1. NOTAS INTRODUTÓRIAS
Recentemente diversas alterações têm sido introduzidas em várias áreas do Código de Processo Civil, tais como na execução, antecipação de tutela, etc.; sempre visando a garantir uma maior efetividade da prestação jurisdicional e impingir maior agilidade nos caminhos do processo judicial, buscando desfazer os nós que têm atravancado o bom deslinde das ações ajuizadas em nossas cortes.
De particular impacto foram as alterações no campo recursal, tendo ocorrido alterações em praticamente todos os recursos previstos em nosso sistema, com raras exceções. Ateremos-nos aqui a uma inovação em particular: aquela introduzida pelo novo §3º, do art. 515, do CPC.
Iniciaremos o presente trabalho com um panorama sobre o recurso de apelação e suas alterações mais recentes, para em seguida adentrar com maior profundidade no estudo do citado novel dispositivo, analisando seus diversos aspectos teóricos, teleológicos e empíricos.
No decorrer do trabalho constantemente iremos tratar de questões mais teóricas, mas de profundo impacto prático, buscando, numa abordagem quase niilista, rever alguns dogmas, expor fetiches inúteis, e outros ranços que atravancam o desenvolvimento não só da ciência processual, mas também os resultados práticos atingidos pela legislação existente.
A visão tradicional do processo por muitas vezes faz com que o legislador precise dobrar a produção de novas normas, tentando abrir caminhos que foram fechados por uma interpretação extremamente restritiva e pouco vanguardista.
Aqui, tentamos apresentar uma proposta interpretativa em relação à questão do julgamento do mérito da causa pelo órgão de segunda instância, tomando como base a posição da doutrina mais esclarecida, tendo em vista a legislação reformadora e a pré-existente. Tudo com o objetivo de fazer valer os princípios orientadores do processo aos quais se dá maior valor: a celeridade e a efetividade da prestação jurisdicional, sem que, com isso, um seja sobre-valorizado em prejuízo de outro.
2. PANORAMA DO RECURSO DE APELAÇÃO E SUAS MODIFICAÇÕES
2.1 Recursos
O recurso é o meio processual a ser utilizado por quem não se conforme com determinado pronunciamento judicial que lhe seja desfavorável,[1] a fim de obter sua reforma, invalidação esclarecimento ou integração.[2] Em outras palavras, é meio voluntário de impugnação das decisões judiciais.[3] Recorre-se da decisão que acolhe ou rejeita alguma pretensão no curso do processo sem pôr-lhe fim, e da que põe fim ao processo com ou sem julgamento do mérito,[4] obstando a formação da coisa julgada. Importante ressaltar que deve sempre haver algum gravame[5] para aquele que deseja recorrer, seja de natureza processual ou material.
Com a interposição do recurso, o processo prossegue, em geral, com uma deslocação da competência para um outro órgão, a quem incumbirá reapreciar as questões impugnadas.
A interposição do recurso ocorre no mesmo processo – relação processual – em que houver sido proferida a decisão impugnada; o processo não se duplica nem se cria nova relação processual,[6] nem mesmo quando o recurso é processado em autos apartados. O que ocorre é a instauração de um novo procedimento composto de atos ordenados e em vista do objetivo do recurso, sendo que cada um dos atos sucessivamente realizados nesse procedimento vai produzindo seus efeitos e impulsionando a demanda do recorrente ao julgamento pelo órgão destinatário. Daí falar-se em efeitos da interposição do recurso, do recebimento ou indeferimento pelo juízo a quo, da negativa de seguimento pelo relator, do conhecimento do recurso, do provimento para reformar a decisão ou para anulá-la, etc..[7] As impugnações que excepcionalmente se permite interpor por outros meios,[8] inauguram um novo processo, muito embora possa influir no resultado do primeiro.[9]
Quanto ao fim objetivado pelo recorrente, os recursos podem ser classificados, de acordo com a lição de Theodoro Júnior[10], como de reforma (quando se busca uma modificação na solução dada à lide, visando obter um pronunciamento mais favorável ao recorrente); de invalidação (quando se pretende apenas anular ou cassar a decisão, para que outra seja proferida em seu lugar); de esclarecimento ou integração (quando o objeto é apenas afastar a falta de clareza ou imprecisão do julgado, ou ainda suprir alguma omissão do julgador)[11].
