Sumário: 1. Introdução; 2. Antecipação, revelia e reconvenção; 2.1. Execução provisória peculiar; 2.2. O perigo da irreversibilidade; 3. Particularidades da execução provisória de título judicial; 4. Princípios da execução provisória; 4.1. Responsabilidade objetiva do credor; 5. Restrições dos meios executórios; 5.1. Restituição ao estado anterior; 6. Procedimento da execução provisória; 7. Crítica e particularidades da execução provisória; 8. Conclusão ; Nota;.Bibliografia
INTRODUÇÃO
A Execução da Tutela antecipada é provisória, porque pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo, e deverá se proceder pela forma compatível com os efeitos a serem antecipados. O ato concessivo da tutela pode ter natureza constitutiva, antecipando as situações novas desejadas pelo demandante, como mandamental, ao determinar ao sujeito a abstenção de uma determinada conduta e autorizando medidas coercitivas para a realização do comando. Nesse sentido a doutrina italiana nega aplicação às regras do processo de execução na atuação da tutela urgente, atribuindo ao juiz um amplo poder para estabelecer os meios executórios que poderão ser usados para a observação da decisão.
Assim, se a decisão importar em efeitos executivos lato sensu ou mandamentais o juiz tem um amplo poder para determinar o cumprimento da decisão, procedendo-se a execução nos próprios autos ou por simples mandado. É o caso de uma ação de reivindicação de propriedade, onde se dá o deferimento da tutela para a imissão na posse. A questão surge quando a decisão diz respeito a ato que importe em constrição no patrimônio do devedor. Ou seja, se a decisão tiver efeitos executivos de tutela condenatória, poderá a execução importar em atos que cheguem a expropriação dos bens do devedor? Estar-se-ia dando à tutela antecipatória uma eficácia maior do que a que é vedada à própria sentença não transitada em julgado?
Em se tratando de uma medida que visa garantir a efetividade do exercício do direito não se pode impor normas absolutas, devendo ser analisado cada caso concreto. Suponha-se um motorista de táxi que sofre um acidente de trânsito sem meios de atender às suas necessidades e às de sua família. Pedindo antecipadamente o pagamento de indenização, salário mínimo etc., não poderá o juiz antecipar um dos efeitos da sentença determinando, v. g., nos termos do pedido, o pagamento de um salário mínimo até o julgamento final? O mesmo exemplo, certamente, não obteria uma resposta afirmativa se a vítima dispusesse de outros recursos para se manter e a sua família.
Enfim, a tutela antecipatória visa realizar o direito do autor, portanto, deve ser concedida por ato judicial capaz de conduzir à efetividade do exercício do direito, do que se pode concluir que a execução da tutela antecipatória não pode seguir obrigatoriamente as regras que tratam da execução. A tutela antecipada situa-se no limite do processo de conhecimento e no processo de execução. Trata-se de executar provisoriamente uma decisão que, através de uma cognição sumária, se pronunciou sobre o mérito. A decisão da tutela visa, prioritariamente, dar efetividade ao direito, proteger o direito, e este não poderia ficar protegido com as amarras do processo de execução. O legislador, então, procurou dar maior amplitude, a fim de que o juiz tivesse maior liberdade de aplicação, estabeleceu parâmetros a serem seguidos, mas estabeleceu que tais normas devem ser aplicadas "no que couber", a fim de que o juiz possa ter maior elasticidade na sua aplicação, diante de cada caso concreto.
Em face do processo, na maioria dos casos, não mais atender à expectativa que a sociedade, quanto à satisfação de seus direitos, a possibilidade de acelera-lo tem sido uma busca constante dos operadores do direito, procurando sempre encontrar fórmulas variadas para uma melhor presteza da atividade jurisdicional. As preocupações se voltam ao encontro de um processo mais efetivo, que possa verdadeiramente realizar os fins ou produzir os efeitos a que se ordene.
Assim, toda a problemática do processo passa por um princípio muito discutido e divulgado que é o princípio da efetividade do processo e a tutela antecipatória representa uma nova visão do processo que busca essa efetividade.
