3. A omissão de implementação de políticas públicas vinculadas constitucionalmente e responsabilização penal. breve contribuição a partir de um exemplo hipotético.
Assim, para o exercício ao qual se propõe o presente estudo, ficou sedimentado que o genocídio pode ser praticado por meio de omissão e as políticas públicas devem obedecer a parâmetros e vínculos constitucionais. Assim, imagine-se que um governo não implemente, implemente deficientemente ou cesse uma política pública constitucional de caráter vinculado e os destinatários passem a sofrer direta e indiretamente as consequências desse não agir, estando claro o nexo causal e a intenção de causar danos, inclusive a destruição física, mediante a submissão a condições existência precárias.
Com inspiração no caso “Massacre do Haximú”, anteriormente mencionado, desenvolvemos o seguinte exemplo tendo por base a seguinte situação fática: garimpeiros com a intenção de explorar terra indígena habitada por uma pequena etnia, ao invés de partir para o confronto direto, intimidação e até atos contra a vida, utilizam de meios políticos, como o estabelecimento de grupos de interesse, para que a referida etnia seja submetida a condições de existência tais que ocasione, no tempo, a sua natural destruição física.
Assim, toma-se a proteção ao indígena albergada na Constituição Federal Brasileira de 1988. No texto constitucional está anotado, no artigo 231, que aos “índios são reconhecidos sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.” Além disso, o § 1º desse mesmo artigo 231 esclarece que as terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas são aquelas “habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.”
Sabendo-se que o direito à saúde é um direito fundamental (artigo 6º da Constituição Federal), houve especial preocupação em estipular que a sua promoção, proteção e recuperação seja garantida por meio de políticas sociais e econômicas destinadas a redução do risco de doença e de outros agravos, bem como o acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde. Ainda, são consideradas de relevância públicas as ações e serviços de saúde (artigo 197 da Constituição Federal).
Por sua vez, a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, com inclusões e alterações dadas pela Lei nº 9.836, de 23 de setembro de 1999, instituiu um Subsistema de Atenção à Saúde Indígena no seu artigo 19 e seguintes, componente e integrado ao Sistema Único de Saúde (SUS), cabendo à União, com recursos próprios, financiar esse subsistema.
Ainda, o parágrafo único do art. 11. do Decreto nº 7.508, de 28 de junho de 2011, que regulamenta o artigo 19 da Lei nº 8.080/1990, estabelece que a "população indígena contará com regramentos diferenciados de acesso, compatíveis com suas especificidades e com a necessidade de assistência integral à sua saúde".
Agora imaginemos que em razão dos grupos de pressão formados por garimpeiros e associações correlatas, com forte influência política e ligada a atores de alto poder financeiro, a regulamentação relativa à política pública constitucional de proteção à saúde dos indígenas comece a passar por alterações que retirem e dificultem o acesso ao atendimento à saúde, forçando até mesmo a etnia a abandonar as terras “necessárias a sua reprodução física e cultural” (art. 231, § 1º, Constituição Federal) de forma a colocar em risco mesmo a própria existência do grupo étnico, com vistas a ter acesso a terras tradicionalmente ocupadas por povo indígenas. Estaria configurado o crime de genocídio?
