"Sentimos dentro de nós uma preocupação constante não só pela nossa casa, como também pela nossa cidade.
Embora estejamos voltados para ocupações diferentes, todos nós temos uma opinião própria acerca dos problemas da cidade.
Todo aquele que não participa de questões desta natureza é considerado, entre nós, um mau cidadão, não um cidadão silencioso.
Somos nós que decidimos sobre tais assuntos ou pelo menos refletimos sobre eles profundamente."
(Péricles, Ano 430 a.C.)
1. INTRODUÇÃO
O último século foi um período de acelerado crescimento das cidades causado pela explosão demográfica e grande êxodo rural. O adensamento populacional aconteceu de forma totalmente desordenada, ocasionando sérios problemas nas cidades, principalmente no que se refere aos impactos ambientais causados pela urbanização de novas áreas, como afirma DEL GROSSI (1991)[01]:
"As décadas de 60, 70 e 80 foram palco de várias decisões políticas e econômicas que concorrem para uma grande expansão do sítio urbano. (...) Como resultado dessa expansão, processos geomorfológicos são alterados, e, em conseqüência, cheias, ravinas, voçorocas e desabamentos passam a constituir problemas afetando toda a comunidade".
Os impactos ambientais em zona urbana ocorrem em contexto absolutamente diferente daqueles existentes em área rural e, portanto, requerem solução legal e política ajustada às peculiaridades do caso concreto. O crescimento populacional descontrolado e a má distribuição de renda impelem a população carente a ocupar topos de morros ou outros locais listados no Código Florestal (Lei 4.771/65) como área de preservação permanente – APP; grandes Avenidas dos centros urbanos foram e continuam sendo construídas dentro da faixa marginal de 30 metros prevista no artigo 2º da Lei Federal 4.771/65; condomínios residenciais de alto padrão têm sido edificados em áreas arborizadas e no entorno de lagoas. Enfim, seja pela ocupação desordenada da camada menos favorecida, seja pela falta de alternativas para edificações regulares, novas áreas têm sido utilizadas, gerando polêmica divergência quanto à aplicabilidade, em núcleos urbanos, da rígida imposição de serem mantidas intactas as "áreas de preservação permanente" elencadas no Código Florestal.
Além das referidas questões de ordem prática, a divergência se alimenta de conflitos de leis e de questionamentos acerca da competência legislativa dos entes federativos. Afinal, hão de prevalecer as normas de caráter ambiental - código florestal - ou de a disciplina urbanística de uso e parcelamento do solo? Deve imperar a vontade do Município, expressada através do seu Plano Diretor, ou o poder de polícia dos órgãos estaduais e federais de meio ambiente? As divergências sobre o assunto estão lastreadas ainda em mais um elemento: a imprecisão da disciplina legal das APPs, que dá margem a interpretações variadas e conduz ao descumprimento da norma em áreas urbanas. O presente trabalho objetiva contribuir para a discussão sobre a aplicabilidade, em áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, do regime de áreas de preservação permanente previsto no Código Florestal.
2. DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE
As áreas de preservação permanente podem ser divididas em ex vi legis e as declaradas por ato do Poder Público. As últimas são postas no mundo jurídico através de uma declaração do Poder Executivo, como prevê o art. 3º do Código Florestal, enquanto que as primeiras existem tão somente pela eficácia do Código Florestal, estando arroladas no art. 2º deste diploma. Este trabalho versa somente sobre as APPs ex vi legis.
Com efeito, de acordo com o art. 2º da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, Código Florestal Brasileiro, "consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:
a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d´´água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima seja:
1) de 30 (trinta) metros para os cursos d´´água de menos de 10 (dez) metros de largura;
2) de 50 (cinqüenta) metros para os cursos d´´água que tenham de 10 (dez) a 50 (cinqüenta) metros de largura;
3) de 100 (cem) metros para os cursos d´´água tenham de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) metros de largura;
4) de 200 (duzentos) metros para os cursos d´´água que tenham de 200 (duzentos) a 500 (quinhentos) metros de largura;
5) de 500 (quinhentos) metros para os cursos d´´água que tenham largura superior a 600 (seiscentos) metros;
b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d´´água naturais ou artificiais;
c) nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos d´´água", qualquer que seja a sua situação topográfica, num raio mínimo de 50 (cinqüenta) metros de largura;
d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;
e) nas encostas ou partes destas com declividade superior a 45º, equivalente a 100% na linha de maior declive;
f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;
g) nas bordas dos tabuleiros ou chapadas, a partir da linha de ruptura do relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;
h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a vegetação.