Quanto ao juiz que os decide, podem ser devolutivos ou reiterativos (quando a questão é devolvida pelo juiz da causa a outro juiz ou tribunal); não devolutivos ou iterativos (quando a impugnação é julgada pelo mesmo juiz que proferiu a decisão recorrida); mistos (quando tanto permitem o reexame pelo órgão prolator como a devolução a outro órgão).
No que se refere à marcha do processo a caminho da execução, podem ser suspensivos (quando impedem o início da execução) ou não suspensivos (quando permitem a execução provisória da decisão recorrida).
Em relação à sua natureza jurídica, é comum dizer que o poder de recorrer é simples aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação exercido no processo.[12] Diz-se também que é um ônus processual, pois a sua não interposição, e também da interposição decretada inadmissível, resulta na consolidação do conteúdo da decisão, formando-se coisa julgada, material ou formal conforme o caso.
No sistema atual, ficam sujeitas a recurso, via de regra, todas as sentenças (CPC 513) e decisões interlocutórias (CPC 522). Dos despachos de mero expediente, que cuidam apenas de impulsionar a marcha processual, não cabe recurso algum (CPC 504), pois não contêm decisão alguma, limitando-se a dispor sobre o impulso do processo e ordenação dos atos processuais.
Quanto à cognição, Pontes de Miranda sintetiza que os recursos implicam cognição plena, nunca superficial ou provisória. Sobre as questões que são a matéria deles, a decisão não pode deixar nada para um segundo momento, pois este inexiste.[13]
2.2 A apelação
Da decisão que põe termo ao processo, com ou sem julgamento de mérito, o recurso cabível é a apelação (CPC 513), seja o processo de jurisdição contenciosa ou voluntária. Busca-se levar a causa ao reexame por um tribunal de segundo grau, com o objetivo de reformar total ou parcialmente a decisão impugnada, ou ainda vê-la invalidada.
Também nos processos chamados incidentes ou acessórios, tais como cautelares, habilitação, restauração de autos, etc., o recurso cabível é a apelação. Das decisões de simples incidentes no processo (tais como reconvenção[14], etc.), não cabe apelação, por se tratarem de decisões interlocutórias, pois não põem fim ao processo.
Igualmente, entende-se que, sendo a liquidação de sentença um novo processo de feitio preparatório da futura execução, é apelável a sentença que a julga em qualquer de suas modalidades.[15]
Em resumo, de toda e qualquer sentença cabe apelação.[16]
Tal recurso deve ser protocolado dentro do prazo previsto no art. 505, do CPC (quinze dias) e manejado por meio de petição dirigida ao juiz de primeiro grau e contendo os requisitos do art. 514, do CPC (nome e qualificação das partes; fundamentos de fato e de direito; pedido de nova decisão), não podendo ser acompanhada de documentos ou fundamentada em fatos novos, salvo a exceção do art. 517, do CPC. O terceiro prejudicado que apela pode instruir o recurso com os documentos de que disponha, visto que não era parte e não teve qualquer oportunidade anterior de produzir prova, e contra ele não se operou preclusão.[17]
Deve também o apelante recolher dentro do prazo recursal as custas referentes ao preparo; não o fazendo, o recurso se torna deserto, resultando no trânsito em julgado das questões impugnadas.
Ao receber a petição da apelação o prolator da sentença impugnada atribuirá os efeitos da apelação, que, via de regra, será recebida no efeito devolutivo e suspensivo, sendo que nos casos enumerados pelo art. 520, do CPC, não haverá suspensão, podendo haver execução provisória da parte impugnada desde logo.
Conforme já dito, a impugnação poderá ser total ou parcial; em sendo parcial, o efeito devolutivo somente abrangerá a matéria impugnada, seguindo a mesma sorte o efeito suspensivo, conforme se despreende do art. 515, caput, do CPC. Não pode haver suspensão com extensão maior que a da devolução.[18] A parte não impugnada transita em julgado,[19] desde que não haja relação de dependência entre a parte impugnada e a não-impugnada.[20]
A devolução ao tribunal da matéria de fato e de direito impugnada independe de manifestação por parte do recorrido. Ao tribunal cabe analisar todas as questões levantadas no curso do processo relativas à matéria impugnada, mesmo que não tenham sido mencionadas explicitamente no recurso.
Uma vez admitida a apelação, o conhecimento da causa é devolvido à instância superior, sendo defeso ao juiz inovar no processo, não podendo nem mesmo opor seguimento ao recurso.
