4. Tipologia dos crimes da Lei 7.716/1989
4.1 Delitos de discriminação (arts. 3° a 14)
Crimes de discriminação são aquelas condutas que obstam o acesso a certos lugares ou situação. A lei foi extremamente prolixa, incluindo termos como cargo, emprego, estabelecimento de ensino, convivência familiar, etc. Andou mal o legislador ao conferir tal riqueza de detalhes a esses crimes, pois, de acordo com o princípio da taxatividade, a conduta só é considerada típica quando o fato se adequar perfeitamente à hipótese legal. Assim, qualquer incongruência torna o fato indiferente ao Direito Penal, o que retira dessa tutela diversas condutas discriminatórias [50].
É despicienda a análise de cada tipo de discriminação devido ao casuísmo dos mesmos. Podemos, porém, agrupá-los nas seguintes categorias de acordo com a respectiva limitação de acesso: a) ao trabalho (arts. 3°, 4° e 13); b) à obtenção de serviços ou bens (arts. 5° e 7° a 10); b) à livre locomoção (arts. 11 e 12); c) educacional (art. 6°); e d) à convivência familiar e social (art. 14) [51].
4.2 Discriminação pública e privada: entre a inutilidade e a inconstitucionalidade
Também podemos dividir os crimes de discriminação de acordo com o sujeito que os realizam: se praticados por agentes públicos, teremos discriminação pública, se feitos por particulares, é o caso de discriminação privada. Verificaremos a adequação desses dois gêneros de condutas preconceituosas com o princípio da proporcionalidade, que já teve seu caráter constitucional reconhecido pelo STF [52]. Procuraremos responder às três perguntas fundamentais a respeito da criminalização dessas condutas: É necessária, ou haveria um mal menor que pudesse resolver o problema? É adequada, ou seja, a medida é apta a resolver o problema? É idônea, isto é, há proporção entre o sacrifício de bens jurídicos e os males que se quer evitar? [53]
As condutas que de discriminação pública consistem em vedar o acesso: a cargo na Administração Pública (art. 3°), de aluno em estabelecimento de ensino (art. 6°), ao transporte público (art. 12) e ao serviço nas Forças Armadas (art. 13). É absolutamente razoável que o ordenamento jurídico estabeleça rigorosas sanções a essas condutas, que violam gravemente o princípio da impessoalidade da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Porém, essas sanções já existem e estão previstas na Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992, art. 12): perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa de até cem vezes a remuneração do agente e proibição de contratar com o poder público ou receber incentivos fiscais. São penalidades que, se efetivamente aplicadas, são mais do que suficiente para prevenir essas condutas [54]. Sem dúvida alguma, a criminalização desses comportamentos é desnecessária e inadequada.
As condutas que constituem a discriminação privada também consistem em impedir o acesso: ao emprego (art. 4°), a estabelecimento comercial (art. 5°), a hotéis (art. 7°), a restaurantes (art. 8°), a clubes (art. 9°), a casas de estética (art. 10), a entradas sociais de edifícios (art. 11) e à convivência familiar ou social (art. 14). Mais uma vez fica evidenciado o erro do legislador: utilizar o Direito Penal com finalidade promocional, para instigar a obediência da sociedade a certos valores. Acompanhamos aqui o magistério de Paulo de Souza Queiroz:
"O Direito, e o Direito Penal em particular, não pode pretender – tais domínios lhe são estranhos – infundir virtudes ou valores aos seus destinatários; há de pretender tão-só concorrer para a viabilização de uma convivência minimamente pacífica, contramotivando-os, por meio da ameaça e execução de penas, da prática de atos sensíveis de violência ao próximo, independentemente da autenticidade e da adesão íntimas (espontaneidade) dessa manifestação (comissiva ou omissiva) de vontade". [55]
A influência do Direito na cultura, com a pretensão de instigar a adesão a certos valores, é afeto a outros ramos do ordenamento jurídico, como o civil, administrativo, trabalhista e tributário. Assim, já percebemos a desnecessidade do Direito Penal no tocante ao assunto, pois há meios menos gravosos para resolver o problema [56]. Além disso, enquanto a sociedade brasileira considerar o racismo assunto de somenos importância a norma penal vai continuar letra morta. A valoração social da conduta deve necessariamente preceder a valoração penal desta. Daí vem a inadequação do Direito Penal com relação à discriminação privada [57]. Por fim, esse ramo do ordenamento jurídico também é inidôneo, pois restringe um bem jurídico essencial (a autonomia privada) sem que consiga prestigiar de modo devido o outro bem (a igualdade).
