RESUMO
Trata-se de estudo acerca da atribuição para investigação de crimes cometidos por pessoas detentoras de prerrogativa de foro. Parte da doutrina e da jurisprudência entende que tais investigações devem ser conduzidas pelos Tribunais com competência para processar e julgar as autoridades. Outra corrente, porém, defende que tais investigações devem ser feitas pela polícia judiciária por meio de inquérito policial a ser aforado, no prazo legal, perante o Tribunal competente. A partir da análise de casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal, e à luz do sistema acusatório, o estudo acaba por discorrer acerca das investigações realizadas diretamente por magistrados em nosso país.
PALAVRAS-CHAVE: investigação, inquérito policial, inquérito judicial, falimentar, polícia judiciária, polícia legislativa, foro privilegiado, prerrogativa de função, Juiz de instrução, sistema acusatório.
SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. O sistema processual penal brasileiro - 3. Investigações pré-processuais no ordenamento positivo; 3.1. Investigações conduzidas por magistrados no Brasil, 4. Prerrogativa de foro; 4.1. A casuística no Supremo Tribunal Federal; 5. Conclusão.
1. Introdução
O ano de 2005 foi farto em escândalos envolvendo grandes autoridades da República. A mídia de nosso país passou boa parte de seu tempo ocupada com a investigação de agentes públicos, destacando os trabalhos desenvolvidos pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, Polícia, Ministério Público e Poder Judiciário.
Chamam a atenção os equívocos cometidos pela imprensa acerca do papel de cada uma destas instituições ou órgãos nas investigações em curso, o que é até certo ponto compreensível, dado que os jornalistas, em geral, são leigos em Direito. A esse respeito, porém, há uma relevante questão não resolvida nem mesmo nos meios jurídicos, qual seja, o papel dos Tribunais nas investigações criminais em desfavor de detentores de prerrogativa de foro. Colocando a questão sob uma outra ótica: de quem seria a atribuição de investigar agentes políticos que devam ser julgados criminalmente perante Tribunais? Dos próprios Tribunais?
2. O sistema processual penal brasileiro
A doutrina brasileira distingue três tipos de sistema processual penal: o acusatório, o inquisitivo e o misto.
O processo acusatório se caracteriza por ser público, possuir contraditório, oportunizar a ampla defesa, e, primordialmente, por distribuir as funções de acusar, defender e julgar a órgãos distintos. O sistema inquisitivo, por sua vez, é sigiloso, não contraditório e reúne na mesma pessoa ou órgão as funções de acusar, defender e julgar. Já o sistema misto possui uma fase inicial preliminar inquisitorial e uma segunda fase acusatória.
O nosso país adota o sistema acusatório. As funções de acusar, defender e julgar são distribuídas. A acusação é, em regra, atribuição do Ministério Público. Ao acusado pessoalmente e a seu defensor, necessariamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, cabem a defesa. A função de julgar cabe ao Poder Judiciário.
Parte da doutrina entende ser misto o nosso sistema, por ter uma fase inquisitorial – a investigação pré-processual – e uma segunda fase com todas as características do sistema acusatório – o processo propriamente dito. A essa posição tem-se objetado que o processo brasileiro inicia-se com a acusação oferecida pelo Ministério Público, não havendo razão para levar em conta a fase pré-processual (inquérito policial) na classificação de nosso sistema.
Há um consenso em nosso país de que o sistema acusatório é o único apto a garantir a imparcialidade do julgador, uma vez que o coloca a salvo de um comprometimento psicológico prévio decorrente do exercício da função de defesa ou de acusação. É ele, sem dúvida, o único sistema compatível com as garantias individuais previstas na atual Constituição (art. 5º., incisos LIII, LIV, LV, LVI, LVI, LXI, LXII, LXV, LXVIII).
O Supremo Tribunal Federal, como veremos adiante, já reconheceu expressamente a inconstitucionalidade de determinados dispositivos legais por ofensa ao sistema acusatório.