Recebidos os autos no tribunal ad quem, o processo é registrado no protocolo, sendo então distribuído (não necessariamente de imediato), sendo então encaminhado para o órgão fracionário a que pertence o magistrado sorteado. Sendo o caso de intervenção do Ministério Público, o processo é encaminhado ao Procurador de Justiça. Então os autos são conclusos ao Relator, que exporá a respeito dos pontos controvertidos. Exceto quando se tratar das causas elencadas no art. 551, §3º, do CPC (rito sumário, indeferimento liminar da inicial e despejo), os autos são recebidos pelo juiz revisor para que ele também dê seu visto e requeira data para julgamento. No julgamento é facultado aos advogados expor oralmente suas razões.
Quando a apelação buscar impugnar decisão que extingui o processo com julgamento de mérito ao acolher pedido de decretação de prescrição, perempção ou decadência, é possível julgar as demais questões de mérito, mesmo que não decididas na sentença, em decorrência da aplicação do efeito devolutivo[21], desde que o processo se encontre em estado de ser julgado[22]. Desde antes da alteração legal, e ainda hoje, a jurisprudência não é uníssona neste ponto, havendo tanto os que defendem ser necessária a remessa dos autos à primeira instância,[23] como os que defendem ser possível o julgamento pelo próprio órgão ad quem.[24]
Inobstante, sobre a matéria já se manifestou a Corte Especial do STJ, em decisão[25] posterior à edição da Lei 10.352, tendo ficado decido por maioria[26] que pode o órgão ad quem adentrar no mérito da questão após afastar prescrição decretada pelo juízo de origem, desde que preenchidas as condições da norma inovadora.
2.3 As inovações no campo da apelação trazidas pela lei 10.352/2001
A lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001, trouxe duas alterações à apelação, e em ambos os casos tratou-se de somar um dispositivo, em um caso estendendo os casos em que não se atribui efeito suspensivo à apelação; e noutro permitindo explicitamente que o tribunal ad quem julgue o mérito da ação mesmo que o juízo a quo não o tenha feito, nos casos em que especifica.
Uma importante alteração estava prevista no anteprojeto que deu origem à lei 10.352: inverter a regra de atribuição de efeito suspensivo à apelação, onde a não suspensão passaria a ser a regra, enquanto a atribuição deste efeito somente ocorreria em alguns casos específicos. Se faltou audácia, ou se sobrou conservadorismo ao legislador já não importa. A alteração neste tópico ficou limitada a acrescer às hipóteses do art. 520, do CPC (que trata exatamente das hipóteses em que o recurso de apelação é recebido sem efeito suspensivo) um inciso: VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.
Apesar do texto legal não ser tão abrangente, a doutrina aponta na direção da aplicação deste dispositivo tanto na sentença que confirmar como na que conceder a antecipação da tutela, havendo ainda quem diga que estaria incluída a sentença que reforme a decisão que concedeu a antecipação da tutela. Nery Júnior entende que sendo deferida em sentença, a apelação será recebida somente no efeito devolutivo quanto à parte que concedeu a tutela, e no duplo efeito quanto ao mais.[27]
Este dispositivo confere efetividade à antecipação de tutela concedida em sentença. Deixam de ser necessários os verdadeiros malabarismos jurídicos que advogados e magistrados efetuavam a fim de evitar que a tutela antecipada concedida em sentença ficasse sujeita à suspensão desta em grau de recurso, como conferir a antecipação da tutela através de despacho interlocutório em separado da sentença, inobstante serem proferidos no mesmo momento. Com a redação atual, a concessão da tutela é parte integrante da sentença e não decisão interlocutória autônoma, somente sendo atacável por apelação.[28]
Mas a questão que gerou maior polêmica, e que é de nosso particular interesse neste trabalho, é a redação do novo §3º inserido no art. 515 do CPC[29].
A hipótese apresentada pelo parágrafo introduzido pela lei reformadora estaria a mitigar o duplo grau de jurisdição nos casos em que permite ao juízo ad quem julgar o mérito da ação extinta sem julgamento de mérito pelo juízo a quo nos casos em que se discutir apenas questão de direito. Estaria-se ampliando a extensão do efeito devolutivo da apelação.
Tal modificação visa a simplificar e agilizar o procedimento do processo judicial, assim como a minimizar os males do decurso do tempo de espera pela tutela jurisdicional e a dar efetividade à tutela jurisdicional.
