I – O FATO
Segundo o site do STF, em 30 de dezembro do corrente ano, o ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), estendeu a vigência de dispositivos da Lei 13.979/2020 que estabelecem medidas sanitárias para combater à pandemia da Covid-19. A decisão do ministro, proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6625, ajuizada pela Rede Sustentabilidade, leva em conta o término do prazo de vigência da lei, que ocorrerá nesta quinta-feira (31). A medida cautelar será submetida a referendo do Plenário da Corte.
No dia 18/12, o relator determinou que a ação fosse julgada diretamente pelo Plenário, conforme o rito abreviado previsto no artigo 12 da Lei das ADIs (Lei 9.868/1999). Mas, diante da aproximação do término da vigência da lei, o partido apresentou nova petição nos autos solicitando a manutenção de artigos até a apreciação conclusiva da Medida Provisória (MP) 1.003/2020, cujo prazo expira em 3/3/2021.
Segundo o ministro Lewandowski, embora a vigência da Lei 13.979/2020 esteja vinculada ao Decreto Legislativo 6/2020, que vence em 31/12/2020 e decretou a calamidade pública para fins exclusivamente fiscais, não se pode excluir que a verdadeira intenção dos legisladores tenha sido a de manter as medidas profiláticas e terapêuticas extraordinárias, previstas na norma, pelo tempo necessário à superação da fase mais crítica da pandemia, “mesmo porque à época de sua edição não lhes era dado antever a surpreendente persistência e letalidade da doença”.
Ele lembrou que foram apresentados no Congresso Nacional três projetos de prorrogação do prazo de validade da lei, mas todos ainda pendentes de apreciação.
Com o propósito de enfrentar, de maneira racional e tecnicamente adequada, o surto pandêmico, lembrou Lewandowski, a lei permitiu que as autoridades adotassem, diversas medidas profiláticas e terapêuticas, tais como isolamento, quarentena, restrição à locomoção, uso de máscaras, exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação, investigação epidemiológica, tratamentos médicos específicos e requisição de bens e serviços.
Além disso, a lei previu que essas medidas somente podem ser implementadas pelas autoridades “com base em evidências científicas e em análises estratégicas”, assegurados, sempre, o direito à informação e ao tratamento gratuito, bem assim “o pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas"
O ministro também ressaltou que em diversas decisões tomadas ao longo de 2020, o STF entendeu que tais medidas são compatíveis com a Constituição Federal, podendo ser adotadas pelas autoridades dos três níveis político-administrativos da Federação, respeitadas as esferas de competência que lhes são próprias. Segundo o relator, tais medidas corresponderam plenamente às expectativas, revelando-se essenciais ao enfrentamento da Covid-19.
II - DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS E A VALIDADE PRAGMÁTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO
A Constituição Brasileira de 1988, na linha da Constituição de Bonn (1949), da Constituição Portuguesa (1976), da Constituição Espanhola (1978) conferiu eficácia imediata aos direitos fundamentais (art. 5.º, I, da CF).
Sem dúvida, os direitos sociais são verdadeiros direitos fundamentais e, como tal, exigem a democracia material, pois apenas nesta os requisitos da dignidade da pessoa humana, e, desta forma, dos direitos humanos, poderão ser verdadeiramente preenchidos, de forma a que a pessoa esteja subtraída do arbítrio de coações derivadas do poder público, mas também do poder econômico.
Os direitos fundamentais, vistos sob a ótica de direitos de defesa, asseguram a esfera da liberdade individual contra interferências legítimas do poder público.
Assim, mesmo o Poder Constituinte originário encontra nos direitos humanos uma limitação material .
No campo dos direitos sociais, há o direto estabelecimento do direito à educação, saúde, lazer, trabalho, à segurança social, à previdência social.
Tal conteúdo é especificado por normas que fixam políticas governamentais (art. 194 e 195, 196 a 200, 201, 203, 204, 206 a 208 , 210 e 214).
