Verossimilhança e inequivocidade na tutela antecipada em processo civil

Sumário: I) Abertura temática. II) Processo constitucional e Jurisdição. III) Conceito de tutela na teoria do Processo. IV) Verossimilhança e Inequivocidade - tentativa de ressemantização. V) Conclusões.

I - ABERTURA TEMÁTICA

A demarcação temática do que se possa entender por verossimilhança e inequivocidade na reflexão processual implica elaboração de conceitos pela TEORIA DA PROVA e não pela reflexão jurisdicional supostamente comprometida com a preocupação de evitar a "crise da Justiça"(1), porque a devastação do Judiciário ou as aflições do julgador são fatores conjunturais da decrepitude ou omissão do Estado e não estruturais de racionalização do direito que modernamente se baliza pelos conteúdos de legalidade.

Não seria mesmo racional que o processo se prestasse, como um condão mágico, a ser algo capaz "de conduzir as pessoas à ordem jurídica justa" (2), pelas mãos do Judiciário. Justo é uma palavra de múltiplas e capciosas conotações, mesmo quando vantajosa aos seus usuários. Nem Calamandrei(3), com sua prodigiosa autoridade, em obra clássica, quando pateticamente concitou a todos abandonarem a ilusória infalibilidade do processo de conhecimento e abraçarem a convicção inabalável na ética e responsabilidade dos juizes, arriscar-se-ia a anunciar hoje igual apelo numa sociedade em que as leis, por piores que sejam, e muitas vezes por serem cruéis, decorativas, enganosas ou inócuas, ainda são menos prejudiciais e danosas do que os homens que as fazem e as aplicam.

Atualmente o processo é instituição constitucionalizada garantidora de direitos procedimentais pelos princípios do contraditório, isonomia, ampla defesa, anterioridade da lei, dever da jurisdição, direito ao advogado, liberdade incondicionada de requerer, caracterizadores do due process(4) que abrange o direito material do substantive due process modulador dos procedimentos (procedural due process) para assegurar efetividade. Assim, o ser e o proceder do direito processual assumem significados unívocos pelo conceito de lei fundamental (due process of law) nos Estados Democráticos de Direito, não mais se concebendo a existência de procedimento sem PROCESSO, quando se coloca em debate a efetividade de direitos concernentes à vida – liberdade – dignidade - patrimonialidade.

Em sendo os elementos de verossimilhança e inequivocidade aspectos colhíveis da estrutura procedimental processualizada, a sua conceituação demarca-se pelo due process, não se podendo imaginar antecipação de tutela que ocorra em critérios sentenciais antagônicos aos princípios de legalidade ou inexaurientes da efetividade do processo. Aliás – diga-se logo – a efetividade do processo é fenômeno (transparência lógica) da legalidade prévia, porque, como veremos, a tutela tem fonte na lei preexistente e não na atividade jurisdicional. Portanto, o Processo só cumpre o atributo de efetividade se a jurisdição atuar segundo o princípio da reserva legal, não sendo cogitável, nas democracias plenas, a interdependência processo-jurisdição, mas direito-processo como bem acentua o prof. José Marcos Rodrigues Vieira(5) ao "entender por efetividade a aptidão do processo ao desiderato de melhor servir ao direito material"(e diríamos: a aptidão de expressar o direito-garantia constitucional do due process). Assim, seriam envelhecidas até mesmo as afirmações chiovendianas de que o processo tem objetivo de "atuação da vontade da lei" (6) ou de fazer atuar a lei, porque o processo é hoje a própria lei atuando, pelos seus critérios, a JURISDIÇÃO a serviço dos procedimentos. Não é o processo instrumento da jurisdição à margem da lei material ou apesar da lei material.