A resposta não é de fácil apresentação. Isso porque, mesmo na sua forma omissiva, o crime de genocídio demanda a prova da intenção, ou seja, da vontade consciente e direcionada à obtenção do resultado desejado pela não implementação, implementação deficiente ou cessação de uma política pública. No caso, a produção de prova do liame subjetivo é de difícil obtenção. Entretanto, tal possibilidade não pode ser perdida de vista. No caso sob apreço, o crime do artigo II, “c”, da CPRCG (artigo 1º, “c”, da Lei nº 2.889/1956; art. 6º, “c”, do ER), não exige resultado material, ou seja, trata-se de crime formal, pelo que a simples submissão intencional de um grupo a condições de existência com capacidade para ocasionar a sua destruição física, total ou parcial, já configura o crime. Havendo o resultado morte, ou seja, a destruição total ou parcial do grupo, o delito se subsume às letras “a” e “b” do artigo II, da CPRCG (artigo 1º, “a” e “b”, da Lei nº 2.889/1956; art. 6º, “a” e “b”, do ER). Assim, no exame do caso concreto, em comparação com o tratamento dispensado a outros grupos (SCHABAS, 2009, p. 196), sopesado o não atendimento à vinculação constitucional da política pública, seja pela sua não implementação, implementação deficiente ou cessação,20 é possível, em ultima ratio, a configuração de genocídio nos termos do artigo II, “c”, da CPRCG (artigo 1º, “c”, da Lei nº 2.889/1956; art. 6º, “c”, do ER), sendo a competência para processo e julgamento, no caso de etnia indígena afetada, atribuída à Justiça Federal, em juízo singular, observada a subsidiariedade da jurisdição internacional em homenagem ao princípio da complementaridade do TPI.
Conclusão
A intersecção genocídio, políticas públicas e direito é complexa, em especial do viés da responsabilização. Embora o mais distante, até por ser a ultima ratio, o enfoque da responsabilidade penal, aqui examinada, não merece ser colocado de lado. Outrossim, considerando que as políticas públicas devem ter como fundamento de validade, e por limite, em todo o seu ciclo, a constituição, não pode haver dissociação entre direito e políticas públicas. Nesse caldo, omissões estatais quanto à não implementação, implementação deficiente e cessamento de políticas públicas de vínculo constitucional, podem, no exame do caso concreto, e caracterizada a intenção exigida, ser consideradas como genocídio, reservado o processo e julgamento ao âmbito doméstico como regra e internacionalmente por subsidiaridade.
Notas
1 LEMKIN HOUSE. Life of Raphael Lemkin. Disponível em: <https://lemkinhouse.org/about-us/life-of-raphaellemkin/>. Acesso em: ago. 2020.
2 Adverte AMBOS (2005, p. 117) que “La denominación alemana ‘Völkermord’ (genocidio) es imprecisa e induce a error, ya que el tipo penal no exige la matanza de un pueblo (Volk) en sentido amplio. El concepto de genocidio (Genozid) – que aqui se utiliza -, compuesto de genos (del griego: raza, linaje) y cide (del latin caedere: matar), es preferible, pues tanto el art. II (a)-(e) de la Convención como el § 220 a I nro. 1-5 del StGB exigen objetivamente um ataque a la existencia física (nro. 1-3) o a la futura existencia (nro. 4-5) de un grupo nacional, racial, religioso o étnico.” Observamos que o § 220a do StGB (Strafgesetzbuch – Código Penal alemão) foi revogado em 26 de junho de 2002 pelo artigo 2 n. 1. da EGVStGB (Gesetz zur Einführung des Völkerstrafgesetzbuches - Lei de Introdução ao Código de Crimes contra o Direito Internacional), ou também mencionado como VStGB (Völkerstrafgesetzbuch – Código de Crimes contra o Direito Internacional). Entretanto, a redação do § 220a do StGB foi transferida, sem alteração significante (GROPENGIEßER, 2005, P. 331), para o artigo 6 do VStGB. BARTH (2006, p. 19) também salienta a imprecisão da tradução para o alemão do termo “genocídio” como Völkermord e seu uso como sinônimo de Genozid, uma vez que o conceito de assassinato em massa (Völkermord) não corresponde exatamente à definição restritiva da Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio.
3 Após longa discussão, a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (CPRCG) foi aprovada unanimemente, em 9 de dezembro de 1948, pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU), por meio da Resolução 260 A (III). Passou a vigorar três meses após o depósito do vigésimo instrumento de ratificação ocorrido em 12 de janeiro de 1951. Trata-se do “primeiro tratado multilateral a respeito de um crime internacional a entrar em vigor na História” (CRETELLA NETO, 2008 p. 330). Merece nota a íntima relação entre a CPRCG e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas apenas um dia após, em 10 de dezembro de 1948 (BARTH, 2006, p. 15). A CPRCG foi ratificada pela Alemanha em 1955 e pelos Estados Unidos somente em 1988.
