I – O FATO
Segundo o Estadão, a Secretaria de Avaliação, Planejamento, Energia e Loteria do Ministério da Economia (Secap-ME) vai publicar até o fim deste mês uma portaria estabelecendo regras para a criação de loterias e sistemas de apostas esportivas nos Estados. Uma delas é a adoção de mecanismos que impeçam que apostas de outros entes da Federação. Um dos objetivos da Secap-ME é evitar que a criação das loterias estaduais esvazie as concessões federais para o setor, que podem render entre R$ 4 bilhões e R$ 10 bilhões, mas a medida pode ser contestada e acabar nos tribunais.
II – A CEF E O MONOPÓLIO DAS LOTERIAS NO BRASIL
A primeira legislação que consolidou o regime jurídico das loterias nacional, o Decreto 21.143, de 10 de março de 1932, assentou que “são consideradas como serviço público as loterias concedidas pela União e pelos Estados” (art. 20). Referido dispositivo previa, portanto, não só a natureza de serviço público dessas atividades, mas também a possibilidade de exploração tanto no plano federal quanto no plano estadual.
Em 1941, uma nova reforma na legislação foi realizada com a edição do Decreto-Lei 2.980, de 24 de janeiro. O diploma manteve inalterado o enquadramento do serviço de loteria como serviço público, atribuído tanto à execução da União quanto à execução dos Estados. A novidade, no entanto, foi a expressa autorização da exploração indireta, prevendo-se que “os governos da União e dos Estados poderão atribuir a exploração do serviço de loteria a concessionários de comprovada idoneidade moral e financeira” (art. 2º).
Em 1961, a União Federal, por força do Decreto 50.954, de 1º de julho, optou por assumir diretamente a exploração da loteria federal, extinguindo a modalidade de concessão. O serviço passou então a ser desempenhado pelo Conselho Superior das Caixas Econômicas, em colaboração com as Caixas Econômicas Federais, por intermédio da Administração do Serviço da Loteria Federal (arts. 2º e 3º).
O Decreto-lei nº 204/67, tinha como fulcro o Ato Institucional 4 e representou verdadeira reversão do percurso histórico ao fixar, no seu art. 1º que “A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente Decreto-lei”.
A regulação do segmento de loterias, vigente no Brasil, é a realizada pelo Decreto-Lei nº 204, de 27 de fevereiro de 1967, que estabeleceu, entre outras disposições, que: Art. 1º A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente Decreto-lei. Os concursos de prognósticos foram acrescentados, como modalidade da Loteria Federal, pela Lei nº 6.717, de 12 de novembro de 1979: Art. 1º A Caixa Econômica Federal fica autorizada a realizar, como modalidade da Loteria Federal regida pelo Decreto-lei nº 204, de 27 de fevereiro de 1967, concurso de prognósticos sobre o resultado de sorteios de números, promovido em datas prefixadas, com distribuição de prêmios mediante rateio. (...) Art. 3º O concurso de prognósticos de que trata esta Lei será regulado em ato do Ministro de Estado da Fazenda, que disporá obrigatoriamente sobre a realização do concurso, a fixação dos prêmios, o valor unitário das apostas, bem como sobre o limite das despesas com o custeio e a manutenção do serviço.
O citado Decreto-lei nº 204 transformou o serviço de loterias – que era, até então, regidos pelo Decreto-lei 6.259 – em serviço público exclusivo da União, mas permitiu que as loterias estaduais continuariam rígidas, indefinidamente pela legislação anterior. Esse Decreto-lei proibia a constituição de novas loterias estaduais, mas conservou as existentes à época de sua edição. Ora, a Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional nº 1/69 são, sem dúvida, de hierarquia superior. O Decreto-lei nº 204, que se quer ver sobrevivido, já não se coadunava com a Constituição anterior. Ademais, não pode trazer uma norma federal um tratamento discriminatório para os Estados, sem sentido. A igualdade entre a União Federal, os Estados membros, o Distrito Federal, os Municípios é da essência do modelo federativo.
Ainda sob o regime da Constituição de 1967, foi editado o Decreto-lei nº 759, de 12 de agosto de 1969, que “Autoriza o Poder Executivo a constituir a empresa pública Caixa Econômica Federal e dá outras providências” 5 : Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a constituir a Caixa Econômica Federal - CEF, instituição financeira sob a forma de emprêsa pública, dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e autonomia administrativa, vinculada ao Ministério da Fazenda. (...) Art. 2º A CEF terá por finalidade: a) explorar, com exclusividade, os serviços da Loteria Federal do Brasil e da Loteria Esportiva Federal nos termos da legislação pertinente.”
Mas registro que Caio Tácito, em parecer sobre a matéria, disse que “na vigência dessas sucessivas consolidações do direito federal, sobrevive sempre o princípio da convivência entre a loteria federal e as loterias estaduais, apenas prescritos, quanto a estas, a limitação da eficácia ao seu território e o requisito formal de ratificação, pela autoridade federal, em face do regime de exploração por concessionários” (TÁCITO, Caio. Loterias Estaduais (criação e regime jurídico). Pareceres. Revista de Direito Público, 1985, p. 76). É de se notar que, mesmo quando a União optou, em 1961, por restringir a exploração de loterias à modalidade direta no âmbito federal, permaneceu lícita a exploração de loterias pelos Estados, inclusive por meio de delegação.
É certo que já se disse que a competência para legislar sobre loterias e sorteios, no Brasil, é reservada à União, por expressa disposição do inciso XX do art. 22 da Constituição Federal de 1988 (in litteris, “sistemas de consórcios e sorteios”). A regulação da modalidade por outro ente da federação foi rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2847-21 e 2948-72.
Assim foi dito pelo Relator Ministro Ayres Britto:.
“(...) Ora, como na Constituição brasileira não há: 1º) norma que tenha por conteúdo a instituição em si de atividade lotérica ou sorteio; 2º) norma caracterizadora da exploração de sorteio enquanto espécie de serviço público; 3º) norma excludente dos sorteios como atividade passível de protagonização econômica privada —— como não existe nada disso, repito, a conclusão a que chego é mesmo esta: impossível a configuração de antinomia frontal entre as duas tipologias de comando: a infraconstitucional e a constitucional. É como falar: se alguma ofensa ao inciso I do art. 22 da Lei Maior do País é de se detectar na materialidade das leis distritais que se fizeram alvo da ADI sub judice, isto somente poderá ocorrer por comparação entre essas leis e a legislação federal que faz da prática de jogos de azar uma contravenção. Que já é uma forma indireta ou reflexa de agressão ao Texto Magno. Equivale a dizer: o desrespeito à Constituição dar-se-á por negação de vigência a diploma federal, é certo, mas diploma de índole simplesmente infraconstitucional. 8. Convém insistir nesta minha mais que tudo respeitosa divergência ao primeiro calço jurídico de que se valeu o insigne relator do feito para emitir o seu respeitável decisum, pois é fato que ele próprio, relator, funda o seu juízo de inconstitucionalidade no raciocínio de que instituir loteria é forma excepcional de derrogação de normas de Direito Penal (...). Mas de que normas de cunho penal? Seguramente as veiculadas pelo Decreto-Lei federal nº 204, de 27 de fevereiro de 1967, cujos arts. 50 e 513 fazem da prática de “jogos de azar” uma contravenção.”
Ora, mesmo essa tipificação de contravenção é inócua.
Tem-se que a União Federal, como aos Estados, não mata, não furta, não falsifica. Os titulares das respectivas administrações é que respondem por tais crimes, no domínio da lei (princípio da legalidade). Um litígio entre a União Federal e os Estados há de ser resolvido pelo Supremo Tribunal Federal e não na órbita penal.
O que se fala é que este Decreto-lei nº 204/67, que dava esse monopólio à Caixa Econômica Federal sob esses serviços lotéricos, não foi recepcionado pelo texto Constitucional de 1988.
Isso porque a Constituição de 1988, na linha das anteriores, outorga à União Federal os poderes mais altos da República, mas esses poderes são apenas os expressos e os implícitos. Os poderes residuais ou remanescentes são reservados aos Estados-membros. A regra é de cabem todos os poderes, exceto os delegados à União e os proibidos pelo próprio texto constitucional. Ora, a exploração do serviço de loteria não se inclui nem entre os poderes delegados, nem entre os proibidos. Logo, os Estados são competentes para explorar o serviço de loteria.
III – O ENTENDIMENTO RECENTE DO STF
O Supremo Tribunal Federal decidiu, na tarde do dia 30 de setembro de 2020, que a União não tem exclusividade para explorar loterias. Por unanimidade dos votos, os ministros entenderam que os estados, apesar de não possuírem competência legislativa sobre a matéria, podem explorar modalidades lotéricas. O relator, ministro Gilmar Mendes, ressaltou que a exploração de loterias tem natureza de serviço público e que a legislação federal não pode impor a qualquer ente federativo ‘restrição à exploração de serviço público para além daquela já prevista no texto constitucional’. Corte julgou procedentes as Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) 492 e 493 para declarar que os artigos 1º e 32, caput e parágrafo 1º do Decreto-lei 204/1967, que tratam da exclusividade da União para explorar loterias, não foram recepcionados pela Constituição de 1988. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4986, que discutia se as normas do Estado de Mato Grosso que regulamentam a exploração de modalidades lotéricas invadiam a competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, foi julgada improcedente, por estas se vincularem ao modelo federal de loterias.
A decisão foi dada no âmbito de duas ações que pediam ao Supremo que declarasse que artigos do Decreto-lei 204/1967 que tratam da exclusividade da União para explorar loterias não foram recepcionados pela Constituição de 1988. Já uma outra ação que discutia se as normas do Estado de Mato Grosso que regulamentam a exploração de modalidades lotéricas invadiam a competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, foi julgada improcedente, por estas se vincularem ao modelo federal de loterias.
Entendeu-se que a União não detém monopólio na exploração, embora detenha a competência privativa para legislar sobre a matéria.
Ao orientar o entendimento unânime do STF, o relator das ações, ministro Gilmar Mendes, ressaltou que a exploração de loterias tem natureza de serviço público e que a legislação federal não pode impor a qualquer ente federativo “restrição à exploração de serviço público para além daquela já prevista no texto constitucional (artigo 175)”. Segundo ele, os dispositivos questionados nas ADPFs esvaziam a competência subsidiária dos estados para a prestação dos serviços públicos que não foram expressamente reservadas no texto constitucional à exploração pela União (artigo 25, parágrafo 1º).
Em remate, tem-se do julgado que a competência privativa da União para legislar em sistema de consórcios e sorteios não impede a competência material dos estados para explorar as atividades lotéricas nem para regulamentar dessa exploração.
A loteria não é jogo de azar, mas prestação de serviço público, cuja receita sempre esteve relacionada ao custeio da seguridade social e dos serviços voltados para o cidadão, diferentemente das atividades privadas que objetivam lucro.
O serviço de loterias é um serviço público em sentido formal.
Tem-se a lição de Themistocles Cavalcanti Brandão, que registro aqui: “o essencial no serviço público é o regime jurídico a que obedece, a parte que tem o Estado na sua regulamentação, no seu controle, os benefícios e os privilégios de que goza, o interesse coletivo a que visa atender”. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964, p. 59).
E disse ainda Themistocles Cavalcanti Brandão (A Constituição Federal comentada, 1951, volume I, pág. 227):
“Aos Estados são permitidos todos os poderes que não estejam vedados implícita ou explicitamente, isto é, aqueles que não estejam atribuídos expressamente à União ou que não decorram do próprio sistema de governo e que, por isso mesmo, seja deferidos à União.”
Essa a lição.
Fica o ensinamento do ministro Roberto Barroso, em parecer: “É possível afirmar, assim, em linha de coerência com a posição doutrinária prevalente, que no Brasil a atividade de exploração de loterias é qualificada desde muito tempo, e até o presente, como serviço público”.
“Não estando o serviço público de loterias previsto dentre as atividades econômicas (CF, art. 177) e serviços públicos (art. 21, X, XI e XII) reservados expressamente à União pela Constituição da República – não há que se cogitar de monopólio federal sobre ele. Note-se que é despicienda qualquer consideração sobre os motivos que possam ter justificado a edição do Decreto-lei 204/67 - como se fazia necessário à luz da ordem constitucional pretérita - de vez que, presentemente, a legislação infraconstitucional simplesmente não está autorizada a criar monopólios de atividades econômicas ou de serviços públicos”. (BARROSO, Luis Roberto. Loteria - Competência estadual - Bingo. Revista de Direito Administrativo, v. 220, n. 0, p.262–277, 2000. p. 269).
A Constituição não impede o funcionamento da loteria estadual. Primeiro, porque não atribui esse serviço à União, com exclusividade. Segundo, porque não proíbe de forma expressa, ou simplesmente implícita, a existência das loterias estaduais. (...) Se a União pudesse, por lei ordinária, tornar exclusivo um serviço público que a Constituição não proíbe aos Estados, a autonomia destes estaria reduzida a letra morta; a legislação comum poderia aumentar desmedidamente a área de competência federal, estabelecendo a exclusividade da maioria dos serviços públicos concorrentes ou de exclusividade estadual". Essa a linha já trazida por Oswaldo Trigueiro (Loteria Estadual. Revista de Direito Público nº 76, de 1985, p. 38-39), em parecer de 1987, ainda sob o manto da Constituição de 1967, Emenda Constitucional nº 1/69.
Esse o entendimento histórico na matéria, que vem desde a Constituição de 1891, que estabeleceu no artigo 65:
Art 65 - É facultado aos Estados:
........
2º) em geral, todo e qualquer poder ou direito, que lhes não for negado por cláusula expressa ou implicitamente contida nas cláusulas expressas da Constituição.
No mesmo sentir, teve-se o artigo 7º, parágrafo quarto, da Constituição de 1934, e, na Constituição de 1946, o artigo 18, parágrafo primeiro. Na Constituição de 1967, tinha-se o artigo 13 com a redação modificada pela E. Constitucional nº 1/69.
Essa a linha adotada no sistema constitucional dos Estados Unidos, a partir da Emenda X, onde se lê: “Os poderes não delegados aos Estados Unidos por esta Constituição, nem por esta proibidos aos Estados, são reservados respectivamente aos Estados e ao povo”. Isso foi transplantado aos Estados Federais. No México isso inscreveu-se na Constituição de 1957, artigo 117. Tal foi acolhido na Argentina, na Constituição de 1853 (artigo 104), e outros sistemas federativos, como o da Suíça, em 1948(artigo 3º), na Alemanha, pela Constituição de Bonn (artigo 70), na linha da Constituição de Weimar.
Na doutrina brasileira histórica, tem-se o que já diziam João Barbalho, comentando aquele artigo 65 da CF de 1891. Para ele, essa disposição era a chave-mestra da federação, sendo a regra áurea da discriminação de competências.
Disse ainda Carlos Maximiliano (Comentários à Constituição brasileira, páginas 705-6): “Tudo o que se não atribui à União expressa ou implicitamente, nem se proíbe, nos Estados é da competência destes.”
Assim se a Constituição, na linha histórica das anteriores, não atribuiu essa competência à União, e, se, por outro lado, em nenhum preceito veda a loteria estadual, a conclusão a que se chega, de forma necessária, é a de que os Estados têm o direito e o poder de manter a sua loteria, como serviço público.
Como disse Oswaldo Trigueiro(Loteria Estadual, RDP outubro/dezembro de 1985, n. 76, pág. 38), a suposta proibição não resulta da tradição do direito brasileiro, nem da natureza das coisas.
A Constituição não impede o funcionamento de loteria estadual. Primeiro, porque não atribui esses serviços à União, com exclusividade. Segundo, porque não proíbe, de forma expressa ou simplesmente implícita, a existência das teorias estaduais. Logo, os Estados estão habilitados a instituir esse serviço e explorá-los como lhes aprouver.
IV - MAIS UMA PORTARIA INCONSTITUCIONAL
A noticiada portaria da União que estabelece regras para delimitar o jogo, não é viável. Isso porque ela afronta a Constituição.
Ademais a portaria é norma típica secundária que não pode se substituir a lei, norma típica primária.
Uma portaria não pode criar regras gerais.
Necessário estudar a natureza jurídica da portaria diante da lei.
Como bem ensinou Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pág. 337):
“Se o regulamento não pode criar direitos ou restrições à liberdade, propriedade e atividades dos indivíduos que á não estejam estabelecidos e restringidos na lei, menos ainda poderão fazê-lo instruções, portarias ou resoluções. Se o regulamento não pode ser instrumento para regular matéria que, por ser legislativa, é insuscetível de delegação, menos ainda poderão fazê-lo atos de estirpe inferior, quais instruções, portarias ou resoluções. Se o chefe do Poder Executivo não pode assenhorear-se de funções legislativas nem recebê-las para isso por complacência irregular do Poder Legislativo, menos ainda poderão outros órgãos ou entidades da Administração direta ou indireta”.
Na lição de Paulino Jacques(Curso de Introdução à Ciência do Direito, 2ª edição, pág. 81), as instruções, normas típicas secundárias, dispõem, em geral, sobre a execução dos serviços públicos ou de normas legais ou regulamentares. Daí tem-se a lição de Carré de Malberg de que as instruções só produzem efeito “no interior do serviço, porque se originam do serviço e se editam em virtude das relações que o serviço engendra entre chefes e subalternos”(Teoria general del Estado, tradução de J. L. Degrete, México, 1948, pág. 605, n. 224), não obrigando assim os particulares.
Em verdade, com relação a portarias, há regras dadas às autoridades públicas, prescrevendo-lhes o modo por que devem organizar e pôr em andamento certos serviços.
Portaria ministerial não integra o processo legislativo disciplinado pela Constituição. Trata-se de ato normativo interno destinado a ordenar os serviços executados por servidores de determinado estabelecimento ou repartição. Não atribui direitos, nem impõe obrigações e penalidades a terceiros. A portaria não é lei.
Não pode a lei, e muito menos uma portaria, esvaziar a competência dos Estados e Distrito Federal com relação a serviços públicos que não foram expressamente reservados a União Federal em consonância com o artigo 25, parágrafo primeiro, da Constituição.
Essa proibição contida no artigo 1º do Decreto-lei nº 204/67 é inteiramente inócua, porque importaria em alterar a distribuição de competências estatais, o que somente poderia se fazer por regra constitucional. Muito menos ainda, uma portaria, poderia ditar sobre a matéria