II - PROCESSO CONSTITUCIONAL E JURISDIÇÃO

Saliente-se que nas democracias modernas, quando se fala em processo jurisdicional, não se alude a um processo (meio, método, modo) exercido pela jurisdição, mas à instituição constitucionalizada que jurisdicionaliza (institui e diz), pelos princípios que lhe são configurativos, o modelo devido e garantido à construção legítima dos procedimentos. Já não têm lugar na cogitação contemporânea do Direito Processual as chamadas correntes objetivista e subjetivista que procuram situar o escopo do processo na atuação da lei pela vontade do Estado-juiz ou da parte em face da lei. Os conciliadores de tais correntes, como se lê em Betti(7), nos meados do nosso século, não mais aceitavam essa dicotomia, embora não se pudesse falar, à essa época, em substantive due process nos conceitos hoje postos pelo pensamento jurídico.

O processo, na visão hodierna, é que é, em si, jurisdicional, porque contém e assegura princípios e direitos dos quais a jurisdição (atividade do Estado) não pode apartar-se ou dissuadir, sendo esdrúxulo, portanto, pensar "tutelas jurisdiconais diferenciadas" como quer Donaldo Armelin(8), fora dos perfis do processo-garantia-constitucional (due process), porque, mesmo quando o direito alegado não existe, a declaração de inexistência pelo provimento judicante há de ser balizada pelo processo e não pelos requisitos ou critérios da atividade estatal da jurisdição. A jurisdição estatal é que meio de obediência ao processo e não o processo um meio de obediência (serventia) à jurisdição. O equívoco de se imaginar a hipótese de vários processos com várias formas de tutelas jurisdicionais decorre do ensino de Pisani(9) que, não querendo distinguir processo e procedimento, supõe, como também conjectura Barbosa Moreira(10), que modalidades de tutelas jurisdicionais (pluralità de processi ed una pluralità di forme di tutela giurisdizionale) possam dar origem a vários processos (meios, critérios, modos, métodos) engendrados pelos juizes e que seriam bem mais completos, justos e eficientes que o criado em lei constitucional.

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III - CONCEITO DE TUTELA NA TEORIA DO PROCESSO

A considerar, como preconiza Marinoni(11), na trilha de Mauro Cappelletti, que há necessidade de "a prestação jurisdicional passar a ser pensada na perspectiva do consumidor de serviços jurisdicionais", não mais estaríamos no campo do Direito Processual e sim do Direito Econômico do Consumidor e, como tal, ao Estado caberia responder pelo ressarcimento aos danos causados pela deficiência crônica qualitativa e quantitativa do aparato judicial, desligando-se, por conseqüência, esse tema, das cogitações do Processo, cuja efetividade não se anuncia pela boa ou má qualidade dos serviços jurisdicionais, mas pelos condicionamentos de garantias de direitos fundamentais na construção dos procedimentos. Mutatis mutandi, o pior ou melhor processo deve ser criado pela lei popular, não podendo a jurisdição estatal, que também deve ter fonte na soberania popular, piorar ou melhorar o processo, cujos conteúdos não são criados pela jurisdição, não cabendo a esta, como quer Montesano(12), a "relativização do fenômeno direito-processo".

A jurisdição não tutela ou cria (apenas reconhece, define) direitos vigentes, processuais ou materiais, pelo provimento. Não há técnicas, a não ser nas autocracias, para manejo da cognição, antecipação e atuação de direitos, que escapem à principiologia constitucional do PROCESSO e do PROCEDIMENTO e que privilegiadamente pertençam à órbita de uma lucidez especialíssima do juiz, de vez que, se assim o fosse, retornaríamos ao romantismo clássico-liberal por aceitar-se a ingênua fatalidade da lacuna da lei como fato não pretendido pelas classes determinantes que, louvando-se numa jurisdição supletiva (commom law), privam o povo da liberdade direta e permanente de rever, fiscalizar, construir, destruir, reconstruir ou modificar o ordenamento jurídico nacional.