Ressalte-se que parte da doutrina libertária norte-americana e britânica advoga a legitimidade das discriminações privadas [58], com base, inclusive, em direitos fundamentais reconhecidos por nossa Constituição, como por exemplo: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1°, IV), o direito geral de liberdade (art. 5°, caput), a liberdade de exercício de trabalho, ofício ou profissão (art. 5°, XIII), o direito de propriedade (art. 5°, XXII) etc. Nesse sentido, o princípio da autonomia privada, apesar de não estar previsto expressamente na Constituição, é por ela adotado em vários de seus dispositivos. Assim, as pessoas teriam a liberdade de desenvolver sua personalidade, associando-se com quem bem entendessem, o que inclui, por exemplo, empregar apenas negros, permitir apenas muçulmanos entrarem no convívio familiar, atender apenas gays em um clube etc.
4.3 Prática, indução, e instigação ao preconceito e à discriminação (art. 20)
Em alguns países, a prática do racismo atingiu, em épocas recentes, níveis extremos de violência racial [59]. O caso do Brasil é substancialmente diferente: raramente acontecem situações envolvendo abuso de cunho racial ou mesmo de discriminação ostensiva [60], em que determinados lugares ou situações são reservados (ou excluem) certa raça. Tal panorama não indica a ausência de racismo no Brasil, mas sim seu caráter "discreto" e "implícito", sendo por vezes denominado de "racismo cordial".
Com efeito, a característica "branda" do racismo brasileiro faz com que os tipos previstos nos arts. 3° a 14 da lei tenham pífia repercussão social, pois as condutas neles previstas raramente acontecem de modo ostensivo. Considerando a ampla miscigenação que formou nosso povo, tal preconceito dificilmente se explicita, quanto mais em atos segregatórios.
Em consideração a essa característica cultural brasileira, a Lei 8.081/1990 inseriu o art. 20 na Lei 7.716/1989, que incrimina a prática, indução, incitação à "discriminação ou preconceito de raça, por religião, etnia ou procedência nacional" [61]. Privilegiando os princípios da dignidade humana e da isonomia, foram colocados limites à liberdade de expressão, que não pode servir como instrumento de propagação de conceitos de cunho preconceituoso. O tipo é de aplicação subsidiária, somente podendo ser usado caso a conduta não se amolde nos artigos 3º a 14.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal já se pronunciou a respeito desse artigo, ressaltando a necessidade do elemento subjetivo:
"PENAL – INDUZIMENTO OU INCITAMENTO AO RACISMO – ANEDOTA PUBLICADA EM JORNAL – INEXISTÊNCIA DE DOLO – INEFICIÊNCIA DO MEIO.
Na procura do elemento subjetivo do delito previsto no art. 20 da Lei 7.716/89, é indispensável a análise da conduta pregressa do agente [62]. Não sendo ele racista, mas, ao contrário, tendo ele demonstrado, durante toda a sua vida que jamais teve como meta o induzimento ou incitamento ao preconceito, impõe-se a sua absolvição. Ausente o dolo, inexiste o crime. É da índole do brasileiro encarar com bom humor os temas mais agudos e complexos do cotidiano. A ‘gozação’ faz parte de seu temperamento, e por isto ninguém levaria a sério, a ponto de provocar o início de uma cisão na sociedade, a referência jocosa a uma pessoa, em face da cor de sua pele, ainda que através de publicação em jornal". [63]
Também foi prevista uma qualificadora (art. 20, § 2°): quando o crime é cometido "por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza [64]" o período da pena passa de um a três anos para dois a cinco anos [65]. Tal agravamento é plenamente justificável já que, nessa hipótese, as idéias racistas são propagadas para um número bem maior de pessoas, causando um dano substancialmente maior ao patrimônio moral das pessoas afetadas.
O nazismo, por ser uma doutrina baseada na superioridade da raça ariana, é uma forma específica de racismo [66]. Devido às tragédias que dele decorreram, sua divulgação é considerada crime em vários países. No Brasil, o mesmo acontece: é delito qualificado o uso da "cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo" [67] (art. 20, § 1°). A pena é a mesma do § 2°: dois a cinco anos. Se a divulgação do nazismo se der por outros meios haverá sempre o crime previsto no caput do art. 20, pois o nazismo é, em sua essência, uma doutrina racista.
5. Injúria qualificada pelo preconceito (Código Penal, art. 140, § 3°)
De fato, a maioria das manifestações racistas no Brasil não é de caráter segregatório ou mesmo de difusão de idéias preconceituosas a respeito de determinado grupo. O racismo brasileiro não é institucionalizado ou violento, nem mesmo é comum a pregação de doutrinas a respeito de superioridade racial. Ele se dá nas relações sociais, entre indivíduos que utilizam "ultraje a outrem, por qualquer meio, em especial de palavras racistas e pejorativas, deixando-se patenteada a pretensão de, em razão da cor da pele, por exemplo, se sobrepor a pessoa de raça diferente" [68].