Os princípios retores de política social só podem ser alegados ante a jurisdição ordinária de acordo com o que disciplinem as leis, que venham a desenvolvê-las. Haveria, pois, uma reserva de lei.
Se não há dúvida de que tais normas constitucionais, que disciplinam direitos sociais, são conformadoras das medidas estatais, de tal forma que proíbe-se uma involução reacionária, há patente óbice à formulação de política pública pelo Judiciário, pois estaríamos frente a verdadeira discricionariedade administrativa. No entanto, se há normas que embasam direitos subjetivos públicos surge o recurso a tutela jurisdicional.
Há plena justicialidade dos direitos sociais quando concretizada a política pública e não é ela implementada.
O objeto do presente trabalho é estudar a tutela relativa aos direitos de fazer e não fazer e sua contribuição para implementação de políticas públicas, seja a nível preventivo, seja a nível ressarcitório, onde o pressuposto é o dano, a título do conteúdo da tutela específica prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil.
Poder-se-ia estudar a justicialidade de políticas públicas sob 3 (três) dimensões, observando os ensinamentos do Professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior :
a) validade sintática que expressa uma relação das normas entre si. A norma válida é aquela respaldada em outra norma (visão Kelseniana) ;
b) validade semântica, que exprime uma relação entre a norma e os fatos sociais (objetos extralingüísticos). É a teoria do imperativo independente de Karl Olivercrona que reduz o Direito ao fato social e pelo absoluto desprezo dos valores jurídicos ;
c) validade pragmática que mostra a relação entre a norma e seus usuários; o editor da norma e o destinatário dela.
A par do aspecto de que o direito é discurso que ameaça com violência (critério semântico), interessa-nos a efetividade da norma, característica da norma, de enorme visualização na validade pragmática , que revela a adequação do comando a uma circunstância que define a possibilidade de sua aplicação real. Importa a relação entre o relato e o cometimento .
Acolho a validade pragmática, na visão global entre o discurso e seus agentes, sem desconsiderar que uma norma será válida se as consequências e os efeitos que decorram de sua observância para os interesses de cada indivíduo puderem ser aceitos por todos (democracia discursiva).
De tal ordem, é ponto básico que a Constituição houve por bem consagrar os direitos sociais, que vinculam o Poder Público.
Anoto, nessa etapa do trabalho, observando a escorreita tese de Gilmar Ferreira Mendes, que, em sede de direitos sociais, estamos diante de direitos fundamentais enquanto direitos a prestações positivas, e não propriamente de direitos fundamentais enquanto direitos de defesa, que podem consistir em pretensão de abstenção, pretensão de revogação ou pretensão de anulação.
Estamos diante de pretensões a prestações de índole positiva, voltadas para o futuro e que podem ser inseridas em decisões de riscos, tais como:
a) o direito ao trabalho;
b) direito à educação;
c) direito à assistência social (art. 203) e a previdência social (art. 201 da CF);
d) o direito a segurança pública.
e) direito à saúde
O Estado moderno não é mais um Estado liberal “neutro”, distante dos conflitos sociais, mas um Estado que se assume como agente conformador da realidade social, intervindo na economia através de ações diretas e indiretas.
Bem aduz Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, que o cidadão-proprietário do Estado liberal passa a ser encarado como o cliente de uma Administração Pública garante de bens e serviços.
Habermas vê, entre os direitos básicos dentro de uma democracia discursiva, os direitos ao provimento do bem-estar e da segurança sociais, sendo um dos fundamentos de legitimidade do Estado de Direito que necessita ver seus programas implementados.
De tal ordem, necessário que se entenda, na linha lógica de Recansés Siches , que a certeza e segurança, que se objetiva na tutela dos direitos sociais, venham sob pauta de justiça com propósitos e fins estabelecidos e condicionados pelas possibilidades que ofereça a realidade social concreta.
III – A CARACTERÍSTICA PRINCIPIOLÓGICA DA CONSTITUIÇÃO
A Constituição de 1988 é marcantemente principiológica, por consequência programática no sentido de que dispõe sobre regras e sobre princípios.
