Durante a denominada “Operação Lava-Jato”, maior investigação criminal da história do país contra atos ligados à corrupção, a colaboração premiada ganhou destaque como um dos principais métodos investigativos no enfrentamento ao crime organizado. Justamente por isso, doutrina e jurisprudência contribuíram sensivelmente para o aprimoramento do instituto, influenciando o legislador na formatação da Lei Anticrime[1].
Nesse cenário, um dos pontos que mais chamou a atenção nas inovações legislativas promovidas em torno da colaboração premiada foi a cláusula da sigilosidade imposta pelo artigo 7º, notadamente no seu § 3º, senão vejamos:
O acordo de colaboração premiada e os depoimentos do colaborador serão mantidos em sigilo até o recebimento da denúncia ou da queixa-crime, sendo vedado ao magistrado decidir por sua publicidade em qualquer hipótese. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parece-nos evidente que a razão de existência dessa previsão está vinculada ao fato de que, durante a “Operação Lava-Jato”, o teor de alguns acordos de colaboração premiada foi divulgado pela imprensa, inclusive com expressa autorização judicial, como na decisão do Min. Teori Zavascki na Pet. 5.952/DF, razão pela qual o legislador estabeleceu que, até o recebimento da denúncia ou queixa-crime, é vedado ao magistrado decidir pela publicidade do acordo e seu conteúdo em qualquer hipótese.
Ocorre que essa previsão deve ser interpretada em consonância com os princípios do contraditório e ampla defesa, mesmo na fase investigativa, o que significa que a regra impõe apenas o sigilo externo, não se aplicando aos investigados eventualmente delatados, mas desde que o contrato de colaboração já tenha sido homologado.
Registre-se, contudo, que, durante a fase de tratativas, inaugurada com o recebimento pelos celebrantes (delegado de polícia e MP) da proposta de acordo de colaboração premiada[2], reinará o sigilo absoluto (interno e externo), somente tendo acesso aos autos o Ministério Público e/ou o delegado de polícia e o juiz. Quer dizer que nem mesmo alguém que seja alvo daquela investigação ou seu respectivo advogado, poderá ter acesso ao seu conteúdo (sigilo interno). Muito menos o público em geral (sigilo externo). Não há inconstitucionalidade em nada disso diante do Princípio da Publicidade porque este admite relativizações nos termos do artigo 93, IX, CR c/c artigo 792, §1º e artigo 20, CPP.
Neste caso prevalece o interesse público no êxito das investigações e na própria segurança do colaborador (artigo 7º, § 2º). Também poderá ter acesso aos autos o defensor do colaborador para exercício do direito de defesa. No entanto, esse acesso deverá ser precedido de requerimento e deferimento judicial e as vistas se reduzirão às diligências já documentadas nos autos, excluídas aquelas em andamento, sempre com o fito de evitar prejuízo às apurações.
Sob tais premissas, defendemos neste trabalho que a sigilosidade em torno da colaboração premiada deve ser interpretada de acordo com a Súmula Vinculante nº14, que estabelece o seguinte: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Com efeito, se o contrato de colaboração premiada já foi homologado, isso significa que o ato de investigação já foi concluído e o elemento probatório devidamente assegurado, não havendo razão para a manutenção do sigilo interno até o recebimento da denúncia, o que, em nosso sentir, é prejudicial para a investigação criminal e, consequentemente, para toda a persecução penal.
Isto, pois, insistimos, a sigilosidade do acordo se mostra pertinente até a sua homologação, que é o ato jurídico que lhe confere validade e estabilidade. A partir daí os elementos de informações apresentados passam a integrar o acervo probatório e poderão ser utilizados no processo. Justamente por isso, deve-se permitir que eventuais delatados possam confrontar o teor da colaboração desde a investigação, o que, além de fomentar os princípios do contraditório e ampla defesa, serviria para qualificar todo o material coligido.
Nesse diapasão, aliás, se posiciona a melhor doutrina, senão vejamos:
Em virtude da garantia da publicidade dos atos processuais e pré-processuais penais, o procedimento preliminar no qual tenham sido tomadas as declarações incriminadoras do colaborador não pode ser um documento secreto. Deve ser garantido o pleno acesso ao conteúdo dos autos, tanto ao coimputado quando a seu defensor, não podendo ser a eles estendida eventual decretação de sigilo.[3]
Conclui-se, portanto, que a regra na colaboração deveria ser a publicidade, de modo a assegurar a defesa e o contraditório aos coimputados. O acordo deveria se tornar público após a homologação, ou até antes, para assegurar a possibilidade de impugnação pelos eventuais prejudicados.[4]
No intuito de subsidiar nossas conclusões, salientamos que a investigação criminal tem uma função de filtro, selecionando os elementos de prova e, sobretudo, os casos penais que devem ser submetidos ao processo, qualificando e otimizando a atividade jurisdicional. Com a vedação do levantamento do sigilo da colaboração logo após a sua homologação perde-se a oportunidade de qualificar a prova a ser levada a juízo, comprometendo-se, outrossim, a própria função preservadora da investigação criminal.
