I – O FATO
Segundo reportagem do Estadão, em 21 de novembro do corrente ano, funcionários de estatais ganham salário médio de até R$ 31,3 mil, segundo relatório do Ministério da Economia. O dado não leva em conta a remuneração de diretorias, de até R$ 2,9 milhões por ano – caso da Petrobrás. Outro estudo, do Tribunal de Contas da União (TCU), mostra que setor público paga mais do que o privado em 86% dos casos. A remuneração média do brasileiro é de R$ 2,5 mil.
Informou-se, outrossim que as estatais brasileiras pagam salário médio mensal de até R$ 31,3 mil – isso sem contar as remunerações das diretorias executivas, que chegam a ganhar até R$ 2,9 milhões por ano. O dado faz parte de um levantamento inédito do governo federal. Para efeito de comparação, no ano passado a renda média de todos os brasileiros (considerando serviço público e setor privado) ficou abaixo de R$ 2,5 mil.
Produzido pelo Ministério da Economia, o Relatório Agregado das Empresas Estatais Federais reúne dados das 46 companhias de controle direto da União e consolida informações contábeis, de gastos com pessoal a reajustes salariais, entre outros números. O levantamento também mostra que a União precisou aportar no ano passado R$ 17 bilhões em 18 dessas estatais, que são dependentes do Tesouro.
A distância entre a remuneração nas estatais e no setor privado já havia aparecido, ano passado, em auditoria do Tribunal de Contas da União (TCU). Por esse estudo, 86% dos cargos em empresas estatais pagavam salário superior ao de postos semelhantes no setor privado. Ainda segundo o levantamento, os salários em 43% dos cargos nas estatais chegavam a superar o dobro do valor pago em funções semelhantes na iniciativa privada. A pesquisa analisou as remunerações pagas a 376 ocupações em 104 estatais não dependentes do Tesouro, entre as quais Banco do Brasil, Correios, Furnas e Petrobrás.
II – O REGIME JURÍDICO DAS ESTATAIS
As estatais não têm servidores públicos, mas empregados, que são regidos pela legislação trabalhista. Como tal não têm estabilidade e estão sujeitos às regras para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, algo que não se dá para os servidores públicos.
Os empregados das estatais não são agentes públicos.
Costuma-se dizer que o regime jurídico das empresas estatais não é propriamente nem de Direito Privado, nem de Direito Público, nem tampouco de direito privado com derrogações de direito público: trata-se de outro regime jurídico, híbrido e atípico, decorrente da junção de elementos de ambos, elementos estes que, depois de colocados no mesmo ambiente, se modificam recíproca e intrinsecamente, de modo que, nem o elemento de direito privado o será como se estivesse sendo aplicado a um particular qualquer, nem os elementos de direito público que continuarem sendo aplicáveis às estatais o serão como incidem sobre o geral dos organismos públicos.
Destaca-se a importância da obrigatoriedade de acesso a estatal por concurso público e ainda a inconstitucionalidade do regime simplificado de licitações da Petrobras.
Na matéria há o Estatuto das Estatais – Lei 13.301, de 30 de junho de 2016 –, que foi previsto pelo § 1º do art. 173 da CF, com a redação da Emenda Constitucional nº 19/1998, a Reforma Administrativa, com o objetivo de homogeneizar o regime jurídico das estatais exploradoras de atividades econômicas, aproximando-o do regime aplicável às empresas privadas em geral.
III – A (ADI) 6584
Mas o tratamento que a eles deve ser dado se consubstancia nos limites do artigo 37 da Constituição. Ali se determina o respeito, mesmo com relação à administração indireta, dos princípios da moralidade, da eficiência.
O STF recentemente debruçou-se sobre o tema do limite do teto nas estatais.
Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu medida liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6584 para suspender a eficácia de dispositivo da Lei Orgânica do Distrito Federal (LODF) que estendeu o teto remuneratório do funcionalismo público a todas as empresas públicas e sociedades de economia mista distritais e suas subsidiárias. A decisão se deu na sessão virtual finalizada no dia 13 de novembro do corrente ano. A ação foi ajuizada pelo governador do DF, Ibaneis Rocha.
Ali foi alegado que o teto é uma proteção constitucional ao erário, impedindo que verbas públicas sejam utilizadas para custear remunerações acima de patamar eleito pelo constituinte como aceitável. No entanto, sustenta que a situação é distinta nos casos em que não há financiamento público para pagamento de despesas com pessoal ou custeio em geral. Nesses casos, ele aponta que os vencimentos são custeados exclusivamente com base nas receitas auferidas pelas empresas no desempenho de suas respectivas atividades econômicas.
O governador argumentou, ainda, que a aplicação do teto remuneratório nesses órgãos as deixa menos competitivas no mercado, pois ficam em desvantagem para atrair e formar quadro profissional qualificado. O relator da ação, ministro Gilmar Mendes, incluiu o julgamento da medida cautelar pedida na sessão virtual que se inicia em 6/11.