Diverso das regras jurídicas, aplicáveis por completo ou não são, de modo absoluto, aplicáveis, um tudo ou nada, que não comportam exceções, os princípios têm a dimensão do peso e da importância, devendo-se levar em conta o peso relativo de cada um.
Os princípios estão positivados no direito posto (direito positivo), ou não estão expressamente enunciados, existindo em estado de lactência sob o ordenamento positivo, no direito pressuposto, como ensina Eros Roberto Grau .
Teríamos ao lado das regras jurídicas, os princípios jurídicos, que são espécies de normas jurídicas.
O estudo em tela é voltado para a concreação desses princípios, através da implementação de políticas públicas pelo Poder Judiciário, diante da inércia dos Poderes Executivo e Legislativo, e, ainda, a necessária análise de instrumentos processuais que tornem efetivas essas políticas.
Base de toda essa preocupação, é o princípio da dignidade da pessoa humana, adotado pelo texto constitucional, concomitantemente, como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, III) e como fim da ordem econômica (art. 170, caput), princípio conformador, comprometendo todo o exercício da atividade econômica.
Nossa Constituição não se fundamenta num modelo econômico liberal. Nossa Constituição é diretiva ou programática, pois enuncia diretrizes, programas e fins, mas sem perder de vista o seu nítido caráter econômico capitalista que exige um caráter intervencionista do Estado.
Cabe ao Judiciário o poder-dever de prover a exiquibilidade (efetividade) desses direitos em tela, que são fundamentais. Vemos que, mesmo nos países do common law, fala-se em guarda dos direitos naturais, cabendo ao Judiciário imiscuir-se no mérito das leis, na proteção dos direitos fundamentais.
O sistema jurídico que vem desde 1628, do Bill of rights (1689), berço do devido processo legal substantivo, dá instrumentos ao Estado social para viabilização das garantias dos direitos sociais.
IV – AS NORMAS PROGRAMÁTICAS E SUA IMPOSITIVIDADE
Há normas meramente programáticas, com uma carga mínima de impositividade, e, por outro lado, normas impositivas de políticas de ação governamental acompanhadas de parâmetros de concretização e sanções por sua inobservância.
Exemplos das normas impositivas de políticas de ação está no artigo 208, § 2.º, da Constituição, com relação ao não oferecimento e a oferta irregular de ensino obrigatório. É caso, inclusive, de ajuizamento de ação de improbidade, apurando-se a responsabilidade do administrador.
E nas normas meramente programáticas pode-se falar em eficácia mínima? Penso que sim.
Convém lembrar o conceito de efetividade, que significa que a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social, a lição de Luis Roberto Barroso.
O Direito Constitucional não pode ser um Direito sem sanção. Existe, em tal sede, uma responsabilidade política, pois, do contrário, teríamos o absurdo de conviver com noções absurdas como a norma constitucional não jurídica.
Verifique-se o caso de normas constitucionais atributivas de direitos sociais. Há, por certo, uma categoria de normas constitucionais que contemplam interesses cuja realização depende da edição de norma infraconstitucional integradora. É o caso do direito à participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, consoante definido em lei (art. 7, XI) e o direito à proteção em face da automação, na forma da lei (art. 7, XXVII).
As novas exigências da ordem coletiva determinam-se numa Democracia aberta e participativa, que não mais se conforma com uma postura liberal que vê o indivíduo fraco escondido na apologia da livre iniciativa.
Isso quer dizer que o exercício democrático apenas por meio de mandatários é insuficiente.
Surge essa tutela específica inibitória, como instrumento para superar a inércia em prestações positivas da Administração, pois é necessário assegurar a efetivação dos direitos sociais.
V – AS DECISÕES ADITIVAS EM SEDE DE CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE
Estamos diante de um exemplo de uma verdadeira sentença aditiva ou ainda modificativas.