Tal conduta, porém, não está prevista na Lei Anti-Racismo: quando seu art. 20 tipifica a prática, indução, e instigação ao preconceito e à discriminação, o sujeito passivo desse crime é toda a coletividade a que o preconceito se referiu (negros, judeus, ciganos, etc), por isso a ação penal é pública incondicionada. Porém, o insulto dirigido a uma pessoa apenas não é abarcado pelo tipo supracitado, mas se caracteriza como injúria, ou seja, ofensa à sua honra subjetiva (dignidade ou decoro), sendo aqui a ação penal privada.
Assim, quando a vítima era xingada [69] com adjetivos como negão, japa, baiano o crime consistia apenas em injúria simples (CP, art. 140, caput) sancionada com a pena de um a seis meses, ou multa, bem inferior àquelas previstas na Lei 7.716/89 (na maioria das vezes, de dois a cinco anos). Os processos eram remetidos aos Juizados Especiais e, freqüentemente, prescreviam.
Considerando tal situação, a Lei 9.459/1997 acrescentou um terceiro parágrafo ao art. 140 do CP prevendo pena de um a três anos e multa "se a injúria consiste em elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem". Posteriormente, a Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) inseriu duas novas hipóteses qualificadoras da injúria: "a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência".
A sanção penal imposta à injúria qualificada por preconceito (um a três anos e multa) afronta nitidamente o princípio da proporcionalidade, segundo o qual a quantidade da pena deve refletir a gravidade da infração. De acordo com Rogério Greco: "Embora não tendo sido adotado expressamente, o princípio da proporcionalidade se dessume de outros que passaram a integrar o texto de nossa Constituição, a exemplo do princípio da individualização da pena" [70]. Assim, crimes muito mais graves, como homicídio culposo (CP, art. 121, § 3°), o auto-aborto (art. 124) e o aborto consentido (art. 125) têm penas menores, o que torna o dispositivo em questão de duvidosa constitucionalidade.
Além disso, a demasiada apenação para a denominada injúria racial se mostra como mais um sintoma do Direito Penal simbólico, ou seja, o Direito Criminal é usado mais uma vez para dar satisfações à sociedade, atemorizada pelo aumento da criminalidade e da impunidade. Desde Beccaria se sabe que o potencial criminoso "irá delinqüir, seja qual for a pena, desde que as oportunidades de impunidade lhe pareçam satisfatórias, desde que suas aquisições culturais o façam crer que o sistema penal não atuará no seu caso" [71].
6. À guisa de conclusão
Cada pessoa acumula no decorrer da sua vida várias experiências, positivas e negativas, que determinam o modo de acordo com o qual se vive o presente. O mesmo acontece com as sociedades. Assim, a formação histórica brasileira determina, em maior ou menor grau, o modo como nossa nação funciona hoje. Para compreendermos as várias formas de preconceito existentes em nossa sociedade, devemos voltar os olhos para duas instituições que marcaram de modo indelével a identidade nacional: a escravidão e a Inquisição.
A escravidão foi um sistema de produção econômica que se utilizou a mão-de-obra negra durante mais de 350 anos. O escravismo não foi apenas econômico, mas também ideológico, isto é, foi produzida toda uma ideologia racista para justificar esse sistema. O negro seria escravizado por conta de uma inferioridade atávica, sendo natural que as raças superiores subjugassem as inferiores.
A Inquisição era um tribunal eclesiástico destinado a combater todo tipo de heresia contra a Igreja Católica. A culpa já se encontrava presumida com a acusação e a tortura era procedimento comum. Sua atuação foi marcante na Península Ibérica dos séculos XIII a XVIII. No Brasil, sua ação direta se deu por esparsas vezes, em visitas dos inquisidores portugueses e espanhóis. Apesar disso, sua influência cultural foi marcante, pois a educação no Brasil foi, durante cerca de quatro séculos, quase exclusivamente realizada por escolas católicas. Daí vêm alguns preconceitos extremamente arraigados em nossa sociedade: contra os acusados em processo penal (que a sociedade costuma pressupor culpados), contra os condenados (que se supõem sempre portadores de uma maldade intrínseca) e, genericamente, contra todos aqueles que expressam um comportamento considerado fora dos padrões normais [72].
Felizmente, o ser humano tem o poder de se livrar da carga que representa o passado e construir um futuro melhor. Do mesmo modo acontece com as sociedades, que passam por um processo civilizatório. Tal processo é um caminhar lento e tortuoso em busca de uma sociedade mais justa, em que cada pessoa tenha maximizado suas possibilidades de ter uma vida digna e feliz.