Parece-nos que a previsão legal que ora se combate é pautada na falsa premissa de que os princípios do contraditório e ampla defesa só devem ser observados na fase processual, indo na contramão de diversos diplomas legais que, paulatinamente, vêm promovendo a participação da defesa na fase preliminar de investigação.[5]
É preciso que se compreenda que a persecução penal deve se desenvolver – durante todas as suas fases! – em absoluta consonância com os direitos e garantias fundamentais. Sob tal perspectiva, Fauzi Hassan Choukr conclui que
(...) a dignidade da pessoa humana como fundamento maior do sistema implica a formação de um processo banhado pela alteridade, ou seja, pelo respeito à presença do outro na relação jurídica, advindo daí a conclusão de afastar-se deste contexto o chamado modelo inquisitivo de processo, abrindo-se espaço para a edificação do denominado sistema acusatório. Fundamentalmente aí reside o núcleo de expressão que afirma que o réu (ou investigado) é sujeito de direitos na relação processual (ou fora dela, desde já na investigação), e não objeto de manipulação do Estado.[6]
Ainda sobre a importância do engajamento da defesa na fase de investigação, são valiosas as lições de SAAD:
(...) é de se reconhecer que já há acusação, em sentido amplo, entendida como afirmação ou atribuição de ato ou fato à pessoa autora, coautora ou partícipe, em diversos atos do inquérito policial, como na prisão em flagrante delito; na nota de culpa; no boletim de ocorrência de autoria conhecida (...). Desta forma, o exercício do direito de defesa, eficaz e tempestivo, deve se iniciar no inquérito policial, permitindo-se então a defesa integral, contínua e unitária.[7]
Por tudo isso, reiteramos, foi mal o legislador ao mencionar o sigilo da colaboração nesse ponto da Lei 13.964/19, pois tal inovação dá margem a uma possível interpretação equivocada acerca do sigilo interno na colaboração premiada, o que, conforme exposto, coloca em risco a própria efetividade da persecução penal.
Se não bastassem esses argumentos, salientamos, ainda, uma questão prática que não pode ser olvidada nessa discussão. Nos referimos à previsão constante no artigo 2º, §6º, da Lei 12.830/13, que impõe ao delegado de polícia o dever de fundamentar juridicamente a decisão de indiciamento de uma pessoa investigada. Destarte, seria tecnicamente inviável justificar o indiciamento de investigados sem fazer menção ao conteúdo do Contrato de Colaboração Premiada homologado.
Assim, considerando os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o interesse do Estado-Investigação em qualificar o conjunto probatório, especialmente no que se refere às informações trazidas pelo investigado-colaborador e que podem ser confrontadas por investigados-delatados, torna-se imprescindível o levantamento do sigilo interno.
Em conclusão, com base nos substratos fáticos e jurídicos supramencionados, reiteramos nosso entendimento no sentido de que o sigilo imposto pelo artigo 7º, da Lei 12.850/13, deve ser modulado de acordo com a necessidade da investigação, sendo que, uma vez homologado o pacto cooperativo, não pode persistir o sigilo interno, mas apenas o sigilo externo.
Muito embora a Lei 12.850/13 faça menção expressa ao juiz como a autoridade responsável pela garantia do sigilo na Colaboração Premiada, parece-nos que não se pode retirar da autoridade policial, como responsável pela investigação, a prerrogativa de franquear o acesso aos autos à defesa, especialmente quando tal decisão tem por objetivo qualificar o conjunto probatório. Na verdade, o delegado de polícia é a autoridade com o maior conhecimento sobre a investigação, razão pela qual tem aptidão para verificar as hipóteses em que o sigilo se faz necessário ou não, nos termos do artigo 20, do Código de Processo Penal.
Destacamos, por derradeiro, que as garantias processuais existem e devem ser observadas em respeito ao sujeito passivo da persecução penal, limitando o poder punitivo estatal. No caso em análise, todavia, o afastamento do sigilo seria autorizado em benefício dos investigados (deletados) e sem colocar em risco os direitos do colaborador e muito menos a efetividade da persecução penal.
[1] Sobre o tema, recomendamos outro estudo de nossa autoria: “Colaboração Premiada como Técnica Especial de Investigação Criminal”, publicado pela editora Mizuno.
[2] Vale destacar que em nosso sentir a proposta de colaboração pela defesa do investigado pode ser feita de forma verbal, mas isso deve ser consignado no Termo de Confidencialidade e Recebimento de Proposta a ser lavrado pelos celebrantes e assinado pelas partes interessadas.
[3] LAUAND, Mariana de Souza Lima. O valor probatório da colaboração processual. 2008. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. p. 113.
[4] VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Colaboração premiada no processo penal. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2020. p. 317-318. Na mesma linha: CORDEIRO, Néfi. Colaboração Premiada: caracteres, limites e controles. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 40-41.
[5] Entre outras leis que reforçam a participação da defesa na investigação, destaca-se a Lei 13.245/16, que alterou significativamente o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
[6] Choukr, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigação Criminal. ed. 3. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.08.
[7] SAAD, Marta. Defesa no Inquérito Policial. Artigo disponível no livro Direito Processual de Polícia Judiciária I. Belo Horizonte: Fórum, 2020. p. 190-191.