A diferença sugerida por muitos entre tutela de cognição exauriente, tutela sumária e tutela antecipada e outros tipos de tutela, não esclarece o que é TUTELA para efeito de sua caracterização teórica. A exemplificação poderá, com múltiplas nominações, aumentar a dúvida conceitual do que seja TUTELA, porque não esclarece se é ato da jurisdição ou conteúdo da lei. Resta saber se o instituto da tutela, tal qual se encontra no art. 273 do CPC brasileiro, significa mera proteção ou amparo provimental por antecipação dos efeitos parciais ou totais de uma sentença final ainda inexistente ou se é decisão interlocutória de antecipação dos efeitos da tutela da lei já vigente e criadora de um direito pretendido em juízo.

A falsa e anacrônica distinção entre tutela legal e o que é impropriamente chamado tutela jurisdicional é que vem dificultar a dilucidação da espécie excêntrica da antecipação da tutela do art. 273 do CPC, porque, em nenhum trecho de todo o contexto do referido artigo, se afirma que o juiz antecipará os efeitos de futura sentença (provimento vulgarmente denominado tutela jurisdicional). O CPC utiliza as expressões "decisão que antecipou a tutela" (§1º do art.273), "a tutela poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada" (§4º do art. 273) e no §5º "concedida ou não a antecipação da tutela" no sentido de que se admite DECISÃO INTERLOCUTÓRIA de declaração da TUTELA LEGAL, como antecipatória dos efeitos legais dos conteúdos (tutela) do direito material deduzido em juízo e não de uma sentença futura e final de julgamento do pedido. Tanto é que no §5º do art. 273 dispõe que "concedida ou não a antecipação de tutela, prosseguirá o processo até o final julgamento". Logo, infere-se que não se trata de antecipação dos efeitos do julgamento final (ato sentencial finalizador do procedimento que ainda será proferido), mas de antecipação (aplicação) da TUTELA DA LEI por via de uma decisão interlocutória.

Por influência dos clássicos e atualmente de Pisani, Tarzia(13), Tommaseo(14) e Cappelletti, o instituto da tutela legal pelo PROCESSO transmuda-se inexplicavelmente em tutela jurisdicional pela jurisdição (juiz-juízo) no procedimento com o nome de "sentenças" e "provvedimenti d’urgenza", como se o ato provimental (sentença), por reminiscências carnelutianas, criasse um tipo novo e sui generis de tutela (proteção) cujos efeitos pudessem ser parcial ou totalmente antecipados. Para eles, em sendo TUTELA um ato protetivo concedido pela atividade do juiz, não pela atuação da lei, seriam seus efeitos passíveis de captação prévia pelo juízo sentenciante. Ao entendimento de tais escritores, e muitos que lhes seguem as lições, a sentença (provimento) é instituto jurisdicional tutelar autônomo, não decorrente das alegações estruturadoras do procedimento. A sentença, nessa absurda versão, agasalharia o que a LEI estabelecesse, desde que a lei propiciasse "ter em vista as condições sociais e econômicas" (15) das partes, o "pleno desenvolvimento da pessoa humana" (16) uma justiça rápida, porque, em caso contrário, o provimento poderia, segundo eles, suprir todas as lacunas e defeitos da lei, criar direitos de justiça social e afastar o procedimento ordinário que é, como apregoam, "injusto às partes mais pobres" e causador da "lentidão da justiça" e "demora do processo" (17). Está-se vendo que processo, procedimento e jurisdição, nesse discurso, transfiguram-se em meio de ideação que tem sua catarse na SENTENÇA que seria a verdadeira TUTELA JURISDICIONAL. É bom que se fale em nova ordinariedade, mas que não seja pela autocracia da Jurisdição defendida pelos REFORMISTAS do CPC.