A nova regra pretende conferir maior celeridade ao processo, dando maior concreção ao art. 5º, XXXV, da CF. Entretanto, o legislador tomou algumas cautelas, com a finalidade de resguardar a segurança jurídica, que é valor tão valioso ao sistema processual quanto a celeridade da prestação jurisdicional e a justiça das decisões.
Assim, a princípio, o alcance do novo dispositivo deve ser visto como algo restrito, destinado a alcançar a hipótese do tribunal, ao afastar algum fundamento que dê ensejo a uma sentença terminativa (CPC 267), considerando que há condições para o julgamento do meritum causæ (a pretensão exposta pelo demandante), fazê-lo. Dessa forma, a lei 10.352/01 inova ao prever explicitamente a possibilidade do tribunal julgar o mérito, quando o juízo a quo não o fez.[30] De acordo com a nova redação legal, o juízo revisional somente ocorreria em relação à matéria preliminar.
É de se ressaltar, no entanto, que tal posicionamento já vinha sendo adotado como veremos ao longo deste trabalho, por doutrinadores e magistrados de vanguarda ao interpretar os arts. 515 e 516, do CPC – ainda na redação original daquele –, o que torna inadequado dizer que a norma em estudo traz uma ‘inovação’.
3. EFEITOS ATINENTES À APELAÇÃO E À LIMITAÇÃO DA REFORMA DO JULGADO
Interposto recurso da sentença, prolonga-se a vida do processo. Tal observação conflita com a definição clássica de sentença como sendo o ato que põe fim ao processo (CPC 162,§1º). A interposição de recurso não inaugura novo processo, mas mero procedimento que integra aquele mesmo processo já existente. Daí dizer-se que a sentença é ato cuja eficácia programada pela lei é a de pôr fim ao processo, sendo que somente com a não-interposição de recurso ela atingirá seu fim.[31]
A interposição da apelação possui uma série de efeitos e conseqüências que estudaremos neste capítulo. Alguns, menos interessantes ao presente estudo, inobstante serem tema de amplos debates, veremos apenas rapidamente, enquanto em outros nos deteremos de forma mais aprofundada.
3.1 Efeito suspensivo
Gerador de muitos debates, mas de pouca relevância, se alguma, no âmbito deste trabalho é o efeito suspensivo da apelação.
Via de regra, interposta a apelação, suspende-se a eficácia executiva[32] da sentença proferida, obstando-se a formação da coisa julgada material e formal. Impede-se a consumação dos efeitos da decisão até que seja julgado o recurso interposto.
Ao contrário do que o nomen iuris pode nos levar a crer, não ocorre propriamente uma suspensão, ou cessação, dos efeitos da decisão impugnada, pois esta nem chegou a gerar efeitos. A decisão somente passa a ter efeitos no mundo fático quando não há mais possibilidades de se impugná-la por via recursal, ou se o recurso interposto não foi admitido. Assim, a interposição de recurso, apenas prolonga o estado de ineficácia em que se encontrava a decisão.[33] Diversamente do que ocorre com o efeito devolutivo, que estudaremos a seguir, o efeito suspensivo não incide diretamente sobre a decisão impugnada, mas sobre os efeitos que ela produziria. Assim, temos que a interposição, e posterior recebimento, do recurso obsta a eficácia natural de que são dotados os atos judiciais, impedindo que desde logo seja eficaz o comando concreto emanado do órgão estatal.[34]
Existem hipóteses em nosso sistema processual em que não se concede efeito suspensivo à apelação que versar sobre determinadas matérias (CPC 520 e legislação extravagante[35]). Inobstante, pode o magistrado, a pedido do recorrente e em casos especiais de risco de lesão irreparável, ou mesmo de difícil reparação, determinar que o recurso também seja recebido em seu efeito suspensivo; daí falar-se em efeito suspensivo ope legis (por força da lei) e ope iudicis (por força de determinação judicial).