Por seu turno, o artigo 3º contempla a possibilidade do Poder Público criar APPs, em se tratando de "florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:
a) a atenuar a erosão das terras;
b) a fixar as dunas;
c) a formar as faixas de proteção ao longo das rodovias e ferrovias;
d) a auxiliar a defesa do território nacional, a critério das autoridades militares;
e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico;
f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçadas de extinção;
g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas;
h) a assegurar condições de bem estar público."
Além das APPs previstas no Código Florestal, é possível a identificação de novas hipóteses através de lei[02], valendo mencionar que portarias, decretos e resoluções não são instrumentos hábeis para instituir APPs. Isto porque, ao ser considerada "de preservação permanente", a área passa a receber cuidados especiais e a impor, especialmente para o seu proprietário, sérias restrições ao seu direito de uso e gozo. Somente lei em sentido concreto pode inovar no mundo jurídico, criando direitos e obrigações.
Conforme previsão do artigo 4º do Código Florestal[03], cuja redação foi completamente alterada pela MP 2.166-67, a supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto. O parágrafo 2º do artigo 4º excepciona a regra ao determinar que, em se tratando de área urbana, a supressão de vegetação em APP dependerá de autorização do órgão ambiental municipal competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico. Como se vê, não há como negar, como insistem muitos, que o fato das áreas estarem em zona urbana altera o regime de proteção legal dos recursos naturais.
Com efeito, o parágrafo segundo representa exceção à intocabilidade de APP e, por se tratar de área urbana, até mesmo dispensa a exigência da declaração de utilidade pública ou interesse social para a supressão da vegetação. Aqui, mais uma vez, se pretendeu reforçar a tese de que cabe ao Município a disciplina do uso e ocupação do solo em seu território, mormente em se tratando de zona urbana[04].
Ainda nesta esteira, vale lembrar que mais uma exceção à regra de proibição de supressão de vegetação das APP é contemplada nos parágrafo terceiro e quarto do artigo 4º, ou seja, a supressão eventual e de baixo impacto ambiental [05]. Neste caso, também se dispensa a declaração de utilidade pública ou de interesse social, exigindo-se tão somente que haja autorização do órgão ambiental competente, que então indicará as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor. Estes parágrafos evidenciam que o grau de impacto está diretamente proporcional ao rigor no tratamento das APPs e, sendo assim, pode-se concluir que a maior flexibilidade no tratamento dos recursos naturais situados em áreas urbanas também deve à sua menor sensibilidade ecológica, já que se tratam de áreas com intensa pressão populacional e preponderantemente destinadas a atender aos reclames da comunidade.
Neste sentido, vale transcrever o texto do Parágrafo único do artigo 2º do Código Florestal, que será analisado no próximo tópico:
"No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo."
3. DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM ZONA URBANA
As evidências indicadas no item 2 supra conduzem à inaplicabilidade da regra geral da intocabilidade das áreas de preservação permanente em zona urbana, mas, lamentavelmente, a doutrina majoritária abraça a visão conservacionista do Direito Ambiental, notadamente do Código Florestal, defendendo posição diametralmente oposta.
A divergência sobre o tema muito se deve à interpretação destoante de dispositivos do Código Florestal, principalmente do parágrafo único de seu artigo segundo[06]. De acordo com a corrente mais conservadora, o referido parágrafo único serviria para impor, além das restrições porventura estabelecidas no plano diretor, a observância também das limitações (mínimas) previstas no caput do artigo 2º; para outros, o mencionado dispositivo do Código Florestal imporia um patamar de proteção máximo (teto) a que se subordinaria o plano diretor; e, no entender de uma terceira corrente, o Código Florestal simplesmente não se aplicaria às áreas urbanas, que seriam disciplinadas pelo plano diretor e leis de uso e ocupação do solo.
Vale transcrever o posicionamento das diferentes linhas de pensamento sobre o tema, ressaltadas pela Consultora Legislativa da Câmara dos Deputados, Dra. Suely Mara Guimarães de Araújo[07]:
"Por um lado, tem-se a seguinte afirmação:
"Esse termo não pode ser compreendido como significando as mesmas quantidades numéricas contidas na norma federal, pois assim não seria a lei municipal senão mera repetição daquela."