A doutrina entende que, nas decisões aditivas (também ditas modificativas ou manipuláveis), a inconstitucionalidade detectada não reside tanto naquilo que a norma preceitua, quanto naquilo que ela não preceitua; ou, por outras palavras, a inconstitucionalidade acha-se na norma na medida em que não contém tudo aquilo que deveria conter para responder aos imperativos da Constituição. E, então, o órgão de fiscalização acrescenta (e, acrescentando, modifica) esse elemento que falta.
Uma lei, ao atribuir um direito ou uma vantagem (como exemplo, uma pensão), ou ao adstringir a um dever ou ônus (por exemplo, uma incompatibilidade), contempla certa categoria de pessoas e não prevê todas as que se encontram na mesma situação, ou acolhe diferenciações infundadas. Como irá se resolver? Eliminar os preceitos que, qualitativa ou quantitativamente, violem o princípio da igualdade? Ou, ainda, pelo contrário, invocando os valores e interesses constitucionais que se projetam nessas situações, restabelecer a igualdade? Decisões aditivas são, em especial, as que adotam o segundo termo da alternativa.
Nas decisões aditivas há um segmento ou uma norma que se acrescenta com idêntico fim.
Canotilho (Direito constitucional e teoria da Constituição, 4ª edição, pág. 990) advertiu que através de sentenças desse tipo o tribunal: a) alarga o âmbito normativo de um preceito, declarando inconstitucional a disposição na parte em que não prevê certas situações que deveria prever(sentenças aditivas); b) declara a inconstitucionalidade de uma norma na parte ou nos limites em que contém uma prescrição em vez de outra(sentença substitutiva).
Anotou a propósito Canotilho:
“Não obstante as categorias das sentenças aditivas e substitutivas serem originárias da doutrina e jurisprudência italianas, sugestivamente, utilizam o conceito geral de sentenças manipulativas para designar as técnicas de decisão transformadoras do significado da lei”.
Os italianos falavam em “sentenze additive. Em Portugal, houve decisões do Tribunal Constitucional que produziram efeitos normativos semelhantes aos das sentenças manipulativas italianas.
Observe-se o Acórdão do Ac. 143/85 (caso de exercício da advocacia por docentes), na medida em que alargou a exceção à incompatibilidade com o exercício da advocacia a todos os docentes (e não apenas, como prescrevia o Estatuto da Ordem dos Advogados aos docentes de disciplinas de direito). No Ac. 203/86, houve o caso dos beneficiários de pensões, pois, ao julgar-se inconstitucional a norma que mandava aplicar a disposição menos favorável aos beneficiários das pensões fixadas antes da de uma certa data, acabou por estender o âmbito da aplicação do regime mais favorável, como se lê de Nunes de Almeida e ainda de Rui Medeiros (A decisão de inconstitucionalidade páginas 456 e seguintes).
Das decisões aditivas, distinguem-se as decisões integrativas, através das quais se interpreta certa lei(com preceitos insuficientes e, nessa medida, eventualmente inconstitucionais, complementando-a com preceitos da Constituição sobre esse objeto que lhe são aplicáveis e porque diretamente aplicáveis. Em Portugal, tem-se por exemplo os acórdãos n. 329/99 e 517/99 do Tribunal Constitucional de 2 de junho e de 22 de setembro (sobre licenças de loteamentos, de obras de urbanização e de construção).
Como ensinou Jorge Miranda (Teoria do Estado e da Constituição, 2003, pág. 514), a diferença está em que, nas decisões aditivas, o órgão de fiscalização formula, implícita ou indiretamente, uma regra, ao passo que nas decisões integrativas ele vai apoiar-se diretamente numa regra constitucional.
O Tribunal Constitucional de Portugal enfrentou decisões aditivas nos seguintes casos, como exemplo: Acórdão nº 143/85, de 30 de julho (sobre atividades docentes e advocacia), Acórdão 191/88 de 20 de outubro(sobre pensões por morte em caso de acidentes do trabalho), dentre outras.
