Em fevereiro de 2012, o STF, por maioria de votos, considerou constitucional a Lei da Ficha Limpa e permitiu sua aplicação nas Eleições de 2012, alcançando atos e fatos ocorridos antes de sua vigência. A decisão foi tomada na análise conjunta das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 29 e 30 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4578.
Em outubro de 2017, por maioria de votos, o Plenário do STF decidiu que é válida a aplicação do prazo de oito anos de inelegibilidade a condenados pela Justiça Eleitoral por abuso do poder econômico ou político antes da edição da Lei da Ficha Limpa. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 785068, com repercussão geral reconhecida (Tema 860), interposto por um vereador de Nova Soure (BA) contra decisão do TSE que manteve o indeferimento de seu registro para concorrer às eleições de 2012, sob o entendimento de que o novo prazo de oito anos alcançava situações em que o período de inelegibilidade previsto na redação anterior da lei (três anos), estabelecido por decisão com trânsito em julgado, tenha sido integralmente cumprido.
Apesar disso, a decisão liminar (provisória) concedida pelo ministro Kassio Nunes Marques, do Supremo Tribunal Federal (STF), livrou o caminho de políticos que concorreram nas eleições municipais de 2020 e saíram vitoriosos, mas tiveram o registro barrado pela Justiça Eleitoral devido à Lei da Ficha Limpa.
Individualmente, às vésperas do recesso do Judiciário, Nunes Marques declarou inconstitucional um trecho da legislação que fazia com que pessoas condenadas por certos crimes ficassem inelegíveis por mais oito anos, após o cumprimento das penas. A matéria é objeto de discussão na ADIn 6.630.
Observo que Michel Temer (Elementos de Direito Constitucional, 9ª edição, São Paulo, Malheiros, pág. 44) afirmou que as ações de inconstitucionalidade não fazem coisa julgada. Aliás, o Ministro Gilmar Mendes (Controle da Constitucionalidade, aspectos jurídicos e políticos, São Paulo, Ed. Saraiva, 1990, pág.299), ao estudar as chamadas sentenças de rejeição da inconstitucionalidade, é claro ao concluir que a decisão confirmatória da validade não parece obstar à reapreciação da matéria do juízo de constitucionalidade, desde que se configurem significativas alterações quanto ao parâmetro de controle. É a linha adotada pelo Professor Jorge Miranda (Manual de direito constitucional, 2ª edição, Coimbra Editora, 1981, 2º volume, pág. 384), que recusa, de forma enfática, qualquer relevância as sentenças de rejeição de inconstitucionalidade.
Não se desconhece tese de que tais entendimentos de controle concentrado não estão sujeitos necessariamente ao instituto da coisa julgada.
Sendo assim a matéria é objeto de reapreciação pelo STF.
No caso em tela, a ação foi proposta pelo PDT contra um trecho da Lei da Ficha Limpa, que antecipou o momento em que políticos devem ficar inelegíveis. Antes da lei, essa punição só começava a valer após o esgotamento de todos os recursos contra a sentença por certos crimes (contra a administração pública, o patrimônio público, o meio ambiente ou a saúde pública, bem como pelos crimes de lavagem de dinheiro e aqueles praticados por organização criminosa).
Com a lei, a punição começou imediatamente após a condenação em segunda instância e atravessa todo o período que vai da condenação até oito anos depois do cumprimento.
O dispositivo questionado na Lei da Ficha Limpa dispõe que "são inelegíveis para qualquer cargo os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de oito anos após o cumprimento da pena". O partido busca a declaração de inconstitucionalidade da expressão "após o cumprimento da pena".
O relator determinou a suspensão da expressão "após o cumprimento da pena", nos termos em que fora ela alterada pela LC 135/10, tão somente aos processos de registro de candidatura das eleições de 2020 ainda pendentes de apreciação, inclusive no âmbito do TSE e do STF.