O ideal de efetividade é aquele que dá o mais rápido possível àquele que tem um direito exatamente aquilo que ele tem o direito de obter. Como disse Cândido Dinamarco "aqui está a síntese de tudo. É preciso romper preceitos e encarar o processo como algo que seja realmente capaz de alterar o mundo, ou seja, de conduzir pessoas a uma ordem jurídica justa. A maior aproximação do processo ao direito, que é uma vigorosa tendência metodológica hoje, exige que o processo seja posto a serviço do homem, com o instrumental e as potencialidades de que dispõe, e não o homem a serviço da sua técnica".
A tutela antecipatória, portanto, deve ser interpretada de acordo com o espírito que presidiu a reforma do Código, cuja principal preocupação foi a de tomar o nosso processo apto a realizar os seus objetivos e melhor servir à sociedade (...), pois os procedimentos céleres preenchem a finalidade do processo dando-lhe efetividade.
O grande problema das Medidas Liminares, muitas vezes, se dá quando o autor consegue comprovar os requisitos básicos, o juiz\ defere a Medida e não se consegue dar-lhe cumprimento, experimentando o que se chama de ordinariedade do processo, havendo, portanto, a necessidade da execução.
A escolha deste tema se deu pela sua importância e pelo fato de que na maioria das vezes a tutela antecipada sofre um processo de ordinarização, ou seja, torna-se tão demorada que perde a sua finalidade precípua. Em outras palavras, há em nosso sistema judicial, um retardamento da efetividade na prestação jurisdicional de urgência.
Esta pesquisa visa entender o instituto da tutela antecipatória, como fruto da visão da doutrina processual hodierna. Instituto consistente da mais alta importância para a efetividade do processo, não só porque abre oportunidade para a realização urgente dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação como, também, porque permite a antecipação da realização dos direitos no caso de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Estudaremos nesta pesquisa o art. 273 e seus incisos, bem como o instituto da execução provisória de que trata o artigo 588 do Código de Processo Civil, que trata da execução provisória da sentença que se faz do mesmo modo que a execução definitiva, observando os seguintes princípios:
1. Não abrange os atos que importem alienação de domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro;
2. Fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a sentença que foi objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior. Destes dois princípios surge a pergunta: A execução da tutela antecipatória segue, obrigatoriamente, as normas do processo de execução, ou estas somente lhe serão aplicadas subsidiariamente? É o que veremos no transcorrer desta pesquisa.
Este trabalho visa colaborar no âmbito do direito processual apresentando técnicas de execução da tutela antecipada.
A presente pesquisa tem como objetivo específico o estudo dos diversos modos da tutela antecipada, como estabelece o art. 273, 3º, do Código de Processo Civil, que a execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos I e II, do art. 588, do CPC.
Importa dizer, que as hipóteses são premissas com o objetivo de suprir as lacunas do conhecimento. Assim, devem ser enunciadas como bases lógicas para solução final do problema, como:
Qual o melhor critério para executar a tutela antecipada,
Em que hipóteses pode ser ela executada,
Quais os fundamentos para a execução da tutela antecipada,
E, se cabe execução da tutela antecipada em grau de recurso.
A metodologia adotada será a pesquisa teórica, através da análise da legislação, doutrina e jurisprudência acerca do tema proposto.
Será pesquisado, também, o Direito comparado em relação ao tema, buscando desta forma apresentar dados comparativos da evolução deste instituto.
O tema a ser pesquisado encontra seu fundamento teórico no Código de Processo Civil brasileiro, tendo em vista que o legislador remete a execução da tutela antecipada ao artigo que trata da execução provisória da sentença, mas ressalva "no que couber". A questão se coloca nos seguintes termos: a execução da tutela antecipada segue obrigatoriamente as normas do processo de execução, e a maioria dos doutrinadores entende que ao remeter às regras do art. 588, do CPC, o legislador quis considerar a execução da tutela antecipada uma execução provisória com restrição ao inciso I, em razão da urgência da medida.
O desenvolvimento da monografia nos dará melhor idéia do instituto a ser apreciado, apresentando as soluções necessárias para as hipóteses formuladas.