Assim também o é no tocante ao preconceito. Nossas primeiras leis penais (Ordenações Filipinas, de 1603) foram abertamente preconceituosas, prevendo inclusive pena de morte para um católico que dormisse com uma infiel. O Código Criminal do Império, de 1831, deu um tratamento esquizofrênico ao escravo: poderia ser sujeito ativo de qualquer crime, mas nunca sujeito passivo de açoite ou cárcere privado, pois era considerado mais um semovente à disposição de seu dono [73].
Os Códigos Penais (1890 e 1940) praticamente passaram ao largo da questão da racial. O racismo só se tornou delito com a Lei 1390/1951 (Lei Afonso Arinos) que instituiu diversas contravenções. Várias leis foram promulgadas posteriormente tratando de situações específicas [74]. Finalmente, em 5.1.1989, foi promulgada a Lei 7.716/1989, que obedeceu ao comando constitucional ao criminalizar a prática do racismo.
Portanto, legem habemus, mesmo com todos os seus problemas já estudados.
Aqui fazemos uma proposta de lege ferenda. Foi visto que a lei, ao definir as condutas puníveis, foi excessivamente casuística: chega a falar de estalagem, bar e casas de massagem. O detalhamento é tal que, em obediência ao princípio da absoluta reserva de lei, várias condutas discriminatórias semelhantes às listadas podem ficar de fora, como o já citado art. 4° ("negar emprego em empresa privada"), que exclui os condomínios edilícios.
A nosso ver, bastariam quatro tipos, que diriam respeito à limitação de acesso ao trabalho, à obtenção de serviços ou bens, à livre locomoção à educacional e à convivência familiar e social. Aliás, comparado com um grupo de países pesquisados [75] (Portugal, Espanha, Suécia, Argentina e Itália) o Brasil conta, de longe, com o maior número de tipos penais relacionados à prática do racismo. Aliás, Estados Unidos e África do Sul nem chegaram a criminalizar essas condutas, preferindo ações afirmativas e sanções civis.
Parte da doutrina [76] propõe da previsão da discriminação como agravante genérica. Sabe-se que as agravantes, previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal, aumentam a pena em razão da maior culpabilidade do agente, isto é, naqueles casos específicos, a conduta delituosa do agente é mais reprovável. Sem dúvida alguma, um crime movido pelo preconceito é mais reprovável do que aquele que não conta com essa característica. Porém, a modificação é desnecessária, pois essa agravante já está implicitamente contida no art. 61, I, in fine (motivo torpe). Sendo torpe a motivação acentuadamente contrária à moral, indigna e abjeta, torna-se clara a inclusão do racismo neste inciso.
O ideal, porém, é simplesmente descriminalizar a prática do racismo. Em nenhuma das condutas previstas na Lei 7.716/1989 há lesão a bens jurídicos essenciais, como vida, liberdade e propriedade. Não se pode considerar a igualdade material como bem jurídico, sob pena de se tentar proteger uma quimera bastante perigosa [77]. Sob o simpático argumento da "diminuição das desigualdades", o governo interfere cada vez mais na sociedade, rumo a um Estado totalitário, que pretende regular todos os aspectos da vida humana.
É impossível que a intensa discussão a respeito do racismo não contamine as relações entre negros e brancos no Brasil. Cada negro é levado a suspeitar de qualquer conduta ou opinião mais desfavorável de um branco, imaginando ser vítima de um ato racista [78]. Os brancos, por sua vez, devem tomar cuidado redobrado com cada palavra dita a um negro, sob pena de ser considerado racista. Além disso, o ressentimento provocado naqueles alunos prejudicados pelas cotas raciais nas universidades, sem dúvida, é capaz de criar mentalidades racistas. Se o Estatuto da Igualdade Racial for aprovado, as cotas raciais se estenderão a vários outros setores, das empresas à televisão, aumentando drasticamente essa sensação. Pode-se cogitar para um futuro próximo a criação de movimentos racistas relevantes no Brasil e a geração de ações violentas com fundo racial.
Deve-se ter em mente que o Direito Penal não "faz milagres" nem é a tábua de salvação do Brasil, muito menos com relação ao preconceito. Não tem a função de melhorar o ser humano, mas apenas impedir que uns agridam os outros e sempre tendo em vista seu caráter de ultima ratio [79].
Erradicar o racismo de qualquer sociedade é uma utopia, mas é possível diminuí-lo drasticamente por meio de um ambiente cultural que favoreça sobretudo o indivíduo, não como membro de determinada minoria ou grupo, mas como um ser humano único, que deve ser julgados por seus próprios méritos e deméritos. A maior arma contra o racismo é, portanto, o individualismo [80].