2. Argumentos à imposição da vacinação anticovid em massa
A alteridade, a fraternidade, a solidariedade, a empatia, respeito, tudo são valores morais da esfera individual que não permitem o egoísmo, o orgulho, a vaidade, a avareza. Assim, tudo é limitado pela ética da res public24 dentro da sociedade. Logo, o interesse da coletividade e da sociedade se sobrepõe ao interesse individual priorizando-se a máxima de ‘não fazer para outrem aquilo que não gostaria que lhe fizessem’, ou seja, não transmitir o vírus Sars-Cov2 para seu vizinho, seu colega, seu familiar (dolo/culpa). Se cada um tem o dever individual de cuidar de si e dos outros para impedir a propagação desta doença por longo prazo, o Estado tem o dever ético da sua contraprestação, fazer tudo, o possível e o impossível pela beneficência de todos, pelo bem-estar de todos e todas.
2.1. Nas pesquisas clínicas o paradigma dos Direitos Humanos fundamentais à vida e à liberdade
O ‘direito à vida’ que está expresso na Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU25, também conhecida como Declaração dos Direitos Humanos, na Constituição de 1988, é um ‘direito fundamental individual’, ou civil, que impõe ao Estado e seus governantes um limite de respeito à esfera privada de cada cidadão, cidadã, e estrangeiros. Como bem demonstra Reckziegel26:
A teorização dos fundamentos dos direitos humanos na modernidade se deve a Immanuel Kant, pois os principais elementos constitutivos da ideia de direitos humanos, a concepção axiológica de liberdade como explicitação da justiça necessária e o aporte dos valores que emergem das garantias e liberdades cívicas ancoram no pensamento kantiano. Em Kant se cumpre e culmina o projeto humanista da Modernidade, por isso, sua doutrina expressa alguns dos postulados básicos: a racionalidade como fundamento dos direitos e das instituições jurídicas e políticas; a universalidade como âmbito para o exercício e a paz como meta para a convivência social interna e externa.
Muitas pessoas, não só os doutrinadores, percebem neste mesmo rol de direitos negativos, o ‘direito fundamental à liberdade’ e que este pode ser aplicado para defender a esfera privada de ‘primeira dimensão’, mas se enganam ao pensar que essa defesa se dará de forma ampla e absoluta. E, com base nessa falsa crença, pretendem usar a garantia do exercício da sua capacidade civil plena de se autodeterminar com ‘liberdade’ para se dizerem a si, o que podem ou não fazer (sem limites), naquilo que tange a sua própria vida, a sua existência.
O ‘direito fundamental à vida’ pode ser observado por duas visões distintas: o direito de viver bem à vida fazendo tudo o que a lei civil não proibir, sem ofender terceiros de boa fé; ou o direito à vida com qualidade de vida, portanto viver uma vida com saúde plena, que poderá possibilitar uma vida independente da ajuda de terceiros (seja independente dos descendentes, seja independente do poder público). Assim, na segunda visão, o direito à vida repercute na ‘autonomia’ do indivíduo que está atrelada ao ‘direito fundamental à liberdade’. Na ótica da bioética, a autonomia é um princípio do biodireito que fundamenta o consentimento informado do paciente ou do voluntário em pesquisas clínicas de novos fármacos ou vacinas. A autonomia conforme a bioética está vinculada a capacidade civil plena do paciente ou voluntário de se decidir conforme a sua livre vontade, vontade plena, vontade racional, ou seja, vontade autonoma.
Ao encontro do exposto, esclarece Reckziegel27 que “a autonomia deve ser entendida como a capacidade de a pessoa determinar seu próprio destino, por meio da racionalidade e sem pressões do mundo externo”. Ainda, segundo Reckziegel28 “A autonomia tem sua correspondência na liberdade, embora apresente significações diferenciadas. A liberdade é um dos valores máximos do ser humano, razão pela qual em todas as épocas tem-se dado muita ênfase a ela.” Entretanto, ninguém pode usar desta liberdade para mutilar o próprio corpo físico e causar danos à própria saúde para auferir lucro pessoal (seguro/apólis), neste sentido ninguém tem o direito à liberdade acima do direito à vida equilibrada, com saúde. Nesta situação de conflito entre direitos da primeira dimensão (direito à vida versos direito à liberdade) é possível impor limites aos excessos do individualismo com base no ‘princípio fundamental da dignidade humana’ que tem um caráter de aplicabilidade universal.
Ao encontro do exposto, no ordenamento, elucida Baez29 que “não é a positivação em si que dá vida ou que inclui um bem jurídico no rol dos direitos humanos, mas um conjunto de valores éticos, preexistentes, que estão relacionados à dignidade da pessoa humana em suas diversas dimensões”, complementa esta passagem assinalando que “os direitos humanos são direitos que as pessoas possuem pelo simples fato de serem seres humanos”.