1. ANTECIPAÇÃO, REVELIA E RECONVENÇÃO.
"Problema que merece análise especial é o da concessão da medida em processo no qual houve revelia, devendo proceder-se ao julgamento antecipado da lide. Aqui só a existência de risco justificaria a antecipação, visto como omisso o réu no tocante a sua defesa, de abuso do direito de defesa não se pode cogitar, nem de propósito protelatório. Para alguns autores, a revelia importa confissão e sendo confissão impossível não se ter à espécie como de prova inequívoca, porquanto a confissão é prova por excelência, pois produzida pelo confitente em seu desfavor".(1)
"Vale lembrar que mesmo os que avançam tanto fogem de ter a confissão derivada da revelia como confissão real, considerando a espécie como configuradora de um caso de confissão ficta. Ora, a confissão ficta é, por definição, confissão que permite prova em contrário e deve estar, para ser aceita, em consonância com as demais provas dos autos. Assim, não se pode considera-la prova inequívoca, para fins de antecipação, situação em que o juiz forma seu convencimento com apoio nas regras que disciplinam a distribuição do ônus da prova. Se houver risco de ineficácia da futura tutela, como posto para a hipótese de solução com base nas regras do ônus da prova, deve o autor valer-se da cautela".(2)
"Na proposta da Comissão nomeada pelo Ministro Fernando Lyra, permitia-se a antecipação, em caso de revelia, havendo prova documental convincente da pretensão do autor. É possível, sem dúvida, prova documental que se constitua prova inequívoca, como hoje reclamado. Nesta hipótese, havendo risco de dano, cabe a antecipação, pois há mais que simples plausibilidade do direito. No pedido de antecipação se fará a prova do risco. Em razão da revelia, inexistirá o contraditório, dando-se ciência ao revel, concomitantemente, tanto da decisão de mérito quanto da decisão na antecipação.
Quanto à reconvenção, situação em que o réu assume a posição de autor, a ele também se defere a possibilidade de postular a antecipação da tutela objeto de sua reconvenção. Cumpre não esquecer, entretanto, a ineliminável conexão existente entre a causa principal e a reconvenção. Essa conexão importa implicações no caso concreto, a reclamar, certamente, ajustamentos e adaptações, v. g., alguém aciona outrem, querendo receber dívida já paga. O réu se defende, alegando o pagamento e reconvém pedindo a condenação do autor no pagamento do dobro do que indevidamente exige. Havendo prova inequívoca do pagamento, fato título da reconvenção, e mais algum dos pressupostos definidos na lei, pode o juiz antecipar a tutela por postulação do reconvinte, sem que ocorra antecipação na principal, até por haver incompatibilidade". (3)
"O mesmo se poderá dizer, em outras hipóteses, quanto à antecipação na ação principal, sem que a existência de reconvenção seja obstáculo, v. g., alguém propõe uma demanda, objetivando a condenação de réu à outorga da escritura definitiva de compra e Vanda, apoiado em promessa de compra e venda. O réu reconvém, alegando a invalidade da promessa, por exemplo, por ter havido vício de vontade. Convencendo-se o juiz quanto à existência de prova inequívoca da pretensão do autor, pode antecipar a tutela, presentes os outros pressupostos, sem que isso seja obstado pela reconvenção".(4)
2.EXECUÇÃO PROVISÓRIA
2.1. Execução provisória peculiar
O parágrafo 3º do art. 273 do Código de Processo Civil prescreve que a execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588, os referidos dispositivos dizem respeito à execução provisória e preceituam que ela não abrangerá atos que importem em alienação do domínio nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro, ficando sem efeito, restituindo-se as coisas ao estado anterior, caso sobrevenha sentença que modifique ou anule a sentença que foi objeto de execução.
O parágrafo 2º do art. 273 já estabelecera não ser possível a concessão da antecipação havendo perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Esses dispositivos reforçam, decisivamente, o entendimento de que a antecipação outra coisa não é senão emprestar eficácia executória, de caráter provisório, à decisão de mérito que dela seria desprovida. Cuida-se, em verdade, de uma hipótese de execução provisória, acrescida ao que prevê o art. 587 do Código de Processo Civil e com os temperamentos postos na lei.