Em seu voto, o relator, ministro Gilmar Mendes, apontou que a Constituição Federal (artigo 37, inciso XI ) determina que se aplique o teto remuneratório às empresas públicas e às sociedades de economia mista e suas subsidiárias que receberem recursos da União, dos estados, do DF ou dos municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Assim, o ministro verificou presente o requisito da verossimilhança do direito, um dos requisitos para a concessão de medida cautelar. Em seu entendimento, o artigo 19, parágrafo 5º, da LODF, na redação dada pela Emenda à Lei Orgânica do Distrito Federal 99/2017, ao determinar que todos os funcionários de empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias se sujeitem ao teto salarial, incluídas as que não recebam recursos da Fazenda Pública para despesas de pessoal e para custeio em geral, viola a Constituição Federal.
O relator também verificou preenchido o segundo requisito – o perigo da demora. Para Mendes, a manutenção dos efeitos da norma questionada pode acarretar situações irreversíveis e danosas para as empresas estatais do Distrito Federal, sujeitas à concorrência do mercado. Votaram com o relator os ministros Alexandre de Moraes, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli, Nunes Marques e o presidente do STF, Luiz Fux.
Na avaliação do ministro Edson Fachin, que abriu a divergência, o Distrito Federal pode impor o teto mesmo a empresas que não recebam repasses públicos, pois a competência legislativa do ente federado compreenderia essa hipótese, em harmonia com os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência. Acompanharam essa corrente as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia e o ministro Luís Roberto Barroso.
Esse leading case é um diretivo a tomar com relação aos demais casos que existam no Brasil.
IV – A ESTATAL DEPENDENTE
Aqui se fala da estatal dependente.
Para tanto, trago a lição de Alexandre Santos de Aragão(Regime jurídico das empresas estatais) quando disse:
“Estatal dependente tem vários aspectos de sua atuação e gestão limitados, o que se explica por demandar verbas do Erário para atuar, ao contrário das estatais não dependentes, sustentadas por seus próprios negócios e bens. Além de um zelo pelo dinheiro do ente público instituidor, a distinção também traz um incentivo à busca de autossustentabilidade pelas estatais: quanto mais a estatal gerar a sua própria receita, mais autonomia terá para gerir o seu pessoal, o seu patrimônio, o seu orçamento. O regime de licitações e contratos é, no entanto, indistintamente aplicável a todas as estatais, sejam elas dependentes ou não (art. 1º, § 2º, Estatuto das Estatais).
Segundo Sergio Alexandre Camargo, “a empresa estatal dependente é aquela que de uma forma ou de outra necessita do apoio financeiro da entidade política criadora, para a gestão de suas atividades, na linha de entendimento do próprio legislador da lei de responsabilidade fiscal. Por questões administrativas, ou até mesmo de mercado, a estatal não afere lucro, ainda que no exercício de atividade econômica, nos moldes do art. 173, da Constituição Federal”.
E disse ainda Sérgio Alexandre Camargo:
Como as estatais podem depender ou não de recursos do orçamento público, são consideradas empresas dependentes as que recebam recursos do orçamento público para custeio em geral ou pagamento de despesas com pessoal. As estatais dependentes não possuem orçamento de investimento e os recursos orçamentários previstos que recebem podem constar do orçamento fiscal ou da seguridade social (art. 165, § 5º, da CF/1988). A dependência dessas empresas aproxima o seu regime orçamentário e financeiro do aplicável às entidades de direito público.
A distinção e suas consequências têm sede constitucional, legal e infralegal. A Emenda Constitucional 19/1998, adicionando um novo parágrafo ao art. 37 da Constituição (o § 9º), determinou a aplicação do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 “às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral”.
No âmbito infraconstitucional, o art. 2º, inciso III, da Lei de Responsabilidade Fiscal prevê o conceito de empresa estatal dependente como sendo “a empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com o pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária”.109 Note-se, se necessitarem de transferências do Erário para investimentos – não para custeio – não se subsumirão ao conceito de estatal dependente.
Diogo De Figueiredo Moreira Neto chama a atenção para que uma estatal ser classificada como dependente, o legislador não estabeleceu se tal dependência deverá ser permanente ou eventual, como uma que receba recursos do Orçamento Público durante um ano, porém, no exercício seguinte, tais recursos não se fazem mais necessários e não são percebidos. A solução cabível parece ser apurar essa qualificação em cada exercício. Para tanto, afirma que o legislador já indicaria a excepcionalidade e não a permanência da situação ao, no art. 47 da LRF, optar por “incentivar a celebração dos contratos de gestão, dispondo que as empresas controladas, que estabeleceram esses acordos (pois esta é a sua real natureza jurídica, e não a de contratos), em que se definam objetivos e metas de desempenho, disporão de autonomia gerencial, orçamentária e financeira".
E ainda o autor lembra a lição de Carlos Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani que explicaram:
Tal conceito de empresa estatal dependente (…) está ligado, essencialmente, à empresa que (i) recebe recursos financeiros de seu controlador; (ii) destinados à cobertura de seus déficits de manutenção (despesas com pessoal, de custeio em geral ou de capital); (iii) de forma reiterada a cada exercício financeiro; (iv) sem necessidade de dar, a seu controlador ou a seu cliente, qualquer contrapartida específica; (v) de tal maneira que se verifica uma espécie de comunicação do seu orçamento com o orçamento de seu controlador, como se houvesse uma desconsideração de sua personalidade jurídica para fins de sua gestão financeira e orçamentária.
Seria conveniente que as estatais que o Estado cria já com o pressuposto de serem dependentes não fossem sociedades de economia mista, já que aí há recursos volumosos de acionistas privados outros que não a entidade pública. Ali o regime é das corporações privadas.
Todavia, a situação de dependência não é institucional e permanente, podendo ser conjuntural (basta, por exemplo, que se autorize a estatal a aumentar as suas tarifas a ponto de suprir o seu déficit).
Mas há estatais deficitárias.
Nesse aspecto disse ainda Sérgio Alexandre Camargo quando disse:
Considerar que a atividade deliberadamente deficitária da estatal, necessitando ela de verbas do ente instituidor, não a caracterizaria como dependente seria inquinar a previsão constitucional e legal dessa condição de dependência. Na verdade, a partir do momento que o Estado impõe à sua estatal um comportamento deficitário, ele próprio, agora de forma reforçada pelo Estatuto das Estatais, deve prover os meios para compensá-la, sendo o repasse das verbas orçamentárias necessárias um desses possíveis meios.
V – AS ESTATAIS E A SUJEIÇÃO AOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA MORALIDADE E DA EFICIÊNCIA
No entanto, com o devido respeito, adoto a linha traçada dos que entendem que os empregos nas estatais não podem se tornar um meio de sinecura. Salários altos, um tratamento similar ao da estabilidade.
Esses altos salários, acima do teto, em qualquer caso, afrontam a moralidade administrativa e a eficiência que devem traçar a atuação da administração.
Para Hauriau a moralidade administrativa seria “o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração; implica não só distinguir o bem e o mal; o legal e o ilegal, o justo e o injusto; o conveniente e o inconveniente, mas ainda entre o honesto e o desonesto; há uma moral institucional, contida na lei, imposta pelo Poder Legislativo; e há a moral administrativa, que é imposta de dentro e que vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo o discricionário”, como se lê de Maria Sylvia Zanella di Pietro (Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, pág. 102).
É certo ainda que Maria Zanella de Pietro, ao estudar a moral em relação ao objeto do ato administrativa, repele, desde logo, que se pretenda relacionar a moralidade com a mera intenção do agente. Enfatiza Maria Sylvia Zanella de Pietro que a sua presença deve ser mais objetiva que subjetiva. Disse Maria Sylvia Zanella de Pietro (obra citada): ‘O princípio da moralidade tem utilidade na medida em que diz respeito aos próprios meios de ação escolhidos pela Administração Pública.
Muito mais do que em qualquer outro elemento do ato administrativo, a moral é identificável no seu objeto ou conteúdo, ou seja, no efeito jurídico imediato, que o ato produz e que, na realidade, expressa o meio de atuação pelo qual opta a Administração para atingir cada uma de suas finalidades”.
Não será preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isso ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições.
Na aferição da moralidade administrativa será preciso observar o princípio da razoabilidade.
Disse Juan Francisco Linares (Princípios gerais de direito público, 1977, pág. 183), “a razoabilidade, embora tenha certo caráter autônomo, é uma decorrência do princípio da legalidade; a prestação legislativa não se satisfaz com qualquer legislação, mas somente com a razoável, ou seja, a que atenda ao conteúdo dogmático que se encerra na norma constitucional; trata-se de uma garantia do devido processo substantivo, também adotada no direito norte-americano”.
Celso Antônio Bandeira de Mello analisou o princípio da razoabilidade como limite da discricionariedade administrativa. Parte ele da ideia de que, se a lei outorga poderes discricionários à Administração Pública, é porque quer que ela, diante do caso concreto, encontre a melhor solução para atender ao interesse público. “Sobremodo no Estado de Direito, repugnaria ao senso normal dos homens que a existência de discrição administrativa fosse um salvo-conduto para a Administração agir de modo incoerente, ilógico, desarrazoado e o fizesse precisamente a título de cumprir uma finalidade legal”.
Já o princípio da eficiência equivale à qualidade do serviço público prestado zelando pela “boa administração”, ou seja, aquela que consiga atender os anseios na sociedade e atingir resultados positivos e satisfatórios.
No mesmo sentido, assim dispõem o art. 153 e 154 do referido Estatuto das Estatais:
“Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. Finalidade das Atribuições e Desvio de Poder
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.”
Esse processo de grandes salários nas estatais se acresce a corrente contrária às privatizações.
Bem disse Elena Landau em entrevista ao Estadão, que “a grande resistência às privatizações vem de políticos, por meio de indicações a diretorias e conselhos, e de empregados e sindicatos. Os conselheiros ganham 10% do salário do presidente; quanto mais conselheiros, mais indicações e complementações salariais. Todos tiram uma casquinha do setor público. Há quem acredite que as estatais, se dão lucro, não devem ser privatizadas. Mas lucro é obrigação. É preciso observar indicadores de eficiência, qualidade, benefícios, gastos com plano de saúde e previdência.”