"Não pode também ser entendido como estabelecendo aquelas quantidades como limite mínimo a ser obedecido pelo legislador local, que assim só poderia estatuir restrições maiores. Isso porque tal situação redundaria no paradoxo de se impor para o espaço urbano padrões mais rigorosos do que para o natural."
"Por conseguinte, a expressão limites apenas pode significar que a lei municipal não pode fixar padrões mais rigorosos do que os contidos na federal, que constitui, por assim dizer, o seu teto. Esse critério visaria assegurar que não fosse a propriedade urbana mais onerada que a rural pelas restrições impostas à sua utilização em prol da preservação ambiental."[08]
Na mesma publicação, insere-se posição diametralmente oposta:
"Há quem sustente que os limites referidos no art. 2º, do Código Florestal, são limites máximos para a propriedade urbana, ou seja, as leis locais poderiam estabelecer faixas inferiores. Na verdade, não o são. Ao contrário, são limites mínimos."[09]
Há, ainda, autores que defendem a simples inaplicabilidade dos limites para APPs constantes do Código Florestal às áreas urbanas, remetendo o assunto à legislação urbanística:
"Portanto, as faixas indicadas na letra a do artigo 2º do Código Florestal variam de acordo com a largura dos rios ou cursos d´água, sendo de trinta metros a faixa mínima, em ambos os lados, medida das suas margens e de um raio mínimo de cinqüenta metros nas nascentes e nos chamados olhos d´água.
"Ao redor de lagoas, lagos ou reservatórios de água naturais ou artificiais as faixas mínimas variam de acordo com a utilização desses mananciais.
"O nosso entendimento é o de que essas exigências são para imóveis situados na zona rural, não só pelo que estipula o parágrafo único do art. 2º do Código Florestal, anteriormente transcrito, como pelo advento da Lei 6.766/79, que determinou, para loteamentos urbanos, uma faixa non aedificandi de quinze metros ao longo das águas correntes e dormentes."[10]
Apresentadas as divergências, que são de suma importância para se compreender a polêmica ao derredor do tema, cumpre ao aplicador do Direito atentar para o fato de que o parágrafo único do artigo 2º há de se coadunar com o sistema jurídico pátrio e não pode receber interpretação que conduza à sua desnecessidade ou sua incompatibilidade com o sistema jurídico pátrio ou com o próprio caput do dispositivo. Assim, é forçoso reconhecer que o referido parágrafo único indica restrições máximas que poderiam ser exigidas para áreas urbanas. Corrobora com este posicionamento Paulo José Villela Lomar, ex-chefe de Assessoria Jurídica da Secretaria de Planejamento Urbano do Município de São Paulo, cujo raciocínio claro, apresentado no artigo "O Parcelamento do Solo para Fins Urbanos", vale a pena ser transcrito:
"A redação da parte final do texto deste parágrafo único é incoerente e contradiz o seu próprio conteúdo e significado, pois a determinação de serem ‘respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo’ torna absolutamente inútil o estatuído no restante deste parágrafo único. Bastaria a supressão do parágrafo para fazer prevalecer os princípios e limites a que se refere este artigo. Este parágrafo só se justifica, e adquire sentido, se for para excepcionar dos princípios e limites deste artigo as faixas situadas ao longo dos rios e cursos d’água em áreas urbanas e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas."[11]
Urge enfrentar o tema e buscar a real intenção do legislador, exercitando a interpretação do parágrafo único do artigo 2º em sintonia com os demais dispositivos do Código Florestal e com o ordenamento jurídico brasileiro. Não há dúvida, os princípios da hermenêutica jurídica apontam para a necessidade de se interpretar as normas legais de acordo com seu valor lingüístico, mas sem perder de vista a finalidade no texto, buscando, através da semântica, uma interpretação sistemática do dispositivo. Como pontifica Carlos Maximiliano[12]:
"O fim inspirou o dispositivo; deve, por isso mesmo, também servir para lhe limitar o conteúdo; retifica e completa os caracteres na hipótese legal e auxilia a precisar quais as espécies que na mesma se enquadram. (...). O fim não revela, por si só, os meios que os autores das expressões de Direito puseram em ação para o realizar; serve, entretanto, para fazer melhor compreendê-los e desenvolvê-los em suas minúcias."