Eliminou-se a referência ao inciso I do art. 588, que prevê a prestação de caução pelo exeqüente e diz correr por sua conta e risco a execução provisória. A execução provisória comum é quase um capricho do exeqüente, visto que sua decisão ainda não transitou em julgado e há recurso pendente de julgamento. Daí a exigência de caução e a responsabilidade objetiva do exeqüente. Na antecipação, pune-se em verdade, o comportamento do réu, litigante de má-fé, ou se atende a razões de natureza objetiva que põem em risco a efetividade da tutela, quando da execução definitiva. Mas seria excesso, atendido a inexistência, ainda, de coisa julgada, admitir-se a inserção do bem no patrimônio do exeqüente, ou a perda definitiva do bem pelo executado. E foi mais cauteloso o legislador. Havendo perigo de irreversibilidade, isto é, do retorno ao estado anterior das coisas, torna-se inadmissível a antecipação. Não se pede a certeza da irreversibilidade. A probabilidade de irreversibilidade impede a antecipação.
Entendendo a antecipação de tutela como espécie de execução provisória, quanto cabível nesta será cabível naquela, com as limitações da lei.
ARAKEN DE ASSIS ensina que "Consoante o art. 587, 1ª parte, do Código de Processo Civil, que é definitiva a execução fundada em título extrajudicial ou em sentença (rectius: pronunciamento, porquanto acórdão e decisões se afiguram exeqüíveis). E, ao revés, a execução provisória se origina de sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo. Logo exsurgem duas conseqüências do dispositivo: 1ª. Toda execução com base em título extrajudicial é definitiva; 2ª. Apenas algumas execuções de título judicial, quando ainda passível de reforma mediante recurso, assumem o signo de provisional".(5)
"Embora de uso corrente, a palavra provisória não representa adequadamente o fenômeno, porque se cuida de adiantamento ou antecipação da eficácia executiva".(6)
2.2. O perigo da irreversibilidade
A antecipação está autorizada havendo fundado receio de que ocorrerá dano irreparável ou de difícil reparação e não será concedida se houver perigo de irreversibilidade. Há diferença de monta entre uma e outra situação? Há, numa e noutra hipótese, o risco, isto é, algo entre a certeza, que elimina toda e qualquer dúvida, e a impossibilidade de firmar um juízo fundado e seguro. Há risco quando algo é dotado de alto grau de probabilidade, sem que se possa assegurar sua ocorrência, seja como fato, seja em termos do tempo em que o fato inelutável ocorrerá, v. g., a morte, no seguro de vida. E todo risco importa perigo, donde nos parece que nenhuma diferença se deve construir entre as duas hipóteses.
O grau de convencimento que autoriza, em termos de prova, a antecipação, é o mesmo que a desautoriza, em caso de irreversibilidade. Foi acertado o comportamento do legislador? Em princípio, sim. Admitir a antecipação do que será irreversível é transformar em definitiva uma execução que dessa natureza não se pode revestir ou se colocar o executado, dada a falta da caução, sem garantia de ressarcimento. Mas a irreversibilidade pode ter apenas uma dimensão pecuniária, econômica, suscetível de estimação em termos de valor. Não será que, nessa hipótese, a prestação de caução idônea autorizará a antecipação? Vou tentar um exemplo: estou acionando o réu para que me entregue um determinado equipamento cujo uso foi assegurado contratualmente. Peço a antecipação, mas a entrega do equipamento envolve o risco de, amanhã, vencedor que seja meu adversário, receber o equipamento em estado deplorável e até nem mesmo logre sua recuperação, porque destruído ou desviado. No caso, ou se conclui por que a execução antecipada é impossível ou ter-se-á de dar tratamento igual ao que se daria na execução provisória comum exigir-se caução se idônea, para possibilitar ao réu a aquisição de bem de igual natureza, com o que as coisas terão voltado ao seu estado anterior. Isso me parece perfeitamente razoável e em consonância com o que dispõe o § 2º do art. 273, porque a irreversibilidade do provimento antecipado em termos estritos não ocorre.(7)
"Já o mesmo não se pode dizer caso haja infungibilidade, seja por força da própria natureza das coisas, seja por algum valor estimativo, histórico, artístico etc., existente na espécie sob julgamento. A irreversibilidade não só é material como também econômico-financeira. Se a parte beneficiada com a antecipação não tem idoneidade financeira para repor as coisas no estado anterior, a antecipação só será possível mediante garanti de quem assuma tal responsabilidade. Não se está dizendo com isso, que a antecipação é por conta e risco do exeqüente, mas sim que, havendo necessidade de se reverterem as coisas ao estado anterior, o exeqüente deve estar em condições de atender a essa exigência, e a antecipação não pode ser deferida quando em risco essa possibilidade. Se a caução for idônea para afastar esse risco, presta-la significa eliminar o risco e, conseqüentemente, afastar o obstáculo à admissibilidade da antecipação".(8)
3. PARTICULARIDADES DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE TÍTULO JUDICIAL
"Explica-se o caráter provisional da execução na circunstância de que todo pronunciamento do juiz nasce dotado da eficácia que lhe é inerente. Inibe-a, porém, a previsão de recurso dotado de efeito suspensivo. Segundo Barbosa Moreira, antes mesmo de interposto o recurso,"(9) "a decisão, pelo simples fato de estar-lhe sujeita, é ato ainda ineficaz, e a interposição apenas prolonga semelhante ineficácia, que cessaria se não se interpusesse o recurso".(10) "Mas, desprovido o recurso desse efeito suspensivo, o ato impugnado, apesar de sujeito a alteração produz efeitos naturais".(11) Por isso, existindo condenação no provimento condenatório, ao credor é lícito, a teor do art. 521, 1ª parte, executa-lo provisoriamente.
Entre nós, subsiste a regra do recurso suspensivo op legis. Tal sistema, averbado de anacrônico(12) conhece frisantes exceções. Por exemplo, o art. 58, V, da Lei 8245/91, eliminou a suspensividade das apelações interpostas contra sentenças em matéria de locações.
Ao aludir à sentença, o art. 587 do Código de Processo Civil comete a dupla impropriedade já acenada: decisões interlocutórias comportam execução, porque criam título judicial, inclusive a provisória, pois o agravo porventura interposto "não obsta o andamento do processo" (art. 497, 2ª parte), exceto nos casos do art. 588 ou se outro remédio (mandado de segurança e/ou medida cautelar) paralisar a eficácia do ato; e acórdãos, que substituem o provimento na parte impugnada (art. 512), igualmente amparam execuções provisórias.(13)
Enfim, é relativamente fácil catalogar as situações em que atos decisórios autorizam a execução provisória:
a)Qualquer decisão interlocutória, cuja carga seja condenatória (art. 497, 2ª parte), principalmente a antecipação liminar da tutela (arts. 273 e 461, § 3º);
b)Qualquer acórdão unânime e não embargado, pois os recursos especial e extraordinário carecem de efeito suspensivo (art. 542, § 2º);
c)A sentença atacada por apelação que o juiz de primeiro grau, mediante decisão, não recebeu e deste ato agravou o apelante;
d)A sentença agredida por apelação destituída de efeito suspensivo (art. 520, I a V).(14)
Assim, dentre as hipóteses dos incisos I a V do art. 520, se situam provimentos cuja força é executiva (demanda de divisão e demarcação) ou mandamental (ação cautelar). Conseqüentemente, sua execução é estranha ao regime ora examinado.
Mas, certas demandas, formalmente cautelares, apresentam carga condenatória, v. g., a demolição de prédio, ex vi do art. 888, VIII, do Código de Processo Civil, e, portanto, seguem ao disposto acima. Igualmente, a sentença que julga improcedente os embargos do à execução (art. 520, V) possui eficácia condenatória em relação ao ônus de sucumbência.
Em que pese excepcional(15) no curso da história dos ordenamentos jurídicos, a exeqüibilidade imediata dos pronunciamentos de primeiro grau abrevia o processo e coarcta a chincana.(16) De qualquer modo, é assunto próprio da legislação infraconstitucional, considerando as particularidades sociais e econômicas de certo país. Pois bem,: o art. 2º-b da Lei 9494/97, com a redação da Medida Provisória 1906-8/99, proíbe a execução provisória da sentença condenatória a favor dos servidores públicos, antes de seu trânsito em julgado, e, cuidando-se de cautelar satisfativa, após se tornar indiscutível a sentença da ação principal. Neste último aspecto, a regra impede a execução definitiva, sob pretexto da pendência desta última demanda. De toda maneira, a solução é antiga: o art. 5º, § único, da Lei 4348/64, há largos anos vedava a execução provisória do mandado de segurança que condenou à reclassificação de servidores públicos, ou à concessão de aumentos, ou à extensão de vantagens pecuniárias.(17) Acolheu a lição esquecida dos que pregavam o banimento da execução provisória.(18)