3.2 Efeito devolutivo
Devolver, no jargão processualista, significa transferir. Assim, o julgamento da questão impugnada é devolvido ao órgão ad quem, sendo-lhe transferido o poder de julgar.[36]
3.2.1 Em relação à matéria impugnada
Defende-se que o efeito devolutivo não incide somente sobre as questões efetivamente decididas pelo julgador que adentrou o mérito, mas também naquelas que tinha condição de decidir mas não o fez (CPC 515, §1º),[37] desde que as provas que tinham de ser oferecidas o foram e a questão tenha sido debatida; e da mesma forma quando o mérito foi apreciado para, por fim, ser acolhida a prescrição, já se entendia que, afastando-a o juízo ad quem, este estaria autorizado a julgar o mérito restante se a causa estiver madura para tanto.[38] Não há dúvidas de que o julgamento que acolhe decadência ou prescrição decide o mérito da causa (CPC 269, IV). Destarte, entende-se[39] que se o tribunal, afastando a incidência do fato extintivo, envia os autos para que o juízo a quo aprecie as demais questões de mérito, haveria infração ao art. 463, do CPC; não pode o juiz sentenciar duas vezes sobre o mérito se a primeira não foi anulada.[40] Diz Barbosa Moreira que não haveria aqui exceção à regra segundo a qual a extensão do efeito devolutivo se mede pela extensão da impugnação. A ‘matéria impugnada’ é a declaração da improcedência do pedido e sobre isso há de se manifestar o tribunal, mesmo que se para o fazer tenha de examinar questões que o órgão a quo deixou intactas, nos termos do §1º, do art. 515, do CPC.[41]
Que fique claro: para que o órgão ad quem decida o que o a quo não decidiu, é necessário se certificar de que houve oportunidade para oferecimento do contraditório e da ampla defesa, sob pena de se ferir de morte princípios constitucionais do processo.
3.2.2 Em relação ao novo julgado
Theodoro Júnior nos ensina que o julgamento da apelação terá de ser no sentido de acolher ou não o pedido do recorrente. Não poderá o acórdão, fora do pedido, decidir outras questões que não sejam pressupostos da solução a ser dada ao pedido do apelante (tantum devolutum quantum appellatum). Ampliar o julgamento do recurso para questões não suscitadas e, por isso mesmo, não debatidas entre as partes[42], resulta em violação aos limites legais da jurisdição e à garantia do contraditório. Pois, mesmo quando ao juiz é permitido apreciar certas questões ex officio, não lhe é dado fazê-lo sem antes submetê-las ao debate das partes.[43]
Assim, a devolução ocorre dentro dos limites da matéria efetivamente impugnada nas razões de recurso.[44] É dizer, o mérito do recurso é delimitado pelo apelante (CPC 128), sendo vedado ao tribunal decidir fora dos limites dessa lide recursal.[45] A lei limita a devolução possível (dentro dos limites da pretensão apresentada), não podendo a vontade ir além dele, sendo que a devolução excessiva não se opera. Um ato de vontade do recorrente pode limitar a devolução, ficando aquém do possível, mas jamais ultrapassar os limites do legalmente possível. E assim como juiz algum pode dar ao autor mais ou coisa diferente do petitum, também o juízo recursal não pode dar mais ou coisa diferente do que lhe houver sido pedido na interposição recursal.[46]
Logo, se o recorrente somente buscou a cassação da decisão recorrida, o tribunal ad quem deve, uma vez revertida a decisão, devolver os autos ao juízo de origem, para que este aprecie a questão de mérito, mesmo que se trate de questão exclusivamente de direito e se encontre em estado para julgamento (CPC 515, §3º), pois os limites objetivos do recurso foram traçados pelo recorrente.
Tanto que, ordinariamente, se nas razões de um recurso não for requerido de forma expressa que seja proferida nova decisão, este não será conhecido por não preencher um dos requisitos essenciais.