Não se pode ignorar, porém, que a investigação pré-processual, tendo como destinatário o órgão acusador, também deve ser desempenhada por órgão diverso ao do julgamento, sob pena de ofensa ao sistema acusatório. No Brasil, tradicionalmente, a investigação pré-processual é atribuída às polícias judiciárias (Polícia Civil e Polícia Federal). Aliás, foi a preocupação em assegurar a imparcialidade do Juiz que inspirou o artigo 252, inciso, II, do Código de Processo Penal, que prevê o impedimento do Juiz de atuar em processos em que tenha atuado anteriormente não só como defensor e órgão do Ministério Público (acusação), mas também como autoridade policial (investigação pré-processual).
Em contrapartida, o mesmo Código previu a possibilidade de o Juiz iniciar o processo que tenha contravenções penais como objeto (artigos 26 e 531). Os dispositivos mencionados não foram recepcionados pela atual Constituição, como já reconheceram nossos Tribunais superiores, em virtude de incompatibilidade com o artigo 129, inciso I, da Constituição, que atribui ao Ministério Público, privativamente, a promoção da ação penal (STF, RHC 68.314/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU 15.03.1991, p. 2648; STJ, RHC 2.363-0/DF, rel. Min. Jesus Costa Lima, RSTJ, 7/245).
3. Investigações pré-processuais no ordenamento positivo
No sistema constitucional brasileiro, a investigação de crimes é, em regra, atribuída à polícia judiciária (Polícia Federal e Polícia Civil). É o que se infere do art. 144, § 1º, inciso IV, e § 4º. Ocorre que a própria Constituição concede a outros órgãos ou instituições, às vezes de forma implícita, a atribuição – ora exclusiva, ora concorrente – para investigar crimes.
De tal maneira, os crimes militares devem ser investigados de forma exclusiva por autoridades militares – Constituição Federal, art. 144, § 4º, parte final, a contrario sensu. Para tanto, instituiu-se o inquérito penal militar (Decreto-lei nº. 1002/1969, Código de Processo Penal Militar). A Constituição abriga, também, a possibilidade de investigações conduzidas pelo Poder Legislativo, através das chamadas Comissões Parlamentares de Inquérito (art. 58, § 3º).
Houve previsão, ainda, da possibilidade de o Poder Legislativo, federal e estadual, instituir suas polícias (arts. 27, § 3º, 51, inciso V, art. 52, inciso XIII). Embora nos pareça certo que as atividades de tais órgãos não abranjam a investigação de crimes, frente à clara redação do art. art. 144, § 1º, inciso IV, e § 4º, foram criadas no âmbito de cada uma das casas do Congresso Nacional as chamadas "polícias legislativas" com atribuições para investigar crimes cometidos em suas dependências (Resolução nº. 59/2003 do Senado Federal e Resolução nº. 018/2003 da Câmara dos Deputados). Em regime constitucional anterior, o Supremo Tribunal Federal consolidara o entendimento segundo o qual "o poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas dependências, compreende, consoante o Regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito" (Súmula 397).
De maneira muito semelhante às disposições regimentais do Poder Legislativo, o atual Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal prevê em seu artigo 43 que "ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro". E o § 1º do mesmo dispositivo, ao tratar de crimes cometidos nas dependências do Tribunal por pessoa que não possui a prerrogativa de foro, dispõe que "nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente". O Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e até mesmo o Tribunal Superior do Trabalho adotaram disposições regimentais semelhantes.
Em nível infraconstitucional, há previsão na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº. 35/1979, artigo 33, parágrafo único) de que a investigação de crimes praticados por magistrados seja feita pelo Tribunal competente para processá-lo. Já as leis que disciplinam as atividades do Ministério Público dispõem que a investigação de infrações penais atribuídas aos procuradores seja feita por membro do próprio Ministério Público (Lei Complementar nº. 75/1993, artigo 18, parágrafo único, e Lei nº. 8.625/1993, artigo 41, parágrafo único).
Até 2005, havia, também, a possibilidade de condução, por magistrado, de inquérito para apuração de crime falimentar (artigos 103 e seguintes do Decreto-lei nº. 7661/1945). O inquérito judicial era presidido pelo mesmo magistrado que conduzia o processo falimentar propriamente dito.
3.1. Investigações conduzidas por magistrados no Brasil
Como vimos, há no país normas infraconstitucionais que dispõem sobre investigações pré-processuais conduzidas por magistrados nos casos de crimes cometidos por Juízes e de crimes cometidos nas dependências das sedes de Tribunais.
