"Fatos como os que ocorreram em Auschwitz são violentas advertências sobre o que pode acontecer quando os indivíduos – e por extensão, sociedades inteiras – perdem o contato com os sentimentos humanos básicos."
Tenzi Gyatso, o décimo quarto DALAI LAMA
SUMÁRIO. 1. Considerações iniciais. PARTE I. 1. Premissas Metodológicas. O Direito no quadro das ciências sociais da pós-modernidade. 2. Linguagem, Direito e Ciência do Direito. 3. Texto e Norma. Distinções. PARTE II. 1. A Dignidade da Pessoa Humana. 2. Como conhecê-la? 3. Sobre o Conceito Jurídico Fundamental (Dignidade da Pessoa Humana) e sua Natureza. 4. Apontamento sobre os modelos jurídicos, ocidental e islâmico. 5. Por que a pessoa humana possui dignidade? 5.1. Porque a pessoa humana é espírito. 5.2. Porque o ser humano é pessoa.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS.
É caro a todo operador do direito o princípio jurídico posto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Este escrito faz deste conceito previsto no mundo do dever ser uma ponte necessária e imprescindível para o estudo do ser do direito brasileiro, no que pertine ao seu conceito fundamental.
Para esclarecimento do leitor, fazem-se necessários alguns aportes de natureza metodológica, máxime a visão adotada pelo autor sobre o Direito e a forma de estudá-lo na atual quadra de nossa vida jurídica. O mais é desdobramento das premissas.
PARTE I
1. PREMISSAS METODOLÓGICAS. O DIREITO NO QUADRO DAS CIÊNCIAS SOCIAIS DA PÓS-MODERNIDADE.
Iniciamos esta reflexão trazendo à colação as palavras sempre autorizadas de Boaventura de Souza Santos, [01] ao ponderar que estamos no fim de um ciclo de hegemonia de uma certa ordem científica. Na ciência moderna o conhecimento avançava pela especialização, pela busca do racionalismo cartesiano; neste sentido, ele era tanto mais rigoroso quanto mais restrito era o objeto (metodicamente mutilava-se o objeto) sobre o qual incidia; havia uma nítida segregação do saber, por conseguinte, uma compartimentabilização do conhecimento ao mesmo tempo em que imperava uma severa vigilância nas fronteiras das disciplinas, para reprimir o cientista que quisesse transpor tais limites, fazendo do cientista um "ignorante" especializado. Kelsen, na seara jurídica, foi um dos baluartes deste modelo, malgrado, pelo conjunto da obra, possa ser facilmente reconhecido como o maior jurista do século passado.
Celso Lafer também anotou com rigor as características da ciência moderna, mormente a visão filosófica do pensamento moderno, marcado pela questão do método. São deles as palavras:
Uma das notas importantes do pensamento moderno é a acentuada preocupação com o problema dos limites e das possibilidades do conhecimento. Esta passagem da reflexão sobre o ser – que marcou o pensamento clássico e medieval – para o conhecer permite que se diga que a Filosofia moderna desenvolveu-se como uma crítica sobre o conhecimento, e portanto como metodologia. [02]
O modelo científico pugnado pela ciência moderna, no campo jurídico, se por um lado produziu um reconhecido avanço racional, por outro reduziu a complexidade da vida à secura de uma dogmática mutiladora e reducionista, que a ciência jurídica da pós-modernidade quer superar ao redescobrir o mundo filosófico, ético, sociológico entre outros, em busca de uma complexidade e uma prudência aristotélica perdida pela modernidade.
A verdade que nos foi revelada, ainda que como legado importante da modernidade, é que os fatos observados pelas ciências têm vindo a escapar ao regime do isolamento até então proposto. Os objetos têm fronteiras cada vez menos definidas; são nas mais das vezes constituídos por anéis que se entrecruzam em teias complexas com os dos restantes objetos, a tal ponto que os objetos em si são menos reais que as relações entre eles. Como então criar um isolamento prisional para o conceito fundamental, dignidade da pessoa humana? É impossível, além de inconveniente.