4 Apenas esses quatro grupos foram elencados como possível alvo do crime de genocídio. Apesar das tentativas de alargar o número de grupos humanos merecedores de proteção, todas as propostas foram rejeitadas. A proteção a grupos linguísticos foi considerada redundante. Já os grupos sociais, políticos, ideológicos e econômicos foram intencionalmente excluídos do espectro protetivo (SCHABAS, 2009, p. 117; SCHABAS, 2016, p. 137). A questão voltou a ser debatida nos trabalhos preparatórios do ER, mas o alargamento do âmbito de proteção não obteve sucesso e foi mantido o espírito da CPRCG. Entretanto, a primeira decisão judicial que enfrentou a questão da abrangência protetiva, proferida pelo Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), considerou ejusdem generis a enumeração da norma (CPRCG e ER), entendendo pela proteção de todos os grupos estáveis e constituídos de forma permanente, cuja filiação é determinada pelo nascimento. Todavia, essa interpretação não vingou em sede de apelação, sendo reafirmada a interpretação restritiva. No entanto, em especial no campo doutrinário e inclusive de outras comissões da ONU, há progressivo entendimento no sentido de que a lista de grupos na definição da CPRCG (e por reflexo no ER) deve receber uma interpretação ampla e liberal (SCHABAS, 2016, p. 135-136).
5 O preceito secundário do tipo penal em questão prevê, por remissão ao Código Penal, as seguintes penas: “Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e;”.
6 Atualmente o genocídio está previsto como crime hediondo no inciso I do artigo 1º da Lei nº 8.072/1990, por inclusão da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, alcunhada de “Pacote Anticrime”. Entretanto, o rótulo de hediondo não abarca o genocídio previsto no Código Penal Militar.
7 Para configuração dessa hipótese, deverão estar presentes os critérios legais previstos no artigo 9º do Código Penal Militar.
8 O tratado internacional que criou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional foi adotado durante Conferência Intergovernamental em Roma, no ano de 1998. Aberto à assinatura em 17 de julho de 1998, passou a viger internacionalmente a partir de 1º de setembro de 2002.
9 Os crimes submetidos à jurisdição do TPI são considerados os “crimes mais graves que preocupam a comunidade internacional em seu conjunto”, conforme artigo 5.1 do ER. Representam o que se chama de core crimes (crimes nucleares) do atual Direito Internacional Penal (CRETELLA NETO, 2008, p. 325). Além do genocídio, o ER prevê em seu artigo 5.1 a competência do TPI para julgar os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agressão.
10 Da leitura do inteiro teor do julgamento extrai-se que, no caso concreto, como houve a condenação apenas pelo crime de genocídio pelo juízo singular, mesmo tendo sido praticado por homicídio, e não houve recurso da acusação, operou a ne reformatio in pejus. Daí a atribuição “em tese” da competência ao Tribunal do Júri, como consta no acórdão.
11 Artigo II, c, da CPRCG; artigo 1º, c, da Lei nº 2.889/1956; art. 6º, c, do ER.
12 V. Caso nº ICTR-96-4 (The Prosecutor vs. Jean-Paul AKAYESU) levado a julgamento no TPIR, disponível: <https://unictr.irmct.org/en/cases/ictr-96-4>. Este processo, o qual ainda estamos examinando, contempla discussões acerca do genocídio por omissão.