As normas regimentais que tratam da investigação de crimes cometidos nas dependências de Tribunais, a exemplo das normas análogas relativas a crimes cometidos na sede do Poder Legislativo, objetivavam impedir que tais poderes tivessem suas funções – e reflexamente a sua própria independência – embaraçadas por eventuais excessos da polícia judiciária praticados no interesse do Poder Executivo, sobretudo quando o órgão policial detinha poderes para realização de atos que hoje, necessariamente, exigiriam autorização judicial.
É interessante destacar, contudo, que tais normas deferem a magistrados de Tribunais poderes para investigar crimes que, a rigor, não devam ser julgados originariamente por Tribunais, como se infere do § 1º do art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e dos dispositivos análogos dos regimentos dos demais Tribunais citados.
Ressalte-se que tais normas não se referem a inquérito administrativo que objetiva apurar transgressão disciplinar de servidor do órgão. Os dispositivos regimentais dos Tribunais mencionam claramente a investigação de infração à lei penal. Tampouco pode-se falar que tais normas regulamentam a investigação penal de "pessoas sujeitas à jurisdição do Tribunal" (leia-se, detentoras da prerrogativa de foro), já que o parágrafo que costuma acompanhar o caput de tais dispositivos prevêem a atribuição de membros da corte para a realização da investigação nos demais casos (isto é, quando não envolver autoridades com prerrogativa de foro).
Até mesmo o Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho, que não possui competência para julgar processos em matéria penal, previu a instauração de inquérito por seu Presidente "quando caracterizada infração a lei penal na sede ou nas dependências do Tribunal" (artigo 36, inciso XIV). [01][02]
É indene de dúvidas o fato de que a atribuição do Tribunal para investigar em tais casos não teria o condão de atrair sua competência para o processo e julgamento do caso, por não haver previsão constitucional para tanto.
Aceitada a vigência de tais normas, haveria assim a possibilidade de Ministro do Supremo Tribunal Federal investigar crimes que só seriam julgados por aquela corte na via extraordinária. E até mesmo de Desembargador do Tribunal Regional Federal investigar crimes cometidos em suas dependências cujo processo deva ser julgado por um Juiz de Direito (não sendo o caso de crime que afete interesse da União).
Também teríamos que admitir um Ministro de Corte Superior ter que representar a um Juiz de primeira instância pela prática de ato sujeito a reserva jurisdicional, já que a sua atribuição para investigar jamais poderia se converter em competência para julgar e decretar medidas cautelares.
Imaginemos, assim, o recebimento de propina por funcionário do quadro administrativo do Tribunal Superior do Trabalho, nas dependências deste. No curso da investigação, a ser conduzida por um Ministro nos termos do regimento interno, pode se fazer necessária a quebra do sigilo bancário e telefônico do autor do crime. Para tanto, o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho teria que oferecer representação perante Juiz Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, competente para processar e julgar o funcionário? Ou estaria ele autorizado a afastar diretamente os sigilos?
O mesmo raciocínio poderia ser aplicado ao Superior Tribunal de Justiça. Tendo a investigação sido conduzida por um membro da corte, estaria ele impedido de atuar no caso, quando o processo chegasse àquele Tribunal pela via recursal? Como veremos, pelo menos nos casos de competência originária do Tribunal, o Ministro que atua na fase pré-processual participa do julgamento do feito como relator.
Quanto às investigações presididas pelo Poder Judiciário para apuração de crimes cometidos por seus próprios membros, há algumas considerações importantes a fazer.
A condenação criminal de Juízes ainda é algo extremamente raro em nosso país. Para muitos, o corporativismo e a atribuição privativa do Judiciário para investigar seus membros seriam os responsáveis pela impunidade em casos de crimes com envolvimento das citadas autoridades. A criação do Conselho Nacional de Justiça por emenda constitucional foi um ajuste necessário para resguardar as garantias da magistratura (EC n.º 45/2004).
É necessário ponderar que as disposições legais que concedem ao Poder Judiciário a atribuição privativa de investigar seus membros objetivam concretizar o princípio da independência dos poderes, de forma a impedir, por exemplo, que o Poder Executivo utilize inquéritos policiais para pressionar magistrados. Sobre tais procedimentos trataremos adiante.