Arruda Alvim nos ensina que podendo o autor dispor do seu direito, o juiz não pode, absolutamente, considerar outros fatos jurídicos que não os deduzidos pelo autor (CPC 128); como não poderá proferir sentença diversa da solicitada, mesmo que outros fatos jurídicos existam e estejam provados ademais, mesmo que seja possível outra sentença diversa da pedida, e que seja melhor para o autor, ela não pode ser proferida (CPC 460).[47]
Tomando-se em conta as regras técnicas do processo – que são o princípio da demanda, pela qual a jurisdição só se exerce mediante provocação de parte (CPC 2º e 262) e o princípio da correlação entre provimento e demanda, pelo qual o juiz não pode conceder ao requerente senão o que foi pedido (CPC 128 e 560) – fica mais claro ao intérprete que para que o julgador faça uso do art. 515, §3º, deve haver pedido da parte nesse sentido. Destarte, com base no já citado art. 128, do CPC, concluímos que a apelação define o objeto do recurso, não podendo o magistrado, por iniciativa própria, ampliá-lo ou reduzi-lo; dar o que não foi pedido caracteriza exercício não provocado da jurisdição, o que é defeso em nosso sistema legal (CPC 2º); ao pronunciar-se sobre questão diversa da que lhe foi proposta o magistrado viola mesmo o princípio constitucional do contraditório ao tomar de surpresa as partes.[48]
Em sentido semelhante era o ordenamento vigente antes da edição do Código de 1939, sendo que o processo somente retornaria para julgamento em primeira instância se ambas as partes assim tivessem requisitado.[49]-[50]
Dinamarco ensina que uma dimensão muito relevante da regra contida no art. 515 é a não-devolução da pretensão à reforma substancial da sentença ou decisão interlocutória, com nova decisão do que ela houver decidido, quando o recurso houver explicitado somente o pedido de sua anulação. Tendo a parte a faculdade de optar entre pedir a anulação ou a reforma pelo mérito, mas, pedindo apenas aquela, o tribunal atuaria extra petita caso concedesse o que não lhe foi pedido. Inobstante, o autor citado também entende ser possível a aplicação ex officio do dispositivo introduzido pela reforma, mesmo contra a vontade do recorrente, desde que o procedimento em primeiro grau já tenha sido cumprido por inteiro, havendo contraditório e produção de provas ou desnecessidade destas. Além disso, a decisão dos julgadores deverá explicitar as razões de tal entendimento (CF 93, IX e CPC 131 e 458, II).[51]
Uma corrente da doutrina aponta que, assim como os demais parágrafos do art. 515, o 3º se apresentaria como exceção ao disposto no caput. Assim como, para se aplicar os §§1º e 2º não se exige pedido da parte, o mesmo se aplicaria ao §3º. Desta forma, a simples existência de apelação em caso que se enquadre nos requisitos legais já seria causa suficiente para sua aplicação. Neste caso, não seria requisito haver apresentação de razões em relação ao mérito, pois se aproveitariam os argumentos já existentes nos autos.[52] Porém, o que para esta corrente seriam exceções (CPC 515, §§ 1º e 2º; 516), para outra parte da doutrina se trata do próprio efeito devolutivo, abordado não só em sua extensão, mas também em sua profundidade, que seriam mais conseqüências que exceções.[53]
Cabe ainda ressaltar o entendimento moderno de que o contraditório também inclui um diálogo do juiz com as partes, não sendo mais visto como mera oferta de oportunidades participativas às partes, mas de igual modo exigência de que participe ativamente também o juiz.[54] Neste sentido, seria uma violação ao princípio do contraditório o julgador decidir desde logo por fim à lide, julgando o mérito da causa, sem que antes as partes tivessem se manifestado nesse sentido.
3.3 Efeito translativo
Para os que defendem a existência deste efeito, desprendido do efeito devolutivo que estudamos acima, ele diz respeito à possibilidade do órgão jurisdicional apreciar ex officio matérias atinentes à admissibilidade da tutela jurisdicional, a cujo respeito não se opera a preclusão, nos termos dos art. 267, §3º e 301, §4º, do CPC, assim como a incompetência absoluta.[55]
Nery Júnior o define como autorização do sistema para julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso, não se falando em julgamento ultra, extra ou infra petita, ocorrendo normalmente em relação a matérias de ordem pública. Acrescenta que a translação é manifestação do princípio inquisitório por ter como objeto tais questões. Daí ser possível ao tribunal extinguir o processo sem julgamento de mérito por entender ser o apelante carecedor da ação; neste caso, sendo o apelante sucumbente em parte, não haveria reformatio in peius pois este ocorreria somente quanto às questões de direito dispositivo.[56]
A força do disposto no art. 516, do CPC, segundo Nery Júnior, diz respeito às questões de ordem pública já decidas no processo, pois as que não o foram ficam sujeitas ao efeito devolutivo por incidência do art. 515.[57] Já para Barbosa Moreira, o art. 516 diz respeito às questões não decididas, sobre as quais não se operou a preclusão; pois se tivesse sido decidida, seria impugnável por agravo, e em não o sendo estaria consumada a preclusão, salvo o disposto no art. 267, §3º.[58]-[59] Nesta mesma linha segue o escol de Pontes de Miranda ao afirmar que ao tribunal cabe examinar as questões anteriores à sentença se delas não cabia agravo, salvo se estranhas à matéria da apelação, ou se de modo nenhum a falta de exame causaria prejuízo ao apelante.[60]
Como já vimos, a sentença onde o juiz pronuncia a prescrição ou decadência julga o mérito da causa. Por óbvio, com esta decretação, as demais questões de mérito restam prejudicadas, ficando sem receber exame explícito do juiz. Assim, por força do art. 515, toda a matéria impugnada é devolvida ao conhecimento do tribunal quando do julgamento da apelação, caso dê provimento ao recurso para afastar a prescrição ou decadência. Inobstante, por vezes o tribunal não terá elementos para apreciar o todo do mérito, por não ter sido feita instrução probatória ou outro motivo qualquer, e assim, ao afastar a prescrição ou decadência, o tribunal pode determinar o retorno do processo ao primeiro grau para que prossiga o processo, e que outra sentença seja proferida. O importante é salientar que ao tribunal é lícito julgar todo o mérito.
