Noções iniciais
Foi publicada no Diário Oficial da União de 14 de julho de 2006 a Resolução nº 33/2006, que "autoriza a cessão, para cobrança, da dívida ativa dos Municípios a instituições financeiras e dá outras providências". Em essência, o diploma legal permite que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios cedam, por endosso-mandato, a cobrança da sua dívida ativa consolidada a instituições financeiras, que deverão antecipar os valores objeto da cessão de até o seu valor de face.
Com efeito, consta no artigo 1º da Resolução que "Podem os Estados, Distrito Federal e Municípios ceder a instituições financeiras a sua dívida ativa consolidada, para cobrança por endosso-mandato, mediante a antecipação de receita de até o valor de face dos créditos, desde que respeitados os limites e condições estabelecidos pela Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, e pelas Resoluções nºs 40 e 43, de 2001, do Senado Federal". À análise da medida, considera-se serem pertinentes as ponderações que seguem.
1. Destinatários da medida
Somente os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios foram contemplados com a possibilidade de cessão do serviço de cobrança da dívida ativa, não tendo sido incluída a União.
2. Cedência da cobrança
O verbo utilizado pelo legislador foi "ceder", e que se refere à "cobrança" da dívida ativa. Trata-se, assim, de uma espécie de terceirização de um serviço, no caso, a cobrança dos créditos correspondentes à dívida ativa. A cessão, em Direito, significa a transferência, para outrem, de um direito, a quem cabe o gozo do direito cedido. Especificamente na linguagem do Direito Bancário, a cessão refere-se a um título para que seja cobrado pela instituição bancária (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. I e II, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 410, vocábulo "cedente"). Portanto, nos termos da Resolução, os entes públicos podem transferir, para a instituição financeira, os títulos representativos da dívida ativa consolidada para a finalidade de cobrança. Cabe ressaltar que os títulos em geral também são negociáveis, como o cheque, a duplicata, etc.; por isso, há uma modalidade de cessão que importa em verdadeira venda do título, que é transferido para o adquirente. Não é desta hipótese que trata a Resolução em questão, pois há uma simples transferência dos títulos para serem cobrados.
3. Instituição financeira
O serviço de cobrança deve ser cedido a uma "instituição financeira". Trata-se dos comumente chamados "bancos", que podem ser públicos, também ditos oficiais, e privados. O conceito legal de instituição financeira consta na Lei nº 4.595/64, que "Dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências". Nos termos do art. 17 deste diploma legal, "Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros". Consoante o parágrafo único deste dispositivo legal, "Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual". Importa acrescentar que, conforme o art. 18 da Lei nº 4.595/64, "As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras". Também a Lei nº 7.492/86, que "Define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e dá outras providências", define instituição financeira; com efeito, no art. 1º consta que "Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários". No parágrafo único: "Equipara-se à instituição financeira: I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual".
Portanto, instituição financeira é uma organização voltada para o gerenciamento de recursos próprios e/ou de terceiros e com o intuito de prover meios pecuniários para financiar a aquisição de bens e serviços, a realização de empreendimentos, a cobertura de despesas pessoais ou gerais, a manutenção de capital de giro, o abatimento de dívidas preexistentes e as demais atividades inerentes à vida econômica das pessoas físicas e jurídicas de direito público e privado.
Importante observar que, não havendo distinção na Resolução do Senado em comento acerca da natureza pública ou privada das instituições financeiras, o serviço de cobrança da dívida ativa pode ser cedido para qualquer uma delas, sendo inaplicável, ao caso, a restrição prevista no art. 164, § 3º, da Constituição Federal, que prevê a regra segundo a qual as disponibilidades de caixa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios devem ser depositadas em instituições financeiras oficiais.
4. Cobrança da dívida ativa consolidada
O objeto a ser cedido às instituições financeiras é o serviço de cobrança da "dívida ativa consolidada". A expressão "dívida ativa" é de domínio do Direito Tributário. Nos termos do art. 201 do Código Tributário Nacional, "Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular". Também de acordo com o art. 2º, caput, da Lei 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais), "Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal".