Muitos intérpretes do art. 273 do CPC imaginam, ao conferirem equivalência aos institutos da sentença e da tutela legal, que ali se cuida de ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA do juiz ou do juízo e não da LEI, enfocando a tutela jurisdicional como instrumento de salvação dos males do Judiciário pela "responsabilidade ética e social" de um juiz corajoso que trata de "novos direitos" (18), ainda que na LEI não estejam. Para estes hermeneutas, a tutela jurisdicional não seria o conteúdo tutelar da LEI aplicada pela sentença, mas a própria sentença que pode ou não tutelar a LEI para emitir julgamentos. Acham que a sentença não é preparada pelas alegações das partes, mas ato jurídico tutelar e solitário outorgado pelo juiz.

IV – VEROSSIMILHANÇA E INEQUIVOCIDADE - TENTATIVA DE RESSEMANTIZAÇÃO

Respeitados os fundamentos legais do Estado Democrático de Direito (art. 1º da CR/88) pela consideração aqui sustentada de que a TUTELA JURISDICIONAL é o conteúdo da lei (tutela geral) aplicado pelo provimento (sentença) segundo o princípio da reserva legal, a tutela que se antecipa em seus efeitos pela decisão do juízo (art. 273 CPC) só poderá ser legitimamente reconhecida a favor do postulante se ocorrentes na estruturação procedimental os aspectos de verossimilhança das alegações produzidas. Assim, na rede teórica das "alegações" (§1º, art. 273) é que se devem situar esses aspectos. Cumpre indagar em que hipóteses essas alegações apresentam verossimilhança. A existência de prova inequívoca (§1º, art. 273) é fundamento legal e antecedente lógico-jurídico da verossimilhança, de vez que, inexistente prova inequívoca, estaria impossibilitado o convencimento pela verossimilhança: assim está na lei brasileira. Teoriza-se, por conseguinte, que a inequivocidade da prova é pressuposto procedimental da caracterização da verossimilhança da alegação. Fique claro que prova é instituto jurídico de demonstração e não a evidência em si mesma(19).

Observa-se que a verossimilhança só é aferível pela estrutura procedimental em que elemento, meio e instrumento de prova integram a alegação, não se admitindo a ausência de qualquer desses tópicos, porque tal acarretaria o absurdo de prova inequívoca sem seus próprios fundamentos constitutivos. Inequivocidade seria a presença lógico-jurídica do elemento de prova (fato, ato, coisa, pessoa) articulada pelo meio legal de prova (alegações ensejadas em lei) e expresso no instrumento (documento formal) de prova. Se tal ocorresse, pelos conteúdos técnico-estruturais da prova, esta seria inequívoca, não porque insuscetível de induzir o julgador a erro quanto à realidade extraprocessual, mas pela univocidade (presença induvidosa das bases morfológicas) da teorização do instituto da prova.

Assim a inequivocidade não seria meras impressões de certeza jurisdicional sobre a prova exibida, mas demonstração, em decisão do juízo, de univocidade dos aspectos que compõem a base empírica do instituto legal da PROVA. Só seria verossímil a alegação que se construísse pela univocidade (similitude, coexistência) das bases da prova (elemento, meio, instrumento) e não porque parecesse eloqüente, relevante ou verdadeira a alegação ou compatíveis os fatos e a relação de direito material alegado.

Na elucidação do termo jurídico verossimilhança, há de se afastar a semântica aristotélica que situa o vocábulo como atributo de representação do que "poderia acontecer", sem ter pretensão de ser verdadeiro, ou com o que é semelhante à verdade(20). Acrescente-se que também as definições de verdade que marcam a filosofia das escolas estóica, hegeliana, fenomenalista até os semioticistas de hoje, desservem a reflexão sobre o tema, porque, na epistemologia jurídica, o pensamento hermenêutico se faz a partir do processo jurídico-construtivo da lei e de sua vigência e incidência, e não de uma "realidade pressuposta" (21) ou suposta (verdade causal) a-jurídica.

