O artigo 2º da Lei 13.043/14 disciplina:
“No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente(g.n) de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato.”
O credor possuía a seu favor: a busca e a apreensão, a ação de depósito, a ação possessória. Sabe-se que, dentro da legislação da alienação fiduciária em garantia, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a prisão civil de depositário infiel (Súmula Vinculante 25). A ação de depósito perdeu seu caráter especial, passando a ser por rito ordinário. Mas se permite, via tutela imediata de evidência, a prova do inadimplemento. Estabelece o art. 311, III, do Novo CPC que a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito. Nestes casos, será decretada, liminarmente, a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.
Consoante o artigo 2º, § 2º, da lei referenciada, assim que constatar o atraso no pagamento, a financeira, o credor no arrendamento mercantil ou o banco poderá enviar uma carta registrada com um aviso de recebimento, informando o débito e o pedido de retomada, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. A assinatura poderá ser de qualquer pessoa da casa ou até do porteiro, por exemplo. Há, nesse ponto, uma nítida inconstitucionalidade, em afronta ao devido processo legal, uma vez que afronta-se ao direito de defesa.
Não se pode conceber que um ato como a notificação, de caráter nitidamente conservativo, seja feito sem o conhecimento do interessado. Afronta-se, de forma cabal, o artigo 5º, LV, da Constituição Federal, já que ninguém poderá ser privado de seus bens antes do devido processo legal, permitindo o exercício do direito de ampla defesa e do contraditório.
O princípio do contraditório exige: notificação dos atos processuais à parte interessada; possibilidade de exame das provas constantes; direito de apresentar defesa escrita e arrolar testemunhas.
Não basta, para tanto, a fim de prevenir abusos por parte do credor fiduciário, que fosse estabelecida pesada multa, caso se constate irregularidades na venda pela instituição credora do bem alienado fiduciariamente, sem prejuízo de ação de perdas e danos futura.
O Instituto Nacional de Defesa do Consumidor (Idecon) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5291, com pedido de liminar, contra o artigo 101 da Lei 13.043/2014, que trata da ação de busca e apreensão de veículos automotores com alienação fiduciária. O dispositivo alterou o Decreto-Lei 911/1969.
O dispositivo prevê que a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. O artigo também assegura que os procedimentos aplicáveis à alienação fiduciária aplicam-se às operações de arrendamento mercantil.
Será necessária essa notificação para provar a mora que pressupõe a não realização do pagamento no tempo, local, modo convencionados e ainda a inexecução culposa.
Para tanto, a citada norma, em seu art. 3º, prescreve que, desde que comprovada a inadimplência (a partir da primeira parcela atrasada e da notificação via carta registrada), o credor poderá pedir a busca e a apreensão do bem, a qual será concedida pelo juiz liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. Feito isso, a instituição financeira terá um prazo máximo de 48 horas para retirar o veículo do local depositado.
Recentemente, o STJ enfrentou a matéria no julgamento do REsp 1.828.778 – RS.
Ali se disse como se lê do site do STJ:
“Nos contratos de alienação fiduciária, a mora decorre do vencimento. Assim, para a constituição do devedor em mora e o ajuizamento da ação de busca e apreensão, basta que o credor comprove o envio de notificação por via postal ao endereço indicado no contrato, não sendo imprescindível o seu recebimento pessoal pelo devedor.
Com base nesse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) que extinguiu ação de busca e apreensão de automóvel com alienação fiduciária porque a notificação extrajudicial de cobrança não tinha sido entregue pessoalmente ao devedor e não houve complementação de diligência por parte da financeira.”
No caso analisado, a financeira ajuizou ação de busca e apreensão em razão do não pagamento das prestações do financiamento de um carro. A instituição enviou notificação ao devedor pelo cartório de títulos e documentos, no endereço constante do contrato de financiamento, mas, no aviso de recebimento devolvido, foi informado que ele havia se mudado.
O juiz deferiu a liminar de busca e apreensão, mas o TJRS extinguiu o processo sem resolução de mérito por considerar que, tendo sido frustrado o envio da notificação extrajudicial, a financeira não complementou o ato, deixando de realizar qualquer outra tentativa de comprovação da mora. O tribunal entendeu que não foi comprovada a mora para o ajuizamento da ação de busca e apreensão.
No recurso apresentado ao STJ, a financeira sustentou que a constituição em mora está devidamente comprovada pela demonstração de envio da notificação para o endereço informado no contrato. Argumentou ainda que não pode ser punida com a extinção do processo, sem resolução de mérito, pela falta de informação atualizada quanto ao correto domicílio do devedor.
Segundo a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi, a solução do acórdão recorrido contrariou os artigos 2º, parágrafo 2º, e 3º do Decreto-Lei 911/1969, considerando que a legislação fixou que "a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento" – referindo-se, portanto, ao seu autêntico caráter de mora ex re. Para a ministra, a jurisprudência das turmas de direito privado sobre o assunto é uníssona.
"O prévio encaminhamento de notificação ao endereço informado no contrato pelo cartório de títulos e documentos é suficiente para a comprovação da mora, tornando-se desnecessário ao ajuizamento da ação de busca e apreensão que o credor fiduciário demonstre o efetivo recebimento da correspondência pela pessoa do devedor", explicou.
A ministra Nancy Andrighi disse, ainda, que o simples retorno da carta com aviso de recebimento, do qual consta que o devedor se mudou, não constitui, por si só, fundamento para dizer que não foi constituído em mora.
"Não se pode imputar à recorrente o dever de realizar outras tentativas de comprovação da mora além daquela disposta em lei, pois a frustração da notificação foi fruto tão somente da desídia do devedor em manter seu endereço atualizado no contrato", observou.