"A ausência da previsão de detração, a que aludem as razões iniciais, faz protrair por prazo indeterminado os efeitos do dispositivo impugnado, em desprestígio ao princípio da proporcionalidade e com sério comprometimento do devido processo legal", afirmou S. Exa. na decisão.
Nunes Marques observou ainda que os efeitos da norma impugnada somente vieram a ser sentidos pelos candidatos, de maneira significativa, nas eleições municipais de 2020.
Por essa precisa razão, entendo que a presente decisão deve se limitar a abarcar, apenas, os processos de registro de candidatura das eleições de 2020 ainda pendentes de apreciação, inclusive no âmbito do TSE e do STF, o que mitiga o impacto sobre todo o restante do universo eleitoral.
O partido apontou que é desproporcional deixar inelegível um político por tanto tempo e alegou ao STF que a punição deveria ser de apenas oito anos a partir do momento que começa a valer a pena, e não durante esse período mais oito anos “após o cumprimento da pena”. Para o partido, deve haver a “detração”, isto é, o tempo da punição deve ser computado desde o momento que ela começa a surtir efeito, ainda que de modo antecipado, e não apenas quando o caso encerra. O ministro Nunes Marques concordou, afirmando que essa condição é um “desprestígio ao princípio da proporcionalidade”.
Concentram-se os requisitos na necessidade e adequação que estão intimamente ligados ao princípio da proporcionalidade. Assim, a análise com relação à gravidade real da conduta é o índice a ser levado em conta para atendimento da medida, ou seja, sua adequação.
Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida, e, ainda, uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins.
Tais ilações foram essencialmente de cogitação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como bem ensinou Luís Roberto Barroso (Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo, ed. Saraiva, 2003, pág. 228) ao externar um outro qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou da necessidade da medida. Conhecido ainda como princípio da menor ingerência possível, consiste no imperativo de que os meios utilizados para consecução dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É o que conhecemos como proibição do excesso.
Há ainda o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, que se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.
Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.
Trago a lição de Willis Santiago Guerra Filho(Ensaios de teoria constitucional. Fortaleza, UFC, Imprensa Universitária, 1989, pág. 75) de feliz síntese:
Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente proporcional em sentido estrito, se as vantagens superarem as desvantagens.
Os chamados referenciais fundamentais para aplicação de uma medida punitiva são a necessidade e adequação. Ambos se reúnem no princípio da proporcionalidade], consoante vemos:
a) Na primeira, desdobrando-se, sobretudo, na proibição de excesso, mas, também, na máxima efetividade dos direitos fundamentais, serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intérprete a recusar a aplicação daquela norma que contiver sanções ou proibições excessivas e desbordantes da necessidade de regulamentação;
b) Na segunda, presta-se a permitir um juízo de ponderação na escolha da norma mais adequada em caso de eventual tensão entre elas quando mais de uma norma constitucional se apresentar aplicável ao mesmo fato.
Assim proíbe-se o excesso e busca-se a adequação da medida.
A Lei de improbidade determina que suas punições somente serão aplicadas com o trânsito em julgado.
Tal ilação está em consonância com o devido processo legal.
Essa decisão do ministro Nunes Marques valerá especificamente para os políticos que ainda estão com o processo de registro de candidatura de 2020 pendentes de julgamento no Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e no Supremo, tendo eficácia erga omnes.
Em sua decisão, disse o ministro Nunes Marques:
“A probabilidade do direito invocado se evidencia pela circunstância de que a norma impugnada me parece estar a ensejar, na prática, a criação, de nova hipótese de inelegibilidade.
Isso porque a ausência da previsão de detração, a que aludem as razões iniciais, faz protrair por prazo indeterminado os efeitos do dispositivo impugnado, em desprestígio ao princípio da proporcionalidade e com sério comprometimento do devido processo legal.”
Cabe ao plenário do STF se debruçar sobre a questão que deve enfrentar dois pontos: há ofensa à coisa julgada gerada em decisões anteriores sobre o tema? Há desproporcionalidade com relação a pena destacada?