010 01 1 216979-0 - QUINTA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL - BRASILIA - 20100112169790 - ANULACAO DE ATO ADMINISTRATIVO)
Como se percebe, não se trata de um falso dilema, uma vez que as interpretações conflitantes dos Tribunais, por todo o país, apresentam consistentes fundamentos, para posições antagônicas.
Finalmente, um último julgado, também pugnando pela prevalência do direito de arrependimento nas compras de passagens via internet, foi proferido pelo TJ-DF, em uma ação onde se pugna, além da garantia prevista no art.49, do CDC, há a pretensão dos autores à indenização pelo dano moral, sofrido pelos consumidores. No caso, a decisão de 1° grau é mantida, pela ausência de recurso da sucumbente:
DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO. COMPRA DA PASSAGEM PELA INTERNET. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. RESTITUIÇÃO DO VALOR. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. Pretensão indenizatória por danos materiais em razão da cobrança de multa de cerca de 70% após o pedido de cancelamento da compra de passagem aérea realizada pela internet. Recursos de ambos os réus, segundo e terceiro, visando à reforma da sentença de procedência parcial do pedido. 2 - Direito de arrependimento. Restituição do valor. A faculdade de desistir das compras fora do estabelecimento do fornecedor, prevista no art. 49 do CDC, aplica-se aos contratos de transporte aéreo concluídos por meio da internet (grifo nosso). Ademais, o exercício do direito de arrependimento, por constituir faculdade do consumidor não o sujeita a aplicação de multa. Precedente na Turma: (Acórdão 1249830, 07029870220198070011, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA). No caso, os autores efetuaram a compra das passagens no dia 24/10/2019 e solicitaram o cancelamento após cerca de três dias, o que lhes daria direito ao reembolso integral do valor pago. Todavia, ante a ausência de recurso da outra parte, mantém-se a sentença. 3 - Recursos conhecidos, mas não provido. Custas e honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, pelos recorrentes vencidos.
(TJ-DF 07544800320198070016 DF 0754480-03.2019.8.07.0016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 17/07/2020, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/08/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Como se percebe, até a presente data, os Tribunais inferiores tem divergido diametralmente, no entendimento das normas, o que, mais do que, esclarecer a questão, acirra os ânimos, sejam dos consumidores, que se sentem tolhidos de um direito, explicitamente garantido na norma legal, e as empresas aéreas, que entendem estar devidamente amparadas pelo dispositivo da Agência Reguladora.
2.3 Análise de Propostas Legislativas
Cumpre analisar o que os representantes dos brasileiros na Câmara dos Deputados do Brasil, nesse ínterim procuraram fazer a fim de garantir que o consumidor tenha reconhecido seus direitos estabelecidos no Código de Defesa do Consumidor. Demonstraremos na forma de uma linha do tempo, para melhor compreensão.
No primeiro momento o então Deputado Júlio Delgado, pede uma aprovação da Moção de Repúdio – REQ 5684/2016 (BRASIL, 2016), nesta ele reconhece a nítida violação ao CDC antes mesmo da Resolução 400/2016 da ANAC ser aprovada, destacou no documento várias violações no que concerne os direitos dos consumidores, mas não conseguiu evitar a aprovação das regras.
Em 14 de dezembro de 2016, o Projeto de Decreto Legislativo de Sustação de Atos Normativos – PDC 563/2016 (brasil, 2016), apresentado pelos Deputados Marcos Rotta, Weliton Prado e Celso Russomanno, objetivava sustar a Resolução 400/2016 da ANAC entendendo a clara violação da norma ao CDC e reconhecendo as desvantagens do consumidor em relação às empresas aéreas, bem como a violação do princípio da proteção. Teve pedido de desarquivamento em 04 de fevereiro de 2019 e ainda segue em tramitação.
Seguindo a esteira de manifestações por meio dos parlamentares, agora analisaremos o Projeto de Lei – PL 8961/2017 (BRASIL, 2017) apresentado em 25 de outubro de 2017 pelo Deputado João Daniel que visa alterar a redação dada ao artigo 49 da Lei 8078/90 – Código de Defesa do Consumidor, em específico no que tange o direito de arrependimento na contratação de serviços de transporte aéreo de passageiros, incluindo assim a obrigação de cumprimento do artigo de forma explícita.
