Sumário: 1. Introdução. – 2. Terminologia: 2.1 Discriminação; 2.2 Preconceito; 2.3 Raça; 2.4 Racismo; 2.5 Cor; 2.6 Etnia; 2.7 Religião; 2.8 Procedência nacional; 2.9 Outras espécies de preconceito. – 3. Tratamento constitucional do tema: 3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana; 3.2 Combate ao racismo como objetivo fundamental da Republica Federativa do Brasil; 3.3 Repúdio ao racismo como princípio reitor das relações internacionais da República Federativa do Brasil; 3.4 Princípio da igualdade ou da isonomia; 3.5 Conseqüências da prática do racismo: 3.5.1 Sentido da expressão "prática do racismo"; 3.5.2 A prática do racismo como crime; 3.5.3 Vedação de fiança; 3.5.4 Imprescritibilidade; 3.5.5 Crime sujeito à pena de reclusão. – 4. Tipologia dos crimes da Lei 7.716/1989: 4.1 Delitos de discriminação; 4.2 Discriminação pública e privada: entre a inutilidade e a inconstitucionalidade; 4.3 Prática, indução, e instigação ao preconceito e à discriminação. – 5. Injúria qualificada pelo preconceito. – 6. À guisa de conclusão.
Resumo: O artigo trata do panorama atual referente aos crimes de preconceito. Primeiramente, expõe a terminologia utilizada pela Lei 7.716/1989, dando relevo à histórica decisão do STF (HC 82.424/RS) que redefiniu o conceito de racismo. A seguir, comenta o tratamento constitucional do assunto, a tipologia dos crimes da Lei Anti-Racismo e a questão da injúria qualificada pelo preconceito. Finalmente, a legislação pertinente ao tema é analisada nos sentidos prospectivo e perspectivo, inclusive com análise de sugestões de lege ferenda.
Palavras-chave: preconceito, discriminação, racismo, dignidade, igualdade e injúria.
1. Introdução
De acordo com Gonzalo Fernandes de la Mora, "igualdade biológica não existe: simplesmente não é verdade que todos nasçamos iguais" [01]. Cada ser humano é único, em termos de vivência e, principalmente, em composição genética. Por isso, para que a vida em sociedade seja viável, em termos de segurança e justiça, é essencial o respeito a essa individualidade, considerada não só em cada pessoa, mas também em todo um grupo de pessoas, especialmente naqueles que contam com características estigmatizadas na sociedade, como determinada raça, religião ou procedência. Aqui analisaremos criticamente os crimes relacionados à intolerância com relação a essas peculiaridades, especialmente aqueles previstos na Lei 7.716/1989 [02].
2. Terminologia
A Lei 7.716/89 relaciona, em seu art. 1°, dois gêneros de condutas (discriminação e preconceito) e cinco objetos sobre os quais recaem essas condutas (raça, cor, etnia, religião e procedência nacional). Em obediência ao princípio da taxatividade da lei penal, cumpre definirmos o sentido e o alcance desses termos, ilustrando com casos práticos e julgados.
2.1 Discriminação
Discriminar significa separar, dividir, segregar em grupos distintos. A discriminação é um procedimento usual no mundo jurídico, que estabelece normas determinadas para cada categoria de pessoas, situações ou coisas, de acordo com as características comuns a esse grupo. Da mesma maneira, todas as pessoas se utilizam determinados critérios discriminatórios em seus relacionamentos: podem se preferir pessoas mais altas às mais baixas, mais bonitas às mais feias, mais inteligentes às mais burras. A lista de critérios discriminatórios é infinita e identifica as escolhas pessoais de cada pessoa em seus relacionamentos.
A discriminação deixa de ser um procedimento comum e bastante útil no dia-a-dia para se tornar perniciosa quando o critério utilizado não obedece à razão, mas a um simples capricho da pessoa. Assim, é razoável deixar de atender um cliente porque ele está bêbado, mas não porque pertence a determinada raça ou proveio de certa região.
A doutrina tradicionalmente denomina essa discriminação de "negativa" enquanto que a chamada "discriminação positiva" procuraria diminuir o desnível entre determinados grupos "estigmatizados" e o restante da sociedade.
A diferenciação é artificial e não procede. Cada ser humano deve ser tratado como um indivíduo, não como mera amostra de determinado grupo étnico, social, econômico, etc. Segregar pessoas por qualquer motivo que não seja seu próprio mérito é moralmente indefensável, mesmo que seja para beneficiar determinado grupo considerado "estigmatizado" ou "historicamente prejudicado". Deixar de contratar um empregado pelo simples fato de ser negro é tão condenável quanto contratá-lo por esse motivo. Além disso, em um sistema capitalista, as duas situações são igualmente contraprodutivas, pois o critério de contratação deve ser simplesmente a capacidade do empregado de produzir lucros para a empresa. O mesmo raciocínio vale para todas as situações, inclusive nas universidades.
Nesse sentido, todas as manifestações a favor de "cotas raciais" traduzem um discurso racista, que, ao invés de combater a discriminação, inventaram uma forma institucionalizada de fazê-la. Já em 1963, a eminente filósofa americana Ayn Rand alertava para esse paradoxo:
"Ao invés de lutar contra a discriminação racial, estão exigindo que ela seja legalizada e imposta. Ao invés de lutarem contra o racismo, estão exigindo o estabelecimento de cotas raciais. Ao invés de lutarem pelo daltonismo nas questões econômicas e sociais, estão proclamando que ele é nocivo, e que se deve tornar a cor uma consideração fundamental. Ao invés de lutar por direitos iguais, estão exigindo privilégios especiais de raça." [03]
A Lei 7.716/1989 [04] se utiliza um conceito diverso de discriminação, considerando-a como todo comportamento que impede o acesso a determinados locais (como escolas e empresas) ou situações (como convivência familiar e cargos públicos) em razão de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. No sentido esposado pela lei, vejamos o seguinte julgado:
"No dia 26 de março de 1998, N. S. e G. A. F. dirigiram-se a uma empresa de seguros de saúde em São Paulo, atendendo a um anúncio de emprego veiculado no jornal Folha de São Paulo. Contudo, ao chegarem, foram informadas pelo representante da empresa que as vagas já haviam sido preenchidas.
Uma amiga das vítimas, I. C. L., uma mulher branca, foi, todavia, contratada para o cargo anunciado, embora tivesse se dirigido à empresa após as vítimas. Conforme informado a I. C. L., não apenas havia vagas disponíveis, como precisavam preenchê-las com urgência. O Ministério Público manifestou-se favoravelmente à interposição do recurso pelas vítimas, ressaltando que os fatos apresentaram de forma ‘patente’ a existência de discriminação racial. (Processo n. 681/98, 24ª Vara Criminal do Foro Central da Capital de São Paulo)." [05]
2.2 Preconceito
Preconceito é um ponto de vista sobre determinado assunto, coisa ou pessoa formado previamente a um exame racional. É basicamente uma atitude interna (por isso, a princípio, indiferente para o Direito Penal) que se torna relevante quando se exterioriza por meio da discriminação (arts. 3° a 14 da lei [06]) ou da incitação/instigação ao próprio preconceito e à discriminação (art. 20) a determinada raça, cor, etnia ou procedência nacional. Nesse sentido, temos o seguinte caso:
"No dia 23 de maio de 1997, A. O. A., funcionário de uma indústria do setor químico com sede em São Paulo, recebeu em sua mesa de trabalho cópias impressas de uma mensagem entitulada (sic) ‘Piadas para Vocês Pretos’, com conteúdo racialmente ofensivo. A mensagem, enviada por um colega de trabalho por correio eletrônico, havia sido impressa e fotocopiada, e circulara por quatro meses e nove dias pelo escritório antes de ser recebida por A. O. A. [...]" [07]
2.3 Raça
Alberto Silva Franco et al adotam o conceito tradicional de raça, qual seja: "conjunto de características físicas ou somáticas (cor da pele, do cabelo, formato dos olhos, crânio, nariz, etc.) herdado de um grupo ancestral de origens geográficas bem definidas" [08]. O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), também utiliza esse conceito, dividindo as raças, para efeito de recenseamento, em: branca, preta, amarela, parda e indígena.
Porém, o Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento histórico, considerou imprópria a conceituação tradicional, nos seguintes termos:
"3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os seres humanos [09]. Na essência são todos iguais. 4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista". [10]
A ousada decisão do STF deu guarida jurídica a uma posição hoje consolidada na comunidade científica: raça, no sentido de um agrupamento humano com características distintas dos demais, simplesmente não existe, pois a diversidade genética entre, por exemplo, os brancos, pode ser tão grande ou maior quanto entre os negros ou entre os amarelos. Como a interpretação não admite que se chegue a uma conclusão absurda, deve-se desconsiderar o termo raça na Lei 7716/89 [11].
Nesse sentido, chega a ser surreal o Projeto de Lei 3.198/200 (Estatuto da Igualdade Racial) que divide a população brasileira em afro-brasileiros e o "resto", como se fosse possível e viável fazer tal classificação. De acordo com Janer Cristaldo:
"Nas últimas décadas, os movimentos negros insistiram na idéia de que raça não existe, ser negro seria apenas uma questão de melanina. Quando começou a surgir no Brasil a infeliz idéia ianque de cotas, tanto para a universidade como para admissão em empregos públicos, assistimos a uma súbita reviravolta: raça agora existe e deve ser declarada. O malsinado projeto do senador gaúcho determina que, em várias circunstâncias – no Sistema Único de Saúde, nos sistemas de informação da Seguridade Social, em todos os registros administrativos direcionados aos empregadores e aos trabalhadores do setor privado e do setor público – o quesito raça/cor será obrigatoriamente introduzido e coletado, de acordo com a autoclassificação.
Se até bem pouco afirmar a existência de raças era sinônimo de racismo, a noção de raça agora passou a ser algo bom, digno e justo. Para a advogada Flavia Lima, coordenadora do Programa de Justiça da ONG Núcleo de Estudos Negros, em Florianópolis (SC), a classificação dos indivíduos segundo a raça pode ser um instrumento na luta contra o racismo. A obrigatoriedade de registro da cor seria um ponto positivo do Estatuto, já que permite investigações sobre racismo em diversas esferas da sociedade.
(...)
Como observa Demétrio Magnoli, na Folha de São Paulo, ‘os modelos são a África do Sul do apartheid e a Ruanda dos belgas, com suas carteiras de identidade etno-raciais. A nação deixará de ser um contrato entre indivíduos para se tornar uma confederação de raças’. Se aprovado na Câmara este projeto infame, os negros e mulatos terão carteirinha única, e esta jamais será a de mulato. Imagine o leitor se um deputado branco sugerisse a instituição da carteirinha de negro. Seria imediatamente comparado a Hitler, que identificou os judeus com a tecnologia Holerite de cartões perfurados da IBM." [12]
2.4 Racismo
O termo racismo tradicionalmente se refere a qualquer doutrina que sustenta a superioridade de uma raça sobre as outras, que teriam, intrinsecamente, determinados defeitos morais ou sociais.
No mesmo julgado anteriormente citado, o STF também dá nova abrangência a esse termo, compreendendo-o:
"
O julgado novamente faz uma "revolução copernicana" na temática dos crimes de preconceito ao dissociar o racismo de qualquer conotação "racial", ampliando o alcance do termo para abarcar qualquer doutrina que pregue a superioridade de um grupo humano sobre outro.
2.5 Cor
A cor é a tonalidade da pele de cada pessoa [14]. A discriminação com base na cor é basicamente a mesma daquela fundada na raça, tornando desnecessária a distinção feita pela lei. Ressaltamos ainda que os termos são tratados como sinônimos pela maior parte da doutrina e jurisprudência. Com relação à discriminação de cor, veja-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
"RACISMO – Caracterização – Réu que manda publicar anúncio de emprego em periódico, expressando preferência a candidatos de cor branca – Agente que, mesmo alertado sobre a ilicitude do ato, persistiu em cometê-lo..." [15]
2.6 Etnia
Etnia é conceito quase tão ambíguo quanto raça [16] e pode ser definida basicamente como uma comunidade ligada por laços raciais, lingüísticos, religiosos e culturais. Na prática, raros são os exemplos efetivos de etnias presentes no Brasil, devido à miscigenação ocasionada pelas sucessivas levas migratórias [17]. Podemos citar certos grupos de imigrantes no sul do país, comunidades indígenas isoladas da Amazônia e povos remanescentes dos antigos quilombos, os chamados quilombolas.
2.7 Religião
Religião é, basicamente, toda doutrina que prega a existência de forças sobrenaturais e, via de regra, presta culto a uma ou mais divindades. O preconceito e a discriminação contra determinadas religiões são presença constante na história da humanidade e, no Brasil, estão, normalmente, ligadas ao preconceito racial e social. É o que acontece com as religiões de origem africana (basicamente candomblé, umbanda e macumba) [18], o judaísmo e o evangelismo (note-se que a palavra "crente" é usada com freqüência de modo pejorativo).
Não são consideradas religiões o ateísmo, que nega a existência de Deus, e o agnosticismo, doutrina que declara a impossibilidade do conhecimento da existência de Deus. Assim, os adeptos dessas doutrinas não podem ser vítimas de crimes de preconceito [19].
2.8 Procedência nacional
Procedência significa simplesmente lugar ou nação de origem. Nação é um termo de vários significados, que vão do mais restrito (país [20]) ao mais abrangente povo (ligado a determinado território e que compartilha certas características culturais). O segundo significado é mais adequado aos objetivos da norma, pois permite que se reprima o preconceito regional presente no Brasil, notadamente com relação a migrantes nordestinos. Nesse sentido, o julgado:
"Um estudante da USP foi denunciado na Capital perante a 5ª Vara Criminal Central, pela prática e incitação de preconceito por procedência nacional, por ter criado uma home page na internet para divulgar a ‘Campanha pela expulsão dos nordestinos de São Paulo’, por ele chamados de ‘seres inferiores’. Através do meio de comunicação virtual, o acusado convocava simpatizantes a comparecer em grupos, de pelo menos cinqüenta pessoas, ao maior terminal rodoviário de São Paulo, para abordar nordestinos recém-chegados da ‘maldita terra’, para pressioná-los a voltar". [21]
2.9 Outras espécies de preconceito e discriminação
Deve-se ressaltar que a Lei 7716/89 não cuida de todas as espécies de preconceito e discriminação, mas apenas daqueles casos referentes a raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Assim, a princípio, quando se tratar de casos fundados, por exemplo, na orientação sexual [22], no fato de o indivíduo ser portador de determinada doença [23], pertencer a certa cultura [24] ou ter determinada idade [25] não há crime, mas mero ilícito civil.
Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado do extinto Tribunal de Alçada de São Paulo:
"CRIME RESULTANTE DE PRECONCEITO DE RAÇA OU DE COR –Diretora de escola que impede a matrícula de aluno, portador do vírus da ‘AIDS’ – Caracterização – Inocorrência: – Inteligência: art. 1º do Código Penal, art. 286 do Código Penal, art. 5º, da Constituição da República, art. 232 do Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 6º da Lei nº 7.716/89, art. 20 da Lei nº 7.716/89, art. 19, caput da Lei de Imprensa, art. 19, p 1ºda Lei de Imprensa.
Inocorre a figura penal prevista na Lei nº 7.716/89, relativa a discriminações de raça, cor, religião e etnia, na conduta de Diretora de escola que impede a matrícula de aluno portador do vírus da ‘AIDS’, vez que, o princípio da reserva legal é fundamental e inarredável em matéria de restrição de liberdade, exigindo-se que a Lei seja interpretada sem ampliações ou equiparações analógicas, salvo se for para beneficiar o réu." [26]
Porém, há que se atentar para a existência de uma lei que trata das contravenções referentes a preconceitos de raça, cor, sexo e estado civil (Lei 7.347/1985). Considerando que a Lei 7.716/89 cuidou apenas dos dois primeiros casos, revogando a anterior nesses pontos, esta continua em vigor no que se refere aos preconceitos de sexo [27] e estado civil, cuja prática é considerada contravenção.