2.1.1. Princípio fundamental da dignidade humana como limite
O direito à vida não pode reduzir-se a situação de existência sem qualidade de vida, a mera subsistência, ou existência ocasional, ou sujeita ao livre arbítrio de quem nasce livre mas vive sob limites legais, ou vive mal pela falta de oportunidades. O livre arbítrio é para quem tem possibilidades de formar um pensamento lógico e coerente fundado na racionalidade e nas oportunidades. O Estado deve ser o garantidor destas oportunidades e tutelas. Leciona Sarlet30 (no artigo A dignidade da pessoa humana como limite e tarefa do Estado e da Comunidade) que:
O princípio da dignidade da pessoa impõe limites à atuação estatal, objetivando impedir que o poder público venha a violar a dignidade pessoal, mas também implica (numa perspectiva que se poderia designar de programática ou impositiva, mas nem por isso destituída de plena eficácia), que o Estado deverá ter como meta permanente, proteção, promoção e realização concreta de uma vida com dignidade para todos […]. Neste contexto, não restam dúvidas de que todos os órgãos, funções e atividades estatais encontram-se vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana, impondo-se-lhes um dever de respeito e proteção, que se exprime tanto na obrigação por parte do Estado de abster-se de ingerências na esfera individual que sejam contrárias à dignidade pessoal, quanto no dever de protegê-la (a dignidade pessoal de todos os indivíduos) contra as agressões oriundas de terceiros, seja qual for a procedência, vale dizer, inclusive contra agressões oriundas de outros particulares, especialmente- mas não exclusivamente- dos assim denominados poderes sociais (ou poderes privados).
Assim percebe-se, desde logo, que o princípio da dignidade da pessoa humana não apenas impõe um dever de abstenção (respeito), mas também condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a dignidade dos indivíduos [...]. o dever de proteção imposto- e aqui estamos a nos referir especialmente ao poder público- inclui até mesmo a proteção da pessoa contra si mesma, de tal sorte que o Estado se encontra autorizado e obrigado a intervir em face de atos de pessoas que, mesmo voluntariamente, atentem contra sua própria dignidade, o que decorre justamente do já referido cunho irrenunciável da dignidade pessoal. […] A dignidade implica também, já por força de sua dimensão intersubjetiva, a existência de um dever geral de respeito, mas também (e de certa forma) até mesmo um dever das pessoas para consigo mesmas.
Diante destes argumentos, não cabe falar em direito individual de resistência ao direito à vida, negando-se ao direito de preservar sua vida com saúde plena através de uma vacina anticovid. Na pandemia de 2020 por Covid-19 não caberá ao indivíduo rejeitar o direito à vida ofertado pela contraprestação do Estado brasileiro que, obrigatoriamente, ofertará a vacina contra o vírus Sars-Cov2, gratuitamente, para todos e todas, brasileiros ou estrangeiros residentes no País. Entretanto, talvez, não haverá, provavelmente, em um primeiro momento de aplicação, vacina para todos (as), mas apenas para as pessoas do grupo de risco e para os profissionais da área da saúde que atuam na linha de frente no combate à doença Covid-19. O Estado brasileiro terá o Poder de Império para obrigar todos e todas à vacinação coletiva. Se não o fizer poderá responder diante de tribunais internacionais de direitos humanos (OEA; ONU;UE)31.
2.2. Poderes impositivos e coercitivos à vacinação anticovid
O ‘princípio fundamental da dignidade humana’ garante a defesa do direito à vida como sendo um valor de maior respaldado no direito constitucional fundamental privado e social, nos direitos humanos de caráter universal. Assim possibilita a fundamentalidade material de intervenção do Estado na vida privada e social de todos (as), pois “os direitos humanos não são anteriores ou superiores à constituição da sociedade, mas sim o resultado da sua evolução e transformação”32. Sobre estes limites observa Sarlet33
O princípio da dignidade da pessoa humana constitui o reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana. Admitindo-se a viabilidade de eventuais restrições ao próprio princípio da dignidade humana- como aceita parte da doutrina, inclusive entre nós- não há como transigir no que tange à preservação de sua essência, já que sem dignidade o ser humano estaria renunciando à própria humanidade.
Assim sendo, estabelecida a possibilidade de limitar-se o ‘direito fundamental à liberdade’ em prol do ‘direito fundamental à vida’ alicerçado no ‘princípio fundamental da dignidade humana’, no âmbito do direito constitucional; deve-se considerar no âmbito do direito administrativo, que a Administração Direta representada pelo Ministério da Saúde, e auxiliada pela Administração Indireta, seja pela ANVISA34, pelo CONEP35, pelo SUS36 descentralizado, e pelo CFM37, que poderá e deverá usar do seu poder autonômo. Neste caso específico de vacinação ao combate da doença Covid-19 é necessário o uso do poder administrativo de império até mesmo contra o direito constitucional fundamental da liberdade individual que deseja optar em não fazer a vacina.