Ao dar provimento ao recurso, a ministra reconheceu a constituição do devedor em mora e determinou o regular prosseguimento da ação de busca e apreensão ajuizada pela financeira.”
A Quarta Turma do STJ decidiu que “a mora decorre do simples vencimento, devendo, por formalidade legal, para o ajuizamento da ação de busca e apreensão, ser apenas comprovada pelo credor mediante envio de notificação, por via postal, com aviso de recebimento, no endereço do devedor indicado no contrato” (REsp 1592422/RJ, DJe 22/06/2016).
É certo que constatou-se um julgamento isolado exigindo o efetivo recebimento da notificação pelo devedor para sua constituição em mora (AgInt no AREsp 1343491/MS, Terceira Turma, DJe 14/06/2019).
Recentemente, a matéria foi, mais uma vez, objeto de discussão pelo STJ, no REsp 1848836, em que a Terceira Turma concluiu que a ausência do devedor no endereço não dispensa o credor de tentar promover a entrega da notificação por outros meios.
As três tentativas de entrega da notificação foram feitas na primeira quinzena de janeiro, no período da tarde, durante o horário comercial. Para o relator, "é bastante plausível, a julgar pelo que ordinariamente acontece, que o devedor estivesse ou em viagem de férias ou em seu local de trabalho, não sendo possível afirmar, nessas circunstâncias, que a ausência em seu endereço pudesse configurar violação à boa-fé objetiva".
O relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, afirmou que há diferentes entendimentos no STJ sobre a matéria: alguns julgados consideram necessária a entrega da notificação extrajudicial no domicílio do devedor; outros, que é indispensável o seu efetivo recebimento; e outros, ainda, que entendem ser suficiente a simples remessa da notificação ao endereço informado.
Ao analisar a redação do artigo 2º, parágrafo 2º, do Decreto-Lei 911/1969, o ministro verificou que esse enunciado normativo dispensou apenas "que a assinatura constante do referido aviso [aviso de recebimento] seja a do próprio destinatário".
Para o relator, isso não quer dizer que foi dispensada a entrega, mas somente a assinatura do devedor. "A efetiva entrega, contudo, pode ser dispensada quando se verifica que o próprio devedor deu causa à frustração da entrega da notificação, aplicando-se nessa hipótese a teoria dos atos próprios", declarou.
Segundo o ministro Sanseverino, exemplo típico dessa hipótese é o caso de mudança de endereço do devedor no curso da relação contratual, sem atualização cadastral perante o credor.
A Controvérsia 158/STJ deixou exposto que há entendimentos dissonantes no âmbito do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema sub examine.
Ali se disse:
“Com efeito, em pesquisa ao acervo da jurisprudência do Tribunal, observa-se que os recentes julgamentos - a quase totalidade oriunda de agravos internos - ora se posicionam no sentido de (i) ser necessária a entrega da notificação extrajudicial no domicílio do devedor (AgInt no REsp 1.861.436/RS, 3ª Turma, DJe 12/06/2020), ora no sentido de (ii) ser necessário o seu efetivo recebimento (AgInt no REsp 1.829.084/RS, 4ª Turma, DJe 19/12/2019), ora no sentido de (iii) bastar a simples remessa da notificação ao endereço informado (AgInt no AREsp 1.514.681/MS, 4ª Turma, DJe 22/11/2019). Com cada um desses entendimentos, podem ser citados, a título ilustrativo e respectivamente, os seguintes julgados do ano de 2019: (i) AgInt no REsp 1.82.8198/RS, 4ª Turma, DJe 24/10/2019; AgInt no AREsp 1.448.000/SP, 3ª Turma, DJe 12/09/2019; AgInt no AREsp 1.373.421/MS, 4ª Turma, DJe 28/03/2019; (ii) AgInt no AREsp 1.343.491/MS, 3ª Turma, DJe 14/06/2019; AgInt no AREsp 1.329.031/MS, 3ª Turma, DJe 27/03/2019; (iii) AgInt nos EDcl no AREsp 1.472.737/SC, 4ª Turma, DJe 17/10/2019; AgInt no REsp 1.821.119/PR, 3ª Turma, DJe 27/09/2019; REsp 1.828.778/RS, 3ª Turma, DJe 29/08/2019; AgInt no REsp 1.771.864/SE, 4ª Turma, DJe 04/06/2019; AgInt no AREsp 1.125.547/RS, 4ª Turma, DJe 28/03/2019.”
Recentemente, a questão (ponto controvertido) foi, mais uma vez, objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, como guardião maior da lei federal.
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL (CPC/1973). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL. SISTEMA FINANCEIRO IMOBILIÁRIO. LEI 9.514/97. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE LOCALIZAÇÃO DO DEVEDOR FIDUCIANTE. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Invalidade da notificação por edital realizada sem prévia tentativa de localização do devedor, no procedimento extrajudicial da Lei 9.514/97. Precedentes. 2. Hipótese em que o responsável pela notificação limitou-se a deixar "avisos" no imóvel, não tendo realizado nenhuma diligência para obter informações sobre o paradeiro do mutuário. 3. Exigência de aviso de recebimento, conforme previsto no art. 26, § 3º, da Lei 9.514/97, não bastando simples "avisos" informais, sem identificação do recebedor. 4. Inocorrência da consolidação da propriedade em mãos do credor fiduciário. 5. Improcedência do pedido de reintegração de posse. 6. Necessidade de se evitar julgamentos conflitantes, tendo em vista a conexão com o Recurso Especial n. 1.363.405/RS. 7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1363414/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 09/08/2016)
Tratar-se-ia de mora ex persona ou mora ex re?
De toda sorte, a matéria ainda está longe de definição pela Corte Superior, aguardando-se, através de embargos de divergência, que seja ele objeto da devida consolidação do entendimento.