A verossimilhança não é, em direito processual, o que se apresenta semelhante à verdade, mas o que se pode ver (inferir) pela similitude (conjectura sobre base físico-corroborativa – verossimilitude) (22) das alegações condutoras dos conteúdos de materialidade da prova instrumentalizados e vistos (já existentes) nos autos do procedimento. O esclarecimento da verossimilhança pela verossimilitude encontra, neste século, em Popper, testabilidade máxima ao apontar a verossimilitude como asserção que se torna forte pela amplitude de conteúdos sobre os quais se elabora, ainda que refutáveis ou falseáveis. Colhendo-se essas lições, é que entendemos que a expressão "verossimilhança das alegações" refere-se à existência demonstrada dos conteúdos legais da prova (elemento, meio, instrumento), como matéria necessária das "alegações".

Do exposto, a quebra do hermetismo das expressões verossimilhança e inequivocidade, no texto do art.273 do CPC, passa pela explicação do que seja, em PROCESSO, alegações. Percebe-se que a lei fala em "verossimilhança da alegação" (sic) e não exclusivamente em verossimilhança. O termo alegação assume, a nosso ver, conotações de meio legal de prova, em critérios lógico-jurídicos não vedados, como apto a explicitar o elemento de prova calcado em instrumento formalizado. A verossimilhança da alegação configura-se pela articulação jurídica sobre o instrumento pré-existente (documento judicial ou extrajudicial: gráfico, técnico, testemunhal, fotográfico, sonoro ou, enfim, sensoriável) à instauração do procedimento litigioso e trazido a juízo, não cabendo puras alegações de probabilidade (não vinculadas a instrumentos), ainda que sintaticamente bem elaboradas. No instituto processual da antecipação de tutela, a lógica autorizada em lei (alegações) é de natureza indutiva, id est: a hipótese de verossimilhança só pode ser levantada com prévia base empírica (instrumento da prova) exibida em juízo e não a se verificar no iter (curso) procedimental (lógica dedutiva em que a hipótese é formada antes da obtenção da base empírica(23)).

Portanto, verossimilhança, em PROCESSO, há de ser conteúdo instantâneo da alegação (meio lógico-jurídico) pelo nexo material do elemento e do instrumento de prova já existentes nos autos e perpassados pelo contraditório (art. 301, CPC) (24), não sendo a verossimilhança mera cogitação de possibilidade ou probabilidade pela qual o julgador compatibilizasse alegações de fatos e a lei, porque, como se discorreu, a sua caracterização é induzida da base empírica precógnita, ou seja, pela já existência, nos autos do processo, do instrumento pré-constituído da prova. Pretensão de antecipação de tutela sem prova instrumentária descaracteriza a necessária verossimilhança da alegação exigida em lei.

Seria tautológica (asserção de conteúdo zero) (25) a verossimilhança se sua aferição estivesse adstrita ao senso absolutista de verdade ou probabilidade do juízo e não na verossimilitude que traduz, com efetividade, os conteúdos da teoria da prova articulável pelas alegações autorizadas na lei. A ratio legis opõe-se aqui a um logus aleatório, por isso as "alegações" deverão ser conceituais, não abstratamente enunciativas. De conseguinte, as "razões de convencimento" (§1º, art. 273) do julgador, ao antecipar a tutela da lei, não são motivações dedutivas ou de clareza e precisão lingüísticas, mas de integral fundamentação na inequivocidade (existência) demonstrada das bases empírico-morfológicas da PROVA em sua inteireza jurídica (elemento, meio, instrumento).

V - CONCLUSÕES

O exercício hermenêutico aqui desenvolvido é um esforço introdutório ao esclarecimento do discurso legal da tutela antecipada sob fundamento de verossimilhança das alegações pela inequivocidade da prova, não se pretendendo, em nenhum momento, excluir a inconstitucionalidade do art. 273 do CPC que, vindo de uma REFORMA abrupta, lesa frontalmente o princípio constitucional de isonomia (art. 5º da CR/88), porquanto não põe autor e réu em plano de igualdade defensiva de seus direitos, além de provocar polissemias incontornáveis na teorização do Direito Processual brasileiro que se vem fazendo pelo lacunismo da lei causador de grandes perplexidades aos processualistas (não aos idólatras do praxismo judiciário).