13 “3 genocide means an act or omission committed with intent to destroy, in whole or in part, an identifiable group of persons, as such, that, at the time and in the place of its commission, constitutes genocide according to customary international law or conventional international law or by virtue of its being criminal according to the general principles of law recognized by the community of nations, whether or not it constitutes a contravention of the law in force at the time and in the place of its commission.” (CANADA, 2000). Tradução nossa: “3 genocídio significa um ato ou omissão cometido com a intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo identificável de pessoas, como tal, que, no momento e no local de sua prática, constitui genocídio de acordo com o direito internacional consuetudinário ou o direito internacional convencional ou em virtude de ser (ato) criminoso de acordo com os princípios gerais do direito reconhecidos pela comunidade das nações, quer constitua ou não uma violação da lei em vigor no momento e no local de sua comissão.” Ressalta-se que há intensa e atual discussão no Canadá acerca da omissão estatal em relação à proteção de seus povos indígenas, em especial mulheres e crianças, cujo desaparecimento está sendo considerado como genocídio por estudiosos e parte da imprensa, bem como parte da opinião pública. Debates e controvérsias desta índole também ocorrem na Austrália.
14 Observam-se três situações no que diz respeito ao Código Penal Militar e o tratamento do genocídio: a) o tipo “matar membros de um grupo” recebeu tratamento diferenciado e encabeça o artigo 208, indicando tratar-se do genocídio propriamente dito; b) o parágrafo único do artigo 208 traz a rubrica “casos assimilados”, dando tratamento diverso daquele dos tratados internacionais; c) o inciso II do parágrafo único do artigo 208 em questão agrega um elemento moral ao tipo, elastecendo a concepção nessa hipótese, na medida em que prediz que será punido quem “submete o grupo a condições de existência, físicas ou morais, capazes de ocasionar a eliminação de todos os seus membros ou parte dêles.”
15 A palavra “law” aqui foi utilizada no sentido de “direito”, ou seja, do conjunto de normas que compõem um sistema ou ordenamento jurídico. No original, LOWI (2003), utiliza “law” para indicar “direito” e por vezes “lei”, no sentido da norma escrita instituída pelo legislador.
16 LOWI (2003), apresenta uma interessante percepção histórico-evolutiva da relação entre o direito (lei) e a política pública, mas com detalhamento e inserções que fogem ao escopo do presente estudo, razão pela qual pede-se licença para remeter ao artigo em questão.
17 Tradução nossa.
18 Sobre o tema ver: LEAL, Dionis Janner. Accountability no setor público sobre a perspectiva de Amartya Sen: do estado eficiente ao estado de controle e gestão de riscos. In: LUCAS, Doglas Cesar et al (Orgs.). Direitos Humanos e Democracia em tempos de crise: a proteção jurídica das minorias. Vol. 2. p. 544-558. Porto Alegre, RS: Editora Fi, 2019.
19 De forma resumida, o direito fundamental à boa administração é o “lídimo plexo de direitos, regras e princípios, encartados numa síntese, ou seja, o somatório de direitos subjetivos públicos" (FREITAS, 2015, p. 198), considerados como "standard mínimo" e, por isso, sem excluir outros direitos, compreendendo: a) o direito à administração pública transparente; b) o direito à administração pública sustentável; c) o direito à administração pública dialógica; d) o direito à administração pública imparcial e o mais desenviesada possível; e) o direito à administração pública proba; f) o direito à administração pública respeitadora da legalidade temperada; g) o direito à administração pública preventiva, precavida e eficaz (FREITAS, 2015, p. 198-199)
20 A inauguração do exame dessa questão sob a ótica do conceito de “dever de proteção” (Schutzpflicht) e dos critérios da “proibição de proteção insuficiente” (Untermaßverbot) e “proibição do excesso” (Übermaßverbot), no estudo dos elementos do princípio da proporcionalidade, merece atenção, aprofundamento e maturação, a qual no momento ainda se carece. Todavia, como anteriormente mencionado, tem-se que onde o genocídio é cometido pela omissão de prover as necessidades da vida, de uma maneira calculada para destruir o grupo no todo ou em parte, essa omissão provavelmente será aparente não por algum padrão abstrato de um mínimo vital, mas porque é discriminatório vis-à-vis em relação a outros grupos (SCHABAS, 2009, p. 196). Seria a revelação dessa desproporcionalidade em sentido estrito um indicativo da omissão genocida?