Ressalte-se que a hermenêutica jurídica contemporânea se inspirou no método finalístico preconizado por Carlos Maximiliano e evoluiu para a incorporação de novos elementos que, de acordo com Castanheira Neves, seriam: "1) factores ontológicos, que compreenderiam a "natureza das coisas" e "os argumentos de carácter institucional; 2) factores sociais, abrangendo os interesses, as situações jurídico-sociais relevantes, a própria estrutura jurídico-social referida intencionalmente pela norma, os efeitos produzidos pelo próprio decisum, etc.; e 3) factores normativos, no seu sentido estrito, albergando os critérios ético-jurídicos, normativo-sociais, os conceitos de valor, justiça, etc. Conclui o insigne autor, citando Esser, que ´cada interpretação representa uma associação de lex scripta e jus non scriptum, a qual unicamente cria a própria norma positiva´."[13]
Em sendo assim, não se pode olvidar que o Código Florestal visou estabelecer normas e padrões para a tutela de florestas e do meio ambiente natural alheio à realidade urbana, considerando a intervenção humana como elemento meramente incidental. A quase totalidade dos dispositivos expressamente se reporta às atividades rurais, como os artigos 8º, 16, 17, 25, 37, 37A, 44, e 44A. Em contrapartida, unicamente em três oportunidades há menção à área urbana no Código Florestal, sendo todas frutos de alterações posteriores que visaram dirimir dúvidas e estabelecer que a regra do caput não se aplicaria para zonas urbanas (parágrafo único do art. 2º, acrescido pela Lei nº 7.803, de 18/07/89; §2º do artigo 4º, criado pela Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/01; e parágrafo único do art.22 criado pela Lei nº 7.803, de 18/07/89).
Ressalte-se que mesmo sem ter sido objeto da tutela perseguida pelo Código Florestal, a vegetação existente em núcleos urbanos já constituídos ou mesmo em áreas de expansão urbana merece ser protegida, até mesmo por comendo constitucional. A tutela legal das áreas verdes em centros urbanos existe, mas deve se compatibilizar com a realidade inexorável de que as cidades abrigam a maioria da população nacional, com toda a infra-estrutura necessária.
Pelo exposto, tem-se como imperioso admitir que os "limites", imprecisamente referidos no parágrafo único do art. 2º da Lei 4.771, jamais podem ser entendidos como imposição das mesmas exigências do caput para as áreas urbanas, afinal, se assim fosse, o que seriam os planos diretores e leis de uso do solo senão normas engessadas e simples repetição do Código Florestal? Noutra linha de raciocínio, também não se pode entender que, através da palavra "limites", o legislador federal pretendeu impor limitações mínimas ao legislador municipal, já que isto conduziria ao absurdo de populosos espaços urbanos serem submetidos a óbices superiores àqueles previstos para inóspitas áreas rurais.
Enfim, a melhor interpretação leva ao reconhecimento de que a expressão "limites" foi inserido no texto do parágrafo único como restrição máxima, ou seja, leva à proibição de que venham a ser exigidos padrão de proteção superior ao contido no artigo 2º do Código Florestal, consoante sustentam diversos estudiosos da matéria, a exemplo de Ana Lucia Moreira Borges e Ronald Victor Romero Magri[14].
O plano diretor e leis de uso do solo se apresentam como os instrumentos legais, por excelência, para a disciplina das áreas verdes em núcleos urbanos e em áreas de expansão urbana. Neste sentido, vale transcrever as lições de Edis Milaré[15]:
"A preservação de áreas verdes no perímetro urbano dos Municípios tem o objetivo de ordenar a ocupação espacial, visando a contribuir para o equilíbrio do meio ambiente em que mais intensamente vive e trabalha o homem. As normas que disciplinam, no meio ambiente urbano, a preservação de áreas verdes, são as contidas no Plano Diretor, na lei de uso do solo, seja municipal, seja metropolitana, e em outras editadas especialmente para tal fim. (...)
A supressão de árvores ou formações arbóreas isoladas em áreas urbanas, que não se enquadrem em qualquer das situações de proteção ambiental, pode ser feita mediante simples autorização do Poder Público Local, quando a lei assim o exigir"
A aplicação da regra de preservação das APPs listadas do Código Florestal indistintamente para zonas urbanas e rurais é desarrazoada por desprezar as substanciais diferenças entre tais zonas. A proteção do meio ambiente natural tem que ocorrer também nas cidades de modo a assegurar o bem-estar social, mas isto não quer significar intocabilidade das áreas referidas no art. 2º do Código Florestal. É admissível a supressão de vegetação, mediante o controle do Poder Público, que deve avaliar cada caso e exigir a adoção de medidas compensatórias ou mitigadoras "através de práticas de planejamento, monitoração e controle da qualidade de vida urbana"[16].