Em comentário ao art. 515, §1º, Nery Júnior diz que mesmo que a sentença não tenha apreciado todas as questões suscitadas e discutidas pelas partes, interessados e MP no processo, o recurso de apelação transfere o exame destas questões ao tribunal, não por força do efeito devolutivo, que exige comportamento ativo do recorrente (princípio dispositivo), mas em virtude do efeito translativo do recurso.[61]
Para Pontes de Miranda tal poder é inerente ao efeito devolutivo. Com a apelação, devolve-se ao tribunal o conhecimento de toda matéria impugnada. O comportamento ativo é a própria interposição do recurso. O autor chega a considerar violação ao art. 515 a decisão do tribunal que remete os autos ao juízo a quo para que prolate nova decisão se, ao afastar a questão prejudicial, tinha condições de julgar o restante do mérito.[62]
3.4 Outros efeitos
Além dos efeitos já estudados, a doutrina costuma relacionar outros efeitos atinentes ao recurso de apelação. São eles o efeito expansivo, o efeito regressivo e o efeito substitutivo.
Vejamo-los.
Via de regra, o recurso de uma parte não aproveita aos demais litigantes, salvo quando a decisão deva necessariamente atingir a todos de forma igual (CPC 509, p. ex.). Quando uma parte que não tenha recorrido aproveita o recurso interposto por outra ocorre o que se chama de ‘efeito expansivo subjetivo’ do recurso. A decisão do recurso será mais abrangente que ele próprio, uma vez que o julgamento projetará seus efeitos também para quem, tendo sido parte na instância a quo, não recorreu da decisão desfavorável. Tal efeito se opera desde logo, evitando-se mesmo a formação da coisa julgada material e conseqüente execução em face da parte que não recorreu.[63]
O ‘efeito expansivo’ pode também ser ‘objetivo’, quando a decisão prolatada afetar questões não impugnadas (tal como ocorre quando se impugna apenas questão prejudicial), podendo ser ‘interno’, quando se dá relativamente ao mesmo ato impugnado, e ‘externo’, quando afeta outros atos.[64]
Diz-se que em certas situações a apelação produz ainda o ‘efeito regressivo’, que nada mais é que a possibilidade do próprio julgador a quo reformar sua decisão (CPC 296). Ocorria também no juízo de retratação existente no agravo (CPC 526). No entanto, parece ser mais razoável encampar as hipóteses levantadas pela doutrina que defende a existência deste efeito como uma decorrência do efeito devolutivo, que inclui a possibilidade de reexame de uma questão pelo próprio julgador que proferiu a decisão.[65]
O ‘efeito substitutivo’ não é um efeito do recurso propriamente dito, mas ligado ao acórdão que julga o mérito do recurso, decorrendo de disposição legal expressa (CPC 512). Tal substituição é resultante da impossibilidade de coexistência no mesmo processo de decisões diversas, e por vezes contraditórias, sobre o mesmo ponto. Caso o recurso não seja conhecido, nem se fala em substituição, seguindo com plena eficácia a decisão recorrida. Caso a apelação seja interposta ou conhecida de forma parcial, também o será o efeito substitutivo do acórdão.
3.5 Reformatio in peius
Ocorre a reformatio in peius quando a decisão do juízo revisional é extra petita no sentido de piorar a situação do único recorrente.
Ao contrário do que ocorre no processo penal, o código de processo civil é omisso quