Introdução
O estudo do aviso prévio proporcional tem extrema relevância para o Direito do Trabalho, desde sua essência até os seus atuais desdobramentos, substancialmente, sob a ótica da proporcionalidade ao tempo de serviço, idade do trabalhador e da simetria das partes quando da sua concessão na rescisão do contrato do trabalho.
A análise mais aprofundada do aviso prévio proporcional justifica-se para encontrar a pacificação da interpretação e alcance do aviso prévio após a Constituição Federal de 1988, sobretudo quanto à recepção ou não do art. 487, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho, ante a moderna concepção do aviso prévio.
Pretendemos, no presente estudo, realçar as origens do aviso prévio para basilar nossas conclusões. Em primeiro plano, descrevendo a evolução dos direitos sociais e a legislação brasileira acerca do aviso prévio. Em segundo momento, separar claramente as duas concepções históricas, doutrinárias e legislativas do aviso prévio: a concepção clássica e a contemporânea, cujo estudo é de soberba importância para a análise dos aspectos polêmicos a serem tratados em torno do instituto em epígrafe.
Após a apresentação dessas importantes concepções históricas, as quais já nos farão construir argumentos bem alicerçados acerca do aviso prévio, tratamos do conceito e da natureza jurídica, juntamente com o estudo do direito comparado, o qual tem forte relação com a concepção contemporânea e nos confere grandioso embasamento para solidificar nossas conclusões.
Após a construção dos alicerces, passamos a demonstrar em nosso estudo o aviso prévio proporcional em sua essência: a aplicabilidade da concepção contemporânea quanto à proporcionalidade pelo tempo de serviço e idade do trabalhador, passando pelo inciso I, do art. 487, da CLT, e, inclusive, sobre o rompimento da igualdade e reciprocidade da concessão e duração do aviso prévio quando concedido pelo empregado ou pelo empregador, considerando a garantia da liberdade de trabalho e a proteção contra a despedida arbitrária.
Aviso Prévio como um Direito Social
Antes do surgimento do direito do trabalho, a finalidade do aviso prévio era de não deixar o empregador desamparado, quando da ruptura do contrato de trabalho promovida pelo empregado.
Nas relações corporativas da Idade Média, o empregado tinha o dever de conceder prazo maior de aviso ao empregador.
Na Inglaterra, o Master and Servant Act, de 1867, punia com prisão do empregado, caso este rompesse seu contrato de trabalho em situação que colocasse em risco "a vida ou a propriedade alheia", cujos critérios desse conceito eram por demais subjetivos e contrários ao operário.
Na Rússia (1886) e na Hungria (1898) previa-se prisão de 30 (trinta) e 60 (sessenta) dias, respectivamente, aos trabalhadores que violassem ou rompessem o contrato de trabalho.
A Encíclica Rerum Novarum, escrita pelo Papa Leão XIII e publicada em 1891, tratou-se de um marco dos direitos sociais, sob a doutrina da Igreja. Muitos a colocam como o divisor de águas na luta dos trabalhadores por mais justas condições de vida profissional.
Para enaltecer a boa intenção do Sumo Sacerdote, Segadas Viana afirma que sua palavra "ecoou e impressionou o mundo cristão, incentivando o interesse dos governantes pelas classes trabalhadoras, dando forças para sua intervenção, cada vez mais marcante, nos direitos individuais em benefício dos interesses coletivos" [01].
Orlando Gomes vê a Encíclica Rerum Novarum como o "terceiro período marcante da história do Direito do Trabalho". [02] A Encíclica Rerum Novarum, tratou, portanto, da ação da igreja como forma de expressar sua preocupação com os direitos dos trabalhadores.
Em prosseguimento histórico evolutivo, o Liberalismo em seu apogeu, cuja extensão, segundo Octávio Bueno Magano [03], se deu da Revolução Francesa à publicação do Manifesto Comunista de Marx e Engels, deflagrou a plena liberdade contratual entre as partes, inclusive, entre empregado e empregador.
Evidente, portanto, que o idealismo liberal proclamado pela Revolução Francesa e o individualismo jurídico, consideravam a rescisão abrupta do contrato de trabalho um direito de ambas as partes.
A partir do século XIX, alguns Tribunais Europeus iniciaram um contraponto de entendimento acerca das rescisões de contrato de trabalho, gerados a partir da evidência dos maus patrões, permitindo, assim, o aviso prévio.
Muitos países, a partir de então, passaram a contemplar o aviso prévio na sua legislação ordinária, diante da sistematização dos preceitos tutelares do trabalho, a partir do direito bilateral de rescisão do contrato de trabalho e da liberdade de trabalho, constituindo, o aviso prévio, em verdadeiro direito social.
Evolução histórica diante da legislação pátria
O aviso prévio, inicialmente, não surgiu no sistema jurídico de Direito do Trabalho, e sim no Código Comercial.
Essa questão foi bem tratada por Mozart Victor Russomano, relatando que particularmente os autores franceses têm ressalvado que o aviso prévio, antes aplicado no regime corporativo por inúmeros estatutos, à posteriori, veio a ser consolidado pelos usos e costumes, passando pelos textos de Direito Comercial e Civil, que mais tarde serviram de molde para a elaboração da moderna legislação própria de Direito do Trabalho. [04]
O Aviso prévio, à época, era a simples demonstração de uma parte à outra que não pretendia mais manter determinado contrato. Embora tímida, o art. 81 do Código Comercial de 1850 foi a primeira manifestação positivada de reciprocidade de rescisão contratual.
O art. 81 do Código Comercial de 1850 dispunha, in verbis:
"Art. 81. Não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o preponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1 (um) mês de antecipação. Os agentes despedidos terão o direito ao salário correspondente a esse mês, mas o preponente não será obrigado a conservá-los no seu serviço."
O Código Civil Brasileiro de 1916 tratava do aviso prévio da locação de serviços no seu art. 1.221, que dizia, in verbis:
"Art. 1.221. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo interferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes a seu arbítrio, mediante aviso prévio, pode rescindir o contrato.
Parágrafo único. Dar-se-á o aviso prévio:
I – com antecedência de 8 (oito) dias, se o salário se houver fixado por tempo de 1 (um) mês, ou mais;
II – com antecipação de (quatro) dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;
III – de véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias"
Em campo de Direito do Trabalho, Pedro Proscursin [05] noticia que o Decreto n. 16.107, de 30 de setembro de 1923, relativo à locação de trabalhos domésticos, determinava apenas que o empregado doméstico desse aviso prévio. Um aviso prévio, portanto, unilateral.
Com a polêmica criada pelo Decreto n. 16.107, cinco anos mais tarde, o Decreto n. 18.107, de 30 de setembro de 1928, estabeleceu a reciprocidade da denúncia do contrato com aviso prévio de 08 dias de duração, ou indenização correspondente. [06]
A Lei n. 62, de 05 de junho de 1935, posterior ao Código Civil de 1916, restabeleceu o aviso prévio por parte do empregado, causando grande contestação à época. Com o Decreto n. 4.037, de 19 de janeiro de 1942, restabeleceu-se a reciprocidade da obrigação do aviso prévio, pois referido Decreto considerou de natureza jurídica social os arts. 81, do Código Comercial e 1.221, do Código Civil.
Enfim, a Consolidação das Leis do Trabalho, através do Decreto n. 5.452, de 1º de maio de 1943, em capítulo próprio, consubstanciado nos arts. 487 a 491, estabeleceu os critérios de aviso prévio no âmbito das relações de trabalho, garantindo a reciprocidade e a simetria jurídica da época. É o fim, portanto, do período civilista do aviso prévio.
Pós CLT, mas ainda em meio da legislação ordinária, previu o art. 34 da Lei n. 4.886/65, que o aviso prévio no contrato de representação comercial só seria devido nos contratos de prazo indeterminado após seis meses.
Em caráter inédito em meio constitucional, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, inciso XXI, conferiu ao aviso prévio status de garantia constitucional, como um direito social do trabalhador.
Renato Rua de Almeida [07] muito bem pondera acerca da previsão constitucional do aviso prévio, havendo a intenção evidente do legislador constituinte em garantir a liberdade de trabalho e a liberdade contratual.
O Novo Código Civil, de 2002, no art. 599, repetiu o art. 1.221 do Código de 1916, porém não mais como locação de serviços, e sim como forma de resolução do contrato de prestação de serviços.
Concepções do aviso prévio segundo professor Renato Rua de Almeida
Para compreensão das concepções históricas do aviso prévio é imprescindível e inafastável a análise do brilhante estudo acerca do tema feito pelo Professor Renato Rua de Almeida [08], no qual descreve em pormenores essas concepções.
a) Concepção Clássica
Dentro da concepção clássica do aviso prévio, podemos visualizar na origem do direito do trabalho, que a liberdade contratual regulou a relação jurídica entre empregado e empregador. Segundo Renato Rua de Almeida "as partes eram livres para celebrar o contrato, fixar seu prazo de duração, estabelecer seu conteúdo e definir suas formas de extinção" [09].
Trata-se, portanto, da fase histórica propugnada pelo liberalismo nas relações de trabalho. Como bem atesta Maria Helena Diniz, o Liberalismo, além da independência do Legislativo e do Judiciário frente ao Executivo, veio assegurar as "garantias constitucionais do homem e as liberdades individuais". [10]
O fato é que, classicamente, ambas as partes tinham assegurado o direito recíproco e unilateral de rescindir o contrato. Como preceitua Camerlynck, citado por Renato Rua de Almeida [11], "é o que se convencionou chamar de teoria civilista tradicional do direito de resilição unilateral do contrato de trabalho por prazo indeterminado, porque se baseava na liberdade contratual, tendo como seus corolários a igualdade e a reciprocidade, existentes no contrato civil".
O aviso prévio era, portanto, um instrumento de garantia da liberdade contratual conferido às partes, como expressão da igualdade e reciprocidade das partes.
Empregado e empregador encontravam-se em uma posição de simetria de paridade do contrato de trabalho, posto que, quando da resolução contratual, ambos deveriam se submeter a idêntico tratamento jurídico, essencialmente quanto a concessão do aviso prévio ao outro.
A liberdade contratual era a essência da relação jurídica nos primórdios tempos do Direito do Trabalho, onde prevalecia a livre negociação do contrato de trabalho, quanto à forma, conteúdo e modalidade de extinção. [12] Contudo, tornou-se de suma importância a proteção da liberdade contratual contra a duração eterna do contrato de trabalho, e, assim, assegurou-se às partes, igual e reciprocamente, o direito unilateral de manifestar sua vontade de rescindir o contrato de trabalho, mediante a figura do aviso prévio.
Bem concluiu Renato Rua de Almeida:
"Vê-se, pois, que em sua origem, o aviso prévio, instituto peculiar do contrato de trabalho por prazo indeterminado, foi por excelência um instrumento de garantia da liberdade contratual, com manifestação absolutamente igual e recíproca do empregado e empregador". [13]
O aviso prévio enleava-se com a própria liberdade contratual, isto porque, as partes – empregado e empregador – poderiam utilizá-lo independentemente, evitando-se, assim, a perpetuação do contrato de trabalho.
Todavia, o direito é dinâmico e evolui com a sociedade. A doutrina moderna fez o direito do trabalho evoluir e essa evolução trouxe nova concepção do instituto tratado.
b) Concepção Contemporânea
É notória a preocupação da moderna doutrina do Direito do Trabalho em proteger o empregado, sobretudo sua vontade individual no contrato de trabalho "já que a igualdade jurídica não refletia uma igualdade social" [14]
Após o Liberalismo, Octávio Bueno Magano atribui, para o Direito do Trabalho, a fase do intervencionismo, que se inicia com o término da primeira guerra mundial, quando se corroborou a idéia do intervencionismo estatal como forma de solução da questão social. [15]
O intervencionismo estatal caracterizou-se pela forte presença do Estado na legislação trabalhista. Tanto é assim, que nessa fase foi criada a Organização Internacional do Trabalho (OIT); houve inequívoco apoio da Igreja ao intervencionismo, em consonância com as diretrizes da Encíclica Rerum Novarum; o chamado constitucionalismo social foi iniciado com as constituições do México (1917) e de Weimar (1919); e houve a implantação em partes do mundo do comunismo, nacionalismo e totalitarismo.
Isso faz evidenciar o posicionamento acertado de Renato Rua de Almeida, ao asseverar que com o intervencionismo jurídico, como presença do Estado na legislação trabalhista imperativa e de ordem pública, "procurou-se proteger a vontade individual do empregado no contrato de trabalho". [16]
O aviso prévio imposto pela Consolidação das Leis do Trabalho (art. 487) passou a ser idealizado como forma de proteção do empregado, ou restrição de rompimento do contrato de trabalho pelo empregador, embora, ainda conservada a igualdade e a reciprocidade.
Orlando Gomes e Elson Gottschalk relatam corretamente que o aviso prévio consiste na obrigação da parte notificar à outra que pretende romper o contrato de trabalho, passando a ter a finalidade principal de evitar os efeitos de uma cessação repentina, brusca e súbita do contrato. [17]
É evidente a proteção externada pela legislação e doutrina modernas contra a rescisão unilateral do contrato de trabalho pelo empregador.
Pactuamos-nos com aqueles que afirmam que é assegurado o exercício do direito unilateral do empregado em rescindir o contrato de trabalho como garantia constitucional da liberdade de trabalho (art. 5º, XIII, CF), enquanto que, por outro lado, está limitado o direito do empregador em rescindir imotivadamente o contrato de trabalho (art. 7º, I, CF), com fundamento no princípio protetivo do direito do trabalhador, assegurando que a "empresa tem finalidade social e o emprego é um bem social a ser protegido" [18].
Renato Rua de Almeida descreve em seu trabalho que:
"Modernamente, o direito do trabalho, já sob a influência da autonomia da vontade coletiva nos processos de negociação coletiva, procura proteger o empregado contra o direito unilateral do empregador de extinguir imotivadamente o contrato de trabalho por prazo indeterminado."
(...)
Na teoria da proteção contra a despedida arbitrária, rompe-se com a igualdade absoluta e simétrica do aviso prévio.
Essa ruptura vem revelar a diferença conceitual entre o ato do empregado de demitir-se e o ato do empregador de despedir imotivadamente o empregado.
Nesse caso o direito deixa de ser igualmente recíproco, ficando o empregador obrigado a conceder um aviso prévio de duração sempre superior àquele que receberia do empregado caso esse se demitisse do serviço.
É nesse sentido, pois, que o aviso prévio passa a ser encarado como uma limitação unilateral, ao direito potestativo do empregador de despedir imotivadamente o empregado no contrato por prazo indeterminado". [19]
Há o evidente rompimento da igualdade recíproca do aviso prévio, cedendo espaço para a desigualdade de tratamentos, pois de um lado é assegurado o direito à liberdade de trabalho e de outro é limitada a ação do empregador para o resguardo à proteção contra a despedida arbitrária.
A concepção contemporânea do aviso prévio tem alicerce, inclusive, no direito comparado. Como lembra Renato Rua de Almeida [20], valendo-se de Camerlynck, cita o exemplo francês, que através da Lei de 19 de fevereiro de 1958, estabeleceu que o aviso prévio em favor do empregado seria superior ao aviso prévio do empregador, na rescisão por iniciativa do empregado.
Amauri Mascaro do Nascimento endossa essa posição destacando que:
"Leis contemporâneas fixam prazos diferentes de aviso prévio, maiores para o empregador e menores para o empregado. Na França, a Lei de 1973, que alterou dispositivos do Código do Trabalho (art. L. 122-6), para empregados com menos de 6 meses, exclui o direito; entre 6 meses e 2 anos fixa a duração em 1 mês; e para empregados com mais de 2 anos a duração do aviso prévio será de 2 meses. Porém, o empregado quando pede demissão, concederá aviso prévio em duração que é baseada nos usos, convenções coletivas e regulamentos de empresas. Esse critério dualista é seguido pelo direito da Comunidade Européia do Carvão e do Aço, distinguindo as figuras da demissão e da dispensa para dar-lhes tratamento diferente. Na relação de síntese do direito da comunidade, Camerlynk explica que a tendência revelada é no sentido da diversidade de tratamento em matéria, acrescentando, ao exemplo da França, o da República Federal da Alemanha e o da Itália. No direito peninsular, a duração do aviso prévio, quando o empregado o concede ao empregador porque pediu demissão, é reduzida à metade." [21]
Para endossar esses mesmos posicionamentos, Pedro Proscursin debruça-se em José Martins Catharino que "informa sobre o desenvolvimento da ‘teoria do exercício abusivo do direito de resilir’. Dos textos do Código de Napoleão e do Código do Trabalho ‘jorrou doutrina e jurisprudência’". E complementa asseverando que "a resilição unilateral dos contratos geraria a indenização, consagrando a distinção entre ‘ruptura brusca, sem aviso e ruptura injustificada’ (certamente pré-avisada), antes da Lei de 1958. [22]
Com a modernidade doutrinária, o aviso prévio recebeu o status de garantia do trabalhador à liberdade de trabalho. Tanto que, para Octávio Bueno Magano e Estevão Mallet, o aviso prévio compõe a extensão do contrato de trabalho, que normalmente deveria terminar pela vontade do empregador. Mas esse instituto impede que isto aconteça, isto porque, se o "empregador não quiser manter o empregado pelo prazo respectivo, terá de indenizá-lo". [23]
Evidente, portanto, que a doutrina moderna do aviso prévio, também chamada de concepção contemporânea, rompeu a simetria da igualdade e reciprocidade da concepção clássica, corroborando a clara e inequívoca desigualdade de tratamentos entre a concessão do aviso prévio pelo empregado ou pelo empregador. O aviso prévio passou a ser garantia da liberdade de trabalho, até porque, o emprego é um bem social e deve ser protegido.
O direito comparado, como veremos no capítulo próprio, nos deleita de fundamentos ainda mais expressivos da moderna tendência do Direito do Trabalho no sentido do rompimento da igualdade e reciprocidade do direito de resilição contratual.