Em 2019 outros dois Projetos de Lei foram apensados ao PL 8961/2017, por tratarem do mesmo assunto trazendo a mesma proposta, o PL 962/2019 do Deputado Célio Studart e o PL1773/2019 do Deputado Junior Ferrari não resta dúvidas de que o assunto vem sendo abordado pelos legisladores que buscam cumprir com excelência sua missão constitucional, perseverando na revisão, atualização e evolução da lei já existente, verifica-se a extrema importância na dogmática do artigo 49 do CDC em face da aplicação do direito de arrependimento na compra de passagens aéreas e que isso ponha um fim nos conflitos com a Resolução 400/2016 da ANAC. O Projeto de Lei PL 8961/2017 segue aguardando a apreciação do plenário.
Verifica-se que o caminho é tortuoso e longo, porem o que se espera como consequência de tal situação é ampliação da lei para abarcar o direito de arrependimento nas compras de passagens aéreas feitas pela internet, garantindo assim a fundamental proteção do consumidor disciplinada no artigo 49 da Lei 8078/90 - Código de Defesa do Consumidor.
2.4 Análise da Lei 14.034/2020
Assim, importa dizer que com o surgimento da COVID-19, o vírus que teve disseminação mundial, várias medidas foram tomadas inclusive com relação às viagens no setor aéreo nacional e internacional, com a recomendação de todos os órgãos de saúde em implantar o regime da quarentena para diminuir a transmissão e controle do contágio. No Brasil a medida foi adotada em março de 2020, porém não houve aqui fechamento de aeroportos e nem mesmo restrição contra a entrada de estrangeiros em território nacional.
Inicialmente o governo sancionou a Medida Provisória 925 de 18 de março de 2020 com objetivo de que fossem adotadas medidas em caráter emergencial para conter os ânimos entre o consumidor e as empresas do setor aéreo, que teve viagens canceladas, sejam de negócios ou turismo e foi pego de surpresa pelo COVID-19, podendo aqueles solicitarem o cancelamento das passagens compradas até 31 de dezembro de 2020, porém passando a adotar o prazo de 12 meses para a companhia aérea fazer reembolso e sem a cobrança de multa por cancelamento.
Então a Lei Federal 14.034/2020, que foi a propósito uma conversão da MP925/2020, teve sua publicação no Diário Oficial União em 06 de agosto de 2020 com finalidade de minimizar os efeitos da crise gerada pela COVID-19 no setor aéreo brasileiro.
Por conseguinte, em seu artigo 3º caput, §1º e §2º, da Lei 14.034/2020 fica determinado que o prazo para reembolso dos valores das passagens aéreas em caso de cancelamento pela companhia será de 12 meses e com correção calculada com base no INPC. Pode também o consumidor receber o crédito de valor maior ou igual ao da passagem, em nome próprio ou de terceiros para utilização dos serviços no prazo de até 18 meses. Aqui fica claro que as empresas aéreas é que receberam a proteção ao contrário do consumidor que foi ignorado com essa dilação de prazo absurda para o reembolso.
Já se a solicitação do cancelamento for por parte do consumidor o artigo 3º, §3º da referida Lei, disciplina que poderá solicitar o reembolso a ser pago em até 12 meses, porém com pagamento multa. Ou se optar pelo crédito estaria isento de qualquer desconto no valor da passagem, devendo os créditos ser disponibilizados em até 07 dias conforme artigo 3º,§4º.
Inaceitável é que a regra trazida em seu artigo 6º pela Lei 14.034/2020 no que se refere ao cancelamento das passagens por parte do consumidor não alteraram a aplicação do artigo 11 da Resolução 400/2016, mais uma vez restando clara que a Lei apesar de temporária contraria o CDC e tudo que ele disciplina sobre a vulnerabilidade do consumidor, em suma protegendo as companhias aéreas.
Essa lei é específica pra disciplinar o assunto em tempos de pandemia e deve ser aplicada somente em casos de compras de passagens no período de 19 de março de 2020 a 31 de dezembro de 2020. É forçoso concluir que devemos então aguardar que os Projetos de Lei que objetivam uma alteração no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor sejam aprovados, com redação expressa e que consequentemente seja dado ao consumidor a garantia e proteção devidas ao direito de arrependimento nas compras de passagens aéreas pela internet.