Neste escrito, o leitor verá que trabalharemos o conceito dignidade da pessoa humana mediante teorias que buscam explicá-lo através de um conhecimento que extrapole os parcos limites de uma dogmática estritamente normativista [03], indo além fronteiras, ao encontro de uma epistemologia jurídica agregadora, híbrida, plural, lingüística, complexa, porém, acima de tudo, compromissada com uma postura ética e positiva em relação ao ser humano. [04]
Neste sentido, o conhecimento jurídico volta a ser uma aventura encantada, uma busca da totalidade, da complexidade, uma superação dos dualismos natureza/cultura, observador/observado, coletivo/individual etc. O universo jurídico pós-moderno não é de delimitação tão-somente, mas também de mistura, de celebração do cruzamento, do híbrido, do complexo, do plural, do concreto, do retórico. Muito mais do que se ter um objeto jurídico cartesianamente determinado, o que temos hoje são temáticas, agrupamentos de objetos, relações, galerias por onde os conhecimentos progridem ao encontro uns dos outros, formando um enorme mundo jurídico comunicacional, onde ganham cada dia mais relevo estudos ao modo de uma "situação comunicativa" tal como pugnada por Jürgen Habermas [05], ou à moda pontesiana e popperiana, oportunamente lançada por Adriano Soares da Costa [06], ou na linha de uma "semiótica jurídica", tão bem capitaneada pelo professor Paulo de Barros Carvalho [07].
Falar em linguagem comunicacional, em relações sujeito-a-sujeito, em temáticas como agrupamentos de objeto é reconhecer a complexidade do conhecimento na pós-modernidade, o complexus, como bem ensina Edgard Morin [08]. Significa o que foi tecido junto. De fato, há complexidade quando elementos diferentes são inseparáveis constitutivos do todo (como o econômico, o jurídico, o político, o filosófico, o sociológico, o psicológico, o afetivo etc.), e há um tecido interdependente, interativo, unindo o todo e as partes e as partes entre si; por isso a complexidade é a união entre a unidade e a multiplicidade. O que precisamos é substituir um pensamento que separa e reduz por um pensamento que distingue e une. Não se trata de abandonar o conhecimento das partes pelo conhecimento das totalidades, nem da análise pela síntese, mas, sim de conjugar. Conjugar é diferente de sintetizar: na síntese se reduz, na conjugação, distingue-se para unir.
É conhecida a lição de Lourival Vilanova quando diz:
Há um abismo entre o ‘mundo do ser’ e o do ‘dever-ser’, a vontade de superar este abismo é o que caracteriza propriamente a ´´cultura. [09]
Com efeito, não há fusão do dever-ser no ser, contudo o direito é objeto cultural da ordem do dever-se, e o dever-ser o é em direção ao ser, à experiência, razão pela qual só um pensamento que conjugue, um pensamento que separe o ser do dever-ser para uni-los no objeto que cultural que é o direito poderá fazer com que o direito hodierno tenha força social suficiente para enfrentar e dar respostas aos desafios da complexidade, com os quais o desenvolvimento próprio de nossa era nos confronta inelutavelmente.
Releva, assim, a importância de a ciência do direito ser encarada sob estas novas perspectivas oriundas da pós-modernidade, para que só assim possamos alcançar respostas satisfatórias para o entendimento do que quer proteger a Constituição Federal, quando considera a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
A pós-modernidade ou pós-positivismo se aproxima e muito do pensamento conjetural de que nos fala o inesquecível Miguel Reale [10], ou seja, no sentido de que o Direito, sendo uma das dimensões da vida humana, de sua experiência, não pode deixar de refletir as perplexidades e complexidades conaturais ao ser humano, em cuja atividade individual e coletiva a flexível conjetura atende mais aos valores existenciais do que às pretensas certezas do racionalismo rigoroso e restrito.
O respeito à dignidade da pessoa humana e por conseguinte a diminuição da miséria que assola este país são assuntos a serem tematizados por todos os ramos do direito, em especial o direito constitucional. Para isto, é necessária uma outra forma de conhecimento jurídico, compreensivo, íntimo, e que não mutile e reduza nosso pensamento, mas que antes nos conjugue com o que estudamos. Não se trata mais do espanto medieval perante uma realidade hostil possuída do sopro da divindade, nem do racionalismo neutro do iluminisno, ou do ceticismo do século XX, mas, antes de tudo, da prudência perante um mundo que, apesar de domesticado, nos mostra cada dia mais a precariedade do sentido de nossas vidas, em meio a um turbilhão de desigualdade social, pobreza e miserabilidade crescentes.
O que acima foi dito nos remete de imediato à necessidade de uma nova metodologia jurídica, de um novo pensar jurídico, voltado para solucionar os conflitos complexos de uma sociedade pluralista, exigindo, destarte, a consideração na aplicação do direito de conhecimentos que até então eram considerados ajurídicos, como sabiamente aduz o professor Vicente de Paulo Barretto [11]:
O direito pós-moderno aparece, então, quando o lemos sob essa nova ótica, não como instrumento de conservação social, mas sim como agente da mudança social.
Como bem definiu o professor de Direito Constitucional Luís Roberto Barroso [12], os traços característicos do pós-positivismo são, basicamente, um conjunto de idéias plurais que ultrapassam os limites de um legalismo estrito do positivismo-normativista, sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo. Sobressaem também marcas de uma forte ascensão dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos direitos humanos fundamentais; logo, com o pós-positivismo a discussão ética volta ao centro do Direito.
O pluralismo epistemológico incide na temática jurídica, fazendo com que surja uma nova hermenêutica, onde – mais do que a razão cartesiana do ´´sim´´ ou ´´não´´ – está presente a ponderação de interesses e a reelaboração teórica, filosófica e prática do estudo do Direito.
2. LINGUAGEM, DIREITO E CIÊNCIA DO DIREITO.
O conhecimento atual está profundamente marcado e mediado pela linguagem, de maneira que conhecer algo é conhecer a linguagem que torna esse algo compreensível. Agora, atenção! Tenhamos cuidado para que tal assertiva (Linguagem e Direito) seja ampliadora do fenômeno jurídico que é complexo, e não reducionista e mutiladora do Direito.
Pois bem. Vivemos um contexto filosófico onde ressaem fortes os conceitos oriundos da chamada Filosofia da Linguagem Contemporânea. Fruto desta concepção filosófica é o alcunhado giro lingüístico, que introduz a novidade epistemológica de que o conhecimento e a linguagem têm sentido apenas no diálogo, e que a relação sujeito-objeto não pode ser vista apenas limitada a essa díade, sendo triádica, sujeito-objeto-comunidade.
Manfredo Araújo de Oliveira traz preciosa lição sobre o tema,
O pressuposto básico dessa concepção é de que a linguagem se radica num acordo prévio a respeito de um sistema de normas e convenções sociais. Insiste-se, portanto, aqui, acima de tudo, no caráter prático e intersubjetivo da linguagem humana. A linguagem passa a ser entendida, em primeiro lugar, como ação e mais precisamente como ação social, que, por essa razão, não pode ser explicada como produto de um único sujeito. Ela é a mediação necessária no processo intersubjetivo de comunicação de tal modo que o ponto de referência de toda a filosofia é, agora, a comunidade de sujeitos em interação, sua práxis comum, realizada de acordo com regras determinadas e originadas a partir do uso das palavras nas comunidades específicas [13].
Assim, o giro lingüístico se dá com a inflexão da filosofia para o estudo da linguagem como mediadora e constitutiva do conhecimento intersubjetivamente válido. O sujeito e o objeto se relacionam na comunicação com os outros partícipes do discurso. Contudo, a linguagem neste sentido é um índice temático e não um fim temático ensimesmado, isto porque ela só ganha sentido e representação no diálogo com o outro.
Se em Kant, a razão prática está associada a um padrão interpretativo que se explica a partir da singularidade do sujeito (o imperativo categórico kantiano é um exemplo), a partir da reviravolta lingüística, a razão prática é substituída pela razão comunicativa, acoplando o conceito de racionalidade ao medium lingüístico. Isto é, na razão comunicativa o agir é orientado para o entendimento, para o outro, rompe-se o individualismo e entra-se num jogo dialógico. [14] Noutro dizer, o próprio conceito de validade moral desloca-se de uma consciência moral individual, para o âmbito de uma linguagem pública, realizada através do discurso argumentativo como um entendimento intersubjetivo. [15]
Neste contexto filosófico, o que é o "real"? Certamente, o "real" é o que pode ser representado em proposições verdadeiras, ao passo que o verdadeiro é o que pode ser explicado em relação ao outro no momento que se assevera uma proposição [16], "afinal de contas, a linguagem deseja ser comunicada, e não prescinde da alteridade. É pelo outro que me descubro como eu na vivência do discurso. É nesse sentido que podemos, então, compreender o papel do simbólico como representação social de algo que esta aí". [17]
O Direito Constitucional, ramo onde está inserido o tema deste escrito, sofre o impacto direto da filosofia da linguagem contemporânea. Tanto ele, direito constitucional, quanto a ciência jurídica que o estuda, são ambos corpos de linguagem, dois discursos de ordem lingüística, da ordem do dever-ser e da ordem das ciências respectivamente, cada qual portador de suas peculiaridades próprias. O ordenamento jurídico constitucional é ontologicamente tridimensional, ou seja, é composto de uma integração normativa de fatos segundo valores, que se sintetizam no conceito fundamental da dignidade da pessoa humana.
A linguagem do direito constitucional positivo é chamada de linguagem-objeto, quando cotejada com a linguagem da ciência do direito constitucional, que é de sobrenível, ou metalinguagem. Ao direito constitucional positivo corresponde a lógica deôntica, lógica do dever-ser, em razão disto as normas de direito constitucional são válidas ou não-válidas, diferentemente, da ciência do direito constitucional, cujos enunciados são verdadeiros ou falsos. [18] A linguagem da ciência do direito constitucional é tida como uma metalinguagem, cujo vetor é descritivo da linguagem-objeto, a lógica que preside esta linguagem é a lógica das ciências, ou lógica apofântica, cujos enunciados, como já dito, são valorados como verdadeiros ou falsos.
Um parêntese para uma importante e decisiva observação. Trabalhamos com o conceito de "ciência" na acepção de um conjunto organizado de conhecimentos relativos a um determinado objeto, mediante o uso de um método próprio. Neste sentido é que falamos em ciência do direito constitucional. Contudo, a problematização das questões jurídico-constitucionais, muito embora sejam estruturadas cientificamente, são ontologicamente de natureza prudencial, i.e, diante de múltiplas soluções corretas para uma mesma questão, o intérprete jurídico elege a aceitável, a discursivamente justificável [19].
Se a ciência do direito produzisse interpretações ontologicamente científicas, poderíamos então afirmar que frente a algumas questões jurídicas, a ciência jurídica ainda não seria capaz de oferecer respostas, contudo, não é assim que ocorre na ciência jurídica, não se trata de conseguir ou não conseguir oferecer respostas racionalmente aceitáveis, mas, sobretudo, de que o operador do direito estará sempre frente a múltiplas respostas jurídicas.
Por isso, acertadamente a nosso ver, Eros Roberto Grau [20], assoalhado em Aristóteles (Ética a Nicômaco), afirma que a interpretação jurídica (que já é aplicação do direito) é uma prudência, uma virtude cientificamente estruturada, cujo conteúdo é a razão intuitiva que não discerne o exato do ponto de vista jurídico, mas sim o correto, o aceitável, o justificável na comunidade do discurso, daí a interpretação jurídica ser uma juris prudentia e não uma juris sientia. [21]
3. TEXTO E NORMA. DISTINÇÕES.
Emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, medida provisória, resoluções, decretos, sentenças, acórdãos e atos administrativos são textos normativos. Fontes de direito que contêm enunciados prescritivos (artigos, incisos, alíneas etc). Adquirem concretude existencial naqueles suportes físicos prescritos pelo próprio direito: diário oficial, autos do processo, autos administrativos e etc. De modo que, estes textos normativos (fontes) veiculam tantas normas quanto o juízo do intérprete puder identificar e justificar perante a comunidade jurídica do discurso [22]. Não há se confundir norma e texto normativo (ex: lei). Este é o veículo geral, base empírica dos enunciados prescritivos. A norma é a significação desses enunciados colhida pelo intérprete jurídico
Em sendo assim, já podemos reter algumas conclusões parciais: a)- emenda constitucional, lei etc. são textos normativos que veiculam normas jurídicas; b)- a significação das normas jurídicas não se esgota na dimensão dos enunciados, mas sim, é construída a partir deles; c)- uma lei, por exemplo, contém diversos enunciados, todavia, pode não conter em toda sua extensão, uma norma jurídica completa.
Feito este registro, é importante também afirmarmos que ali onde houver texto, haverá, necessariamente, um contexto. Não há texto sem contexto. E o conteúdo semântico da norma jurídica será construído depois de uma séria e profunda investigação contextual capaz de apreender os valores que nela intervém, postulando a orientação adequada para as condutas intersubjetivas que disciplina.
A significação se contém no texto, mas não apenas nele [23]. É processo de construção de sentido partindo de um dado, do que aí se encontra. Há texto e há contexto [24]. Contexto do texto e contexto do intérprete, entra aí o jogo-de-linguagem. Para se chegar a uma norma jurídica como expressão completa de significação deôntico-jurídica, não se pode olvidar que cada texto tem sua historicidade, os valores que o impregnam, os fins a que visam. Cada intérprete tem o seu condicionamento histórico, psicológico, cultural e axiológico (sistema de referência ou pré-compreensão). Explicando mais ainda: as normas jurídicas estão nas significações que nós construímos com base nos textos normativos (um dado que aí se encontra), construímos pela leitura dos enunciados. Juntando um enunciado a outro enunciado, às vezes nós precisamos de muitos enunciados, vamos até a códigos diferentes, corpos de linguagem prescritiva diferentes, para aprisionar um enunciado, juntá-lo a outro, e construir uma norma em termos de significação deôntico-jurídica.
Como fina sutileza teórica, anota Adriano Soares da Costa que a
norma jurídica não é a significação que um intérprete individualizado, psicologizado, saque das fontes do direito. Como fato sociocultural, a norma jurídica é a significação prescritiva que visa disciplinar e influenciar a zona material da conduta humana. Logo, para cumprir o seu fim, a norma há de ser vista e compreendida como significação socialmente aceita, ou seja, como vivência intencional, ou ainda, no dizer de Luiz Recasens Siches, como vida humana objetivada. [25] (grifos não constam do original).