CONCLUSÃO
O problema apresentado neste trabalho, a saber, aplicabilidade ou não do direito de arrependimento nas compras eletrônicas de passagens aéreas, sobretudo após a vigência da Resolução 400/2016, da Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC, perpassa por diversos argumentos, tanto de um lado como de outro, não sendo óbvia a solução, como é notório pelos muitos julgados dissonantes, relacionados ao tema.
De pronto, e quiçá o mais óbvio, é a problemática na hierarquia das normas. Pode uma resolução, flagrantemente contrária ao princípio da proteção do consumidor, de uma Agência Regulamentadora, sobrepor-se à lei ordinária, especialmente criada para regulamentar as relações de consumo?
Por um lado, dos defensores da Resolução, o argumento que se sobressai é que os elementos envolvidos no direito de arrependimento, não estão presentes nas compras eletrônicas. Em outras palavras, não há diferença significativa entre a aquisição efetuada presencialmente, em agência de viagens ou empresa aérea, e a feita diretamente pelo consumidor, em sítio eletrônico. A justificativa seria, ainda, que todas as informações necessárias à aquisição da passagem aérea, como data, modus operandi, preço, são conhecidas desde logo, e até mais claramente, na página eletrônica, não havendo a possibilidade de uma expectativa diversa a ser eventualmente frustrada pela entrega de um serviço diverso do esperado.
Alega-se ainda que, no ato da compra online, o consumidor já está predisposto à realização da viagem, e o fato de estar presente, fisicamente ou não, em estabelecimento comercial é irrelevante em sua decisão, não configurando a chamada oferta agressiva de produtos.
Um último argumento que se destacou neste polo, é a alegação da Anatel, replicada pelo TCU e julgado de Tribunal acima descrito, é que a Resolução 400/2016 tornou mais benéfica a situação do consumidor, uma vez que, com a sua publicação, o adquirente passou a ter direito de cancelar as compras de passagens aéreas, inclusive as feitas presencialmente, no prazo de 24 horas, desde que feitas com antecedência mínima de 7 dias da viagem, o que não era possível antes da medida da ANAC.
Todavia, não cabe prosperar este posicionamento, pelos seguintes fundamentos:
O dispositivo legal de 1990, marco na conquista cidadã, e referência internacional, à época, na regulamentação das relações de consumo, veio a lume com o objetivo de proteger o cidadão, frente ao fornecedor, na sua condição de hipossuficiência e vulnerabilidade, razão pela qual recebeu o epíteto de Código de Defesa do Consumidor.
E dentre as suas muitas conquistas, o direito de arrependimento, em face da agressividade do comércio eletrônico, se destaca por ser instituto cada vez mais necessário à medida que a realidade do e-commerce se torna cada vez mais presente na vida do brasileiro, acompanhadas, inclusive, de um refinamento das ferramentas de marketing, e eficiência no ato de convencimento do consumidor. Diga-se de passagem, que grandes empresas varejistas de comércio eletrônico multiplicaram exponencialmente seu valor de mercado nas duas últimas décadas, período da vigência do diploma das relações consumeristas.
Essa conquista, por certo, não pode ser solapada, em uma flagrante violação do princípio da hierarquia das normas, uma vez que à luz do art. 59, da Constituição Federal, as resoluções se encontram hierarquicamente abaixo da legislação ordinária. Nesse sentido, comenta Miguel Reale:
A essa luz, não são leis os regulamentos ou decretos, porque estes não podem ultrapassar os limites postos pela norma legal que especificam ou a cuja execução se destinam. Tudo o que nas normas regulamentares ou executivas esteja em conflito com o disposto na lei não tem validade, e é suscetível de impugnação por quem se sinta lesado. (REALE, 2002, p.125).
Ainda, percebe-se que, ao se privilegiar a redação infralegal do art.11, da Resolução 400/2016, da ANAC, em prejuízo ao disposto no art.49, do CDC, subverte-se o princípio da vulnerabilidade, a ser presumida, do consumidor, restringindo por meio de mera regulamentação, o que a lei não restringe.
Ademais, não se sustenta o argumento, alegado pela ANAC e reverberado em parecer do TCU, de que o ato administrativo emanado pela Autarquia Federal trouxe, na verdade, vantagem ao consumidor, uma vez que antes de sua publicação, não era possível se cancelar compras de passagens aéreas feitas presencialmente, sendo-o possível agora, com até 24h de prazo para isso. Ora, tal raciocínio (sobretudo com a própria alegação que as passagens aéreas são esmagadoramente adquiridas por meios virtuais) de que se tirar o direito de reflexão e arrependimento de 7 dias para compras on-line, mas se ‘acrescentar’ 24 horas de prazo para cancelamento, incluindo as compras feitas em estabelecimento físico, equipara-se ao adágio popular de ‘se dar com uma colher, e se tomar com uma concha.’
Deve-se considerar ainda a questão da expectativa do consumidor, no comércio de passagens aéreas, que muitas vezes são adquiridas em pacotes de viagens. Ao se adquirir os pacotes, o que em regra incluem hospedagens, traslados, pensão completa, entre outros, muitas vezes as promoções se revestem de promessas como o direito de se cancelar a compra com até 7 dias de antecedência da reserva (algo ainda muito além da garantia do CDC), o que, certamente é determinante na decisão de se fechar o negócio e, certamente, incluso dentro do chamado ‘marketing agressivo’ na internet.
É patente a vulnerabilidade informativa do consumidor ao descobrir, após fechado o negócio, que o direito de cancelamento das reservas, com reembolso integral, não inclui as passagens aéreas (que obviamente perderam toda a utilidade se a sua intenção é cancelar o pacote). Dessa forma, o dispositivo da Resolução não somente subverte um direito legalmente garantido ao consumidor, mas estende o dano à outros serviços prestados, neste caso, os mais comumente comercializados com as passagens aéreas, que são os pacotes de viagens.
Finalmente, a própria divergência de julgados, e diversas propostas legislativas no sentido de sustar a norma infralegal, que já perdura há cerca de 4 anos, justifica o posicionamento de que os fundamentos para revisão do art.11, da Resolução 400/2016, da Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC.
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Abstract: The purpose of this article is the conflict of rules, established by article 49, of Law 8,078, of September 11, 1990 (Consumer Protection Code), and Resolution 400/2016, of the Civil Aviation Regulatory Agency - ANAC. It is observed that the law enshrined, among the various rights and guarantees of consumer protection, the institute of the right of repentance, which is the prerogative of the citizen purchasing a product or service over the internet, to cancel the contract, within a period of up to 7 calendar days, free of charge. On the other hand, the regulation of the regulatory agency provided that, in the case of purchase of airline tickets, whether by virtual or in-person means, the deadline for canceling the purchase is only 24 hours, and the right enshrined in the legal rule does not apply. A brief history of the evolution of consumer law in Brazil is presented. Subsequently, the succinct narrative of the emergence and expansion of electronic commerce and the application of consumer law in its framework. Finally, the institute of the right of regret is analyzed, both in its doctrinal and jurisprudential aspects, specifically in the context of e-commerce and the purchase of airline tickets, in particular. In a second step, conflicting jurisprudences on the subject are studied, which shows that the problem of the applicability of the legal rule is relevant. It is concluded, due to institutes such as the hierarchy between the norms and the principle of consumer protection, that, in spite of the controversy not yet being pacified, the ticket trade must be covered by the right of regret.
Keywords: Consumer. Right of repentance. E-commerce. Airline tickets. Conflict Between Standards