Não se pode deixar de mencionar o inquérito judicial para apuração de crime falimentar, recentemente extinto do nosso ordenamento. O referido inquérito era uma excepcionalidade. Procurava-se justificar sua existência primeiramente porque a caracterização de parte dos crimes falimentares estava a depender da decisão judicial que decretava a falência (uma parte da doutrina entendia que a decisão judicial era condição objetiva de punibilidade, outra parte entendia que se tratava de elementar do tipo). Segundo, porque os dados necessários à formação da convicção do Ministério Público acerca do crime poderiam ser obtidos a partir das peças ou informações contidas nos autos do próprio processo falimentar.
Mas o dado mais importante para nós, na sistemática da apuração judicial de crimes falimentares do Decreto-lei nº. 7.661/1945, era que a competência do magistrado do processo falimentar restringia-se à investigação do crime e ao recebimento da denúncia. Após, os autos deveriam ser remetidos ao juízo criminal. De tal maneira, o magistrado que investigava não julgava, aproximando a referida investigação daquelas conduzidas pelos "Juízes de instrução" em certos países da Europa.
Registre-se que a Lei nº. 11.101/05 – Nova Lei de Falências – extinguiu o inquérito judicial falimentar, deixando tais crimes de ser investigados por magistrados do juízo falimentar. Agora, conforme a regra geral, cabe à polícia judiciária a investigação do crime falimentar, devendo o Ministério Público oferecer a denúncia diretamente ao juízo criminal.
No direito europeu continental, é muito conhecida a figura do Juiz de instrução. Trata-se de magistrado que conduz investigações criminais auxiliado pela polícia judiciária e pelo Ministério Público. Após a conclusão da investigação, o caso é enviado a outro juízo para julgamento. Naquele continente, o papel do Juiz de instrução tem sido cada vez mais combatido. Na França, recentemente a figura do Juiz de instrução se tornou o pivô de uma grande discussão nacional iniciada após a conclusão do rumoroso caso Outreau [03] e cujos efeitos na legislação daquele país ainda estão por vir.
O Supremo Tribunal já se debruçou sobre a constitucionalidade de investigações realizadas diretamente por magistrados. Na ADI 1570, Rel. Min. Maurício Correa, julgamento em 12.02.2004, a Corte Constitucional reconheceu a inconstitucionalidade das disposições contidas na Lei nº. 9.034/1995 que atribuem funções investigatórias aos Juízes:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUÇÃO". REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte. [04]
Em seu voto, o Min. Maurício Corrêa discorreu sobre a figura do Juiz de instrução e o sistema acusatório:
"10. O dispositivo em questão parece ter criado a figura de Juiz de instrução, que nunca existiu na legislação brasileira, tendo-se notícia de que em alguns países da Europa esse modelo obsoleto tende a extinguir-se. Não se trata, como sustentam as informações do Ministério da Justiça submetidas ao Advogado-Geral da União (fl.104), de simples participação do Juiz na coleta de prova, tal como ocorre na inspeção judicial (CPC, artigos 440 e 443). Nessa última hipótese, as partes têm direito de assistir à inspeção, prestando esclarecimentos que reputem de interesse para a causa (CPC, artigo 442, parágrafo único). Já no caso em exame, as partes têm acesso somente ao auto de diligência, já formado sem sua interferência." E mais à frente, "em verdade, a legislação atribuiu ao Juiz as funções de investigador e inquisidor, atribuições essas conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigos 129, I e VIII e § 2 e 144, § 1, I e IV e § 4). Tal figura revela-se incompatível com o sistema acusatório atualmente em vigor, que veda atuação de ofício do órgão julgador".
Apenas ressalve-se que, na sistemática instituída pela Lei nº. 9.034/1995, o Juiz responsável pelas diligências investigatórias seria o mesmo com competência para julgamento do processo, o que não ocorre, em geral, nos países europeus que ainda adotam o juízo de instrução.
Ainda sob a alegação de incompatibilidade com o sistema acusatório, o Supremo Tribunal Federal entendeu não ser possível ao Juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido pelo Ministério Público (HC 82507/SE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2002, pg 0092).
Todavia, até o momento, aquele Tribunal não pronunciou a inconstitucionalidade das normas legais e regimentais que deferem a magistrados a atribuição para investigação de crimes.