Escreveu Rui Medeiros (citado por Jorge Miranda, obra mencionada, às folhas 515) que, tais decisões brigariam com o princípio democrático e com o da separação de poderes. Ainda que se admitisse que a proibição do retrocesso pudesse impedir a decisão de inconstitucionalidade de uma lei que concretizasse, em termos discriminatórias, uma norma constitucional, daí não se retiraria uma legitimidade geral dessas decisões, pois não se vislumbraria como uma lei inconstitucional poderia condicionar a atuação futura do legislador legitimado democraticamente. Substituindo a vontade do legislador por outra, elas só em casos excepcionais seriam de aceitar e deveriam ser limitadas na medida do possível, como entendeu Gomes Canotilho (Jurisdição constitucional e intranquilidade discursiva, in Perspectivas constitucionais, obra coletiva, Coimbra, 1996, páginas 882 e seguintes).
Nessa orientação, a modificação da lei proposta pelo Tribunal Constitucional não seria vinculativa para o tribunal a quo na fiscalização concreta e na fiscalização abstrata não beneficiaria da força obrigatória geral da declaração de inconstitucionalidade.
Todavia, Jorge Miranda (obra citada, pág. 515) não segue tal posição. Disse ele: “Embora reconhecendo a necessidade de divisas estreitas e de se não menosprezarem os condicionalismos financeiros, à luz do postulado da “reserva econômica do possível”, não vemos como recusar esse tipo de decisões perante discriminações ou diferenciações infundadas, frente as quais a extensão do regime mais favorável se favorece, simultaneamente, como a decisão mais imediata para a sensibilidade coletiva e a mais próxima dos valores constitucionais. Há imperativos materiais que se sobrepõem a considerações orgânico-funcionais.”
Como disse Jorge Miranda, o órgão de fiscalização não se comporta como legislador, no caso, pois que não age por iniciativa própria, nem segundo critérios políticos; age em processo instaurado por outrem e vinculado aos critérios de interpretação e construção jurídica inerentes à hermenêutica constitucional.
VI - A TUTELA INIBITÓRIA E A PRESTAÇÃO DE DIREITOS
Para o caso, em sede de controle concentrado da constitucionalidade, houve o exercício de uma tutela inibitória, visando a fazer cessar um ilícito.
A tutela inibitória visa a impedir a prática, a continuação, ou a repetição do ilícito, e não tem o dano como um dos seus pressupostos. É tutela preventiva, porém não cautelar.
Primordialmente, o provimento concessivo de tutela inibitória é de eficácia mandamental (tendente à tutela específica), na terminologia da lei, e, ao seu lado, executivo lato senso, pois autoriza a tomada de providências destinadas à obtenção do resultado prático equivalente, independente do concurso do réu, operando-se a substituição da conduta do demandado pela do próprio Estado, através de seus agentes. É assim, na tutela inibitória, na tutela preventiva executiva, na tutela reintegratória (eliminação do ilícito) e na tutela ressarcitória, em que se permite a postulação das sentenças mandamental (ordem sob pena de multa) e executiva (determinação de que o fazer seja prestado por um terceiro às custas do réu).
Em matéria de políticas públicas, o Administrador é depositário legal de execução de políticas, devendo cumprir um fazer quando, porventura, não as implementa. Aqui se trata de direitos absolutos.
Os direitos sociais são direitos absolutos, constituídos de uma relação entre o titular do direito e todas as demais pessoas, erga omnes, principalmente o Estado, num dever de abstenção e o Estado um dever positivo de implementá-las. Como direitos absolutos, não estão sujeitos a tutela condenatória.
Essa a compreensão que devemos ter da concessão da tutela subscrita pelo ministro Lewandowski, a bem dos interesses difusos da sociedade.
Não se trata de invasão do Judiciário em tarefa do Executivo e do Legislativo. Essa atuação proativa visa a efetivar um direito social à saúde, diante de uma grave pandemia, razão porque deve ser objeto de aplausos, num ano de 2020 tão caótico e sinistro.