NOTAS

1. CRUZ e TUCCI, José Rogério – Garantia de Prestação Jurisdicional sem dilações indevidas como colorário do devido processo legal. RePro - 66 – São Paulo, Ed. RT.
2. DINAMARCO, Cândido R. – A Instrumentalidade do Processo, 4ª ed., São Paulo – SP, Malheiros Editores, 1994, p. 297.
3. CALAMANDREI, Piero – Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Padova, CEDAM, 1936.
4. JÚNIOR, Nelson Nery – Princípios do Processo na Constituição Federal – 3ª ed., Editora RT, SP, 1996, ps. 34/35.
5. VIEIRA, José Marcos R. – A ORDINARIEDADE REFORMADA, in Boletim Técnico – Escola de Advocacia – OAB-MG, vol.3., dez., 1996, BH, trimestral, p.104.
6. CHIOVENDA, Giuseppe – Instituições de Direito Processual, Saraiva – SP, 1962, vol.I, ps. 45 e segs.
7. BETTI, Emílio – Diritto Processuale Civile Italiano, 2ªed., Roma, Società Editrice del Foro Italiano, 1936, ps. 416 e segs.
8. ARMELIN, Donaldo – Tutelas Jurisdicionais Diferenciadas, in Processo Civil Contemporâneo, Curitiba, Juruá, 1994, ps.103-115.
9. PISANI, Proto – "Breve promessa a un corso sulla Giustizia Civile, in Apunti Sulla Guistizia Civile, Bari, Cacucci, 1982, p. 11.
10. MOREIRA, J. C. Barbosa – Temas de Direito Processual, 2ªsérie, SP, Saraiva, 1980, p.22.
11. MARINONI, Luiz Guilherme – A Antecipação da Tutela, Malheiros Editores, SP, 4ªed., p.27.
12. MONTESANO, Luigi – La Tutela Giurisdicionali dei Diritti, Bari, Caccuci, 1983.
13. TARZIA, – Lineamenti del nuovo processo di cognizioni, Milano, Giuffré, 1991, ps.186 e segs.
14. TOMMASEO, Ferruccio – I provvedimenti d’urgenza, Struttura e Limiti della Tutela Antecipatoria, Padova, CEDAM, 1983, p.257 e segs.
15. ALVIM, J. M. de Arruda – Tratado de Direito Processual Civil, vol. I, SP, RT, 1990, p.112.
16. MARINONI, Luiz Guilherme – ob. cit., p.22.
17. MARINONI, Luiz Guilherme – ob. cit., p.22.
18. MARINONI, Luiz Guilherme – ob. cit., p.22.
19. LEAL, Rosemiro P. – Teoria Geral do Processo: primeiros estudos, Porto Alegre: Editora Síntese, 1999, p.149.
20. ABBAGNANO, Nicola – Dicionário de Filosofia, Martins Fontes, SP, 1998, p.1000.
21. GRAU, Eros Roberto – O Direito Posto e o Direito Pressuposto, Malheiros Editores, SP, 1996.
22. POPPER, Karl – Conhecimento Objetivo, Editora Itatiaia, BH, 1976.
23. POPPER, Karl – Lógica da Pesquisa Científica, Editora Cultrix, SP, 1998, p.30.
24. LEAL, Rosemiro P. – A Lógica da Preliminar e do Mérito no Processo de Conhecimento – Revista do TC/MG, BH, v.28, nº3, julho-set., 1998, ps. 15 e segs.
25. TARSKI, A. – Semantics, Matemathematics, Claredon Press, Oxford, 1956, ps.152-278.