Importa acrescentar que a dívida ativa pode ser tributária e não tributária, conceituadas no § 2º do artigo 39 da Lei nº 4.320/64: "Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, alugueis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitivamente julgados, bem assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca, fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais". (Grifo aposto).
Portanto, esgotado o prazo para pagamento do tributo, cabe à Fazenda Pública inscrever o débito em livro próprio, indicando, entre outros, os seguintes dados: o nome do devedor, o dos co-responsáveis, o domicílio ou a residência daquele, a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; a origem e natureza do crédito, isto é, a disposição da lei em que está fundada a exigência e a data em que foi inscrita - art. 202 do CTN. A dívida ativa corresponde, assim, aos créditos da Fazenda Pública decorrentes de tributos e demais créditos não pagos no prazo legal pelos respectivos contribuintes.
O legislador da Resolução nº 33/2006 agregou ao termo "dívida ativa" um adjetivo, qual seja, "consolidada". Considera-se "consolidação de uma dívida" a transformação de um crédito sem condições de resgate num crédito resgatável, por meio da emissão de título que possibilita a sua cobrança (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. I e II, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 526, vocábulo "consolidação da dívida"). No âmbito da tributação, tem-se dívida ativa somente depois de efetuada a inscrição do débito em livro ou documento próprio, com os requisitos previstos no art. 202 do CTN, com o que é possibilitada a extração de certidão de dívida ativa, documento indispensável para a propositura da ação de execução fiscal. A consolidação da dívida ativa, portanto, é a sua quantificação exata, gerando certeza acerca da sua origem, tributária ou não, do valor do principal, dos juros, da correção monetária, do fato gerador, etc.
5. Cobrança por meio de endosso-mandato
Nos termos da Resolução, a cobrança será cedida por meio de endosso-mandato. Endosso é expressão derivada do latim in dorsum, significando "no dorso", "nas costas", designando o ato pelo qual o proprietário de um título de crédito transfere para outrem os direitos dele decorrentes, fazendo-o por meio da aposição da assinatura no verso, "no dorso", do documento; o efeito jurídico do endosso é transferir a propriedade do título, sem alteração no tocante à origem da obrigação. Intervêm no endosso o endossante, pessoa que o faz, e o endossatário, pessoa a quem se faz o endosso.
Dentre as diversas formas de endosso, há o endosso-mandato, também chamado de endosso por procuração, significando um mandato conferido pelo endossante ao endossatário para que este atue em nome daquele nas questões atinentes ao título endossado. Por isso, no endosso-mandato não há a transferência da propriedade do título; há, apenas, a constituição, pelo endossante, de procurador para atuar em seu nome: o endossatário-mandatário age em nome do endossante-mandante, podendo praticar todos os atos que o próprio proprietário do título poderia (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. I e II, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 166/168, vocábulos "endosso" e "endosso-mandato").
Assim, nos termos da Resolução em análise, os entes públicos representam os endossantes-mandantes e as instituições financeiras as endossatárias-mandatárias. Estas últimas, portanto, terão uma procuração para agir em nome daqueles, especificamente para a cobrança dos créditos representados pela dívida ativa, não se tornando proprietárias desses títulos. Trata-se, assim, de um contrato com as características do mandato, disciplinado nos artigos 653 a 691 do Código Civil.
Cabe acrescentar que, consoante o art. 5º da Resolução, "O endosso-mandato é irrevogável enquanto não amortizada a antecipação referida no art. 1º". Tratando-se de contrato de mandato e, sendo da essência deste a revogabilidade, previu o legislador que a revogação do mandato não pode ocorrer antes de haver a instituição financeira conseguido amortizar o valor antecipado. Trata-se de medida lógica, já que a referida antecipação representa um investimento e, caso não houvesse a garantia em questão, dificilmente alguma instituição financeira mostraria interesse no negócio, dado o alto grau de risco de não conseguir ressarcir-se, mediante a cobrança, dos valores antecipados.
6. Antecipação de receita de até o valor de face dos créditos
Nos termos da Resolução em análise, a instituição financeira à qual é cedido o serviço de cobrança da dívida ativa deve antecipar a receita que vai cobrar, "de até o valor de face dos créditos". Valor de face representa o valor impresso no título e que deve ser pago para ser resgatado. No caso da dívida ativa, o título que a representa é a certidão a que se refere o art. 202 do CTN - certidão de dívida ativa; no valor nela inscrito há o atinente ao tributo devido, além das parcelas referentes à atualização monetária e demais encargos, como multas e juros. É sobre este montante que deve incidir a antecipação a ser feita pelas instituições financeiras. O legislador utilizou a expressão "valor de face" não para referir apenas o valor principal (do tributo devido), mas porque, entre a data de cessão dos títulos para cobrança e o efetivo pagamento poderá passar algum tempo, ensejando, pelo menos, nova atualização monetária, modificando-se o valor inscrito na certidão da dívida.
7. Limite de endividamento
Consta, ainda, no art. 1º da Resolução nº 33/2006 que devem ser respeitados "os limites e condições estabelecidos pela Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, e pelas Resoluções nºs 40 e 43, de 2001, do Senado Federal".
Pretendeu o legislador referir-se, dentre outros dados, ao limite de endividamento do ente público, fixado nas Resoluções nºs 40 e 43, de 2001. A antecipação de receita de que trata a Resolução é uma espécie de financiamento, gerando dívida pública consolidada ou fundada, conceituada no art. 29, inciso I, da Lei Complementar nº 101/00 como o "montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses". Portanto, a antecipação de receita não poderá superar a capacidade de endividamento do ente público.
8. Parcelamento dos débitos
O art. 2º da Resolução permite à instituição financeira endossatária o parcelamento dos débitos tributários nas mesmas condições em que o ente público endossante poderia fazê-lo. É comum a existência de legislação, em todos os níveis, que permite o pagamento parcelado dos débitos pelos contribuintes. Tratando-se de contrato com a natureza de endosso-mandato, transfere-se à instituição financeira endossatária a permissão para conceder os parcelamentos previstos na legislação editada pelo ente público cedente.
9. Prestação de contas e repasse dos valores cobrados
Consoante o art. 3º da Resolução, "A instituição financeira endossatária prestará contas mensalmente dos valores cobrados". A hipótese de que trata a Resolução é de um contrato para a cobrança dos valores da dívida ativa, crédito que é da titularidade do ente público cedente. Por isso, natural que a instituição financeira demonstre, mensalmente, o resultado da execução do contrato firmado com o Poder Público.
Por outro lado, na forma do art. 4º, "Uma vez amortizada a antecipação referida no art. 1º, a instituição financeira repassará mensalmente ao Estado, Distrito Federal ou Município o saldo da cobrança efetivada, descontados os custos operacionais fixados no contrato". Consoante já ressaltado, o contrato de que trata a Resolução tem por objeto a cobrança da dívida ativa, com a peculiaridade de prever a antecipação dos valores a serem cobrados, ou parte deles. Não se trata da venda dos créditos, razão pela qual, depois de haver a instituição financeira amortizado o valor antecipado, ou seja, haver-se ressarcido do investimento feito, ela deverá repassar mensalmente ao ente público os valores cobrados dos devedores.
Dos valores repassados ao ente público pode haver o desconto dos custos operacionais, isto é, os gastos tidos para a efetivação da cobrança, que devem vir fixados no contrato. A esse respeito, pretendeu o legislador, por certo, a delimitação, no contrato, de um percentual máximo a ser despendido a título de custo operacional, sendo, ademais, exigível da instituição financeira a demonstração dos gastos efetivados para a cobrança.
10. Necessidade de procedimento licitatório
Embora o legislador da Resolução nº 33/2006 tenha silenciado acerca da necessidade de proceder-se a seleção da instituição financeira por meio de licitação, é inegável incidir, na hipótese, esta exigência. Com efeito, é aplicável, na plenitude, o princípio inscrito no art. 37, incisoXXI, da Constituição Federal, de acordo com o qual as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, imposição que vem realçada no art.2o da Lei nº 8.666/93.
No tocante à modalidade de licitação a ser utilizada, mostra-se adequada a concorrência pública, assim como o pregão, presencial ou eletrônico, de que trata a Lei nº 10.520/02; quanto ao tipo de licitação, a hipótese amolda-se ao melhor lance ou oferta - art. 45, §1º, inciso IV, da Lei nº 8.666/93.
11. Cobrança administrativa e judicial
É sabido que a dívida ativa pode ser cobrada na esfera administrativa e, infrutífera esta tentativa, viabiliza-se o ajuizamento de ação de execução fiscal, de que cuida a Lei nº 6.830/80.
A Resolução nº 33/06 do Senado Federal em comento não fez referência a estas formas de cobrança, do que decorre haver permitido ambas. Assim, pode o ente público ceder a cobrança administrativa e judicial da dívida ativa, nada impedindo, contudo, que o contrato firmado com a instituição financeira tenha por objeto apenas a cobrança administrativa, ou apenas a judicial. Trata-se de decisão discricionária do administrador público, devendo considerar a estrutura física e de pessoal de que dispõe, para optar por uma ou ambas as esferas de cobrança.
Relativamente à cobrança judicial da dívida ativa pela instituição financeira, é inegável que a medida consiste em terceirização deste serviço, ensejando questionamentos acerca da viabilidade legal da medida. Sobre este aspecto, é relevante consignar a diretiva existente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser facultado ao Poder Público conferir mandatos "ad judicia" a advogados particulares para atuarem em causas específicas ou especiais, notadamente para suprir falta de procuradores. Com efeito, decidiu a Suprema Corte, no Agravo Regimental nº 409-4: "II. Advocacia de Estado (CF, arts. 131 e 132); representação judicial não excludente da constituição de mandatário "ad judicia" para causa específica. Ao conferir aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal a sua representação judicial, o artigo 132 da Constituição veicula norma de organização administrativa, sem tolher a capacidade de tais entidades federativas para conferir mandato "ad judicia" a outros advogados para causas especiais" (Pet-AgR 409/AC, RelatorMin. CELSO DE MELLO; Julgamento:18/04/1990; Órgão Julgador:TRIBUNAL PLENO. Publicação: DJ 29/06/1990, P. 06219; EMENT VOL. 01587-01 PP-00127).
Portanto, não há óbice para, em assim decidindo o ente público, ceder à instituição financeira, inclusive, a cobrança judicial da dívida ativa.
Considerações finais
Entende-se que a medida de que trata a Resolução nº 33/06 tem relevância, e isso pelas seguintes razões:
a) a Fazenda Pública, notadamente no nível municipal, não tem tradição e pouca eficiência na cobrança dos seus créditos. As instituições financeiras, por outro lado, têm reconhecida capacidade para fazer cobranças;
b) os entes públicos, em geral, convivem com a falta de pessoal para executar uma série de atividades; com efeito, a edição das leis que estipularam limites de gastos com pessoal fez com que diversos entes públicos tenham um quadro de pessoal muito aquém do necessário para fazer frente às demandas que, no caso dos municípios, é sempre crescente;
c) a falta de cobrança dos tributos daqueles que não os pagam gera uma situação de desigualdade entre os contribuintes, além do nefasto efeito de desestimular o pagamento espontâneo; com isso, aumenta o número de devedores e recrudesce a já crônica crise de financiamento do setor público, dado que, nos municípios, é potencializado pela infindável gama de atribuições;
d) a antecipação de receita de que trata a Resolução em análise é medida de induvidável importância, pois possibilita aos entes públicos fazerem investimentos nas áreas sociais ou mesmo equilibrarem seus orçamentos;
e) a medida viabiliza a efetivação do princípio da eficiência, um dos que rege a atuação da Administração Pública, pois as instituições financeiras têm notória capacitação para a arrecadação de valores; além disso, e por esse mesmo motivo, podem fazê-lo com custos operacionais certamente inferiores àqueles que seriam despendidos pela Administração Pública para a arrecadação dos mesmos créditos;
f) a Resolução nº 33/2006, por fim, permite aos entes públicos o cumprimento do art. 11 da Lei Complementar nº 101/00, de acordo com o qual "Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação". (Grifei).