Neste conflito de interesses, deve-se observar no direito administrativo o poder de império da Presidência da República (Presidente) e a delegação de poderes ao Ministério da Saúde (Ministro) que representa os interesses da Administração e por consequência, também, da política vigente. Assim, observa-se o poder hierárquico que visa estabelecer a ordem de obediência, quem manda e quem obedece por ‘força de lei’; o poder regulamentar que complementa por edição as normas através de instrumentos como decretos, e, ainda, o poder de polícia que além de fiscalizar pode fazer cumprir aquilo que foi decidido por autoridade pública competente conforme o seu atributo de coercibilidade. Este atributo de coercibilidade é cogente, ou seja, imposto a todos e todas inclusive, se for necessário, com o uso de força para fazer cumprir a normativa mandamental, pois está respaldado no princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse individual (particular). Leciona Rosa38 que o poder de polícia da Administração é:
Atribuição (ou poder) conferida à Administração de impor limites ao exercício de direitos e de atividades individuais em função do interesse público primário. Também é chamado de ‘polícia administrativa’. Decorre da supremacia do interesse público em relação ao interesse particular, resultando limites ao exercício de liberdade […]. A finalidade do poder de polícia é a defesa do bem-estar social, a proteção do interesse da coletividade, ou mesmo do Estado, encontrando limites nos direitos fundamentais assegurados no texto constitucional, e sendo sempre questionável perante o Judiciário, notadamente nas hipóteses de desvio de finalidade, abuso ou excesso de poder. Na contenção do exercício do poder de polícia atuam, sobretudo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Assim, percebe-se que poderá existir, na obrigatoriedade da vacinação em massa, casos excepcionais, que serão respaldados pelo ‘princípio da razoabilidade’ e da ‘proporcionalidade’. E, ainda, com base em estudo científico e análise técnica haverá situações em que não será possível a vacinação, seja devido ao estado de internação em UTI por se encontrar a pessoa com doença grave, irreversível de estado terminal, ou outras situações. Há que se analisar prudentemente cada caso (excepcional) conforme os princípios administrativos e os princípios fundamentais constitucionais e os princípios difusos de bioética e biodireito. Ao encontro do exposto, Medauar39 não faz uma separação, mas, sim, uma união, uma convergência entre estes princípios:
Alguns autores pátrios separam proporcionalidade e razoabilidade. A esta atribuem o sentido de coerência lógica nas decisões e medidas administrativas, o sentido de adequação entre meios e fins. À proporcionalidade associam um sentido de amplitude ou intensidade nas medidas adotadas, sobretudo nas restritivas e sancionadoras. […] Parece melhor englobar no princípio da proporcionalidade o sentido de razoabilidade. O princípio da proporcionalidade consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo critérios de razoável adequação dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação adequada da relação custo-benefício, aí incluído o custo social.
Ao encontro do exposto, Reckeziegel analisa a autonomia da vontade (do indivíduo) como um fundamento da dignidade humana e evoca os ensinamentos de Vicente de Paulo Barreto a partir das teorias de Immanuel Kant sobre a relação entre a liberdade e os limites que lhe são impostos. Assim verifica-se que a vontade individual, muitas vezes, poderá sofrer cerceamentos, excepcionais, mas essenciais para o bem comum de todos, principalmente, em se tratando da necessidade de vacinação contra a doença Covid-19. Constata Reckziegel40 que:
Através da autonomia da vontade é que se permite a liberdade de todos, e pode ser entendida como coexistência, bem como obediência a uma lei que considera o outro como um fim em si mesmo, e não devendo lhe fazer nada que não se deseje para si mesmo. O conceito de liberdade em Kant, exclui qualquer forma de considerações egoísticas ao pressupor uma obediência e lei moral, porque a obediência tem em vista o outro, pois a lei moral determina que o trate como um fim em si mesmo.
Logo, conforme os valores morais individuais e éticos da Administração Pública, faz-se necessária a vacinação em massa contra o vírus Sars-Cov2, sem que se possa alegar não ter vontade de fazer o bem, de praticar a beneficência, sem que se possa usar da não obediência civil, ou sem que se possa protestar ou resistir civilmente, pois o bem jurídico maior tutelado é a vida de todos, da comunidade, da sociedade humana e até mesmo da vida planetária, haja vista alguns possíveis casos de contaminação em animais, ainda em estudo. A liberdade não é ato sagrado, absoluto, imperativo, a liberdade deve ser respeitada em prol de todos, neste sentido todos têm a liberdade de agir solidariamente, fraternamente, pensando no bem comum ‘vida’ com saúde, com equilíbrio e sem sequelas da doença Covid-19. Na pandemia, estado de exceção, a liberdade de cada um, de cada indivíduo será limitada, cerceada, conforme orientar a ciência, os técnicos do Ministério da Saúde, da vigilância sanitária e conforme as autoridades administrativas. Logo, esse direito fundamental constitucional é ‘relativo’ e colide com princípios da Administração e afronta o princípio fundamental da ‘dignidade humana’ e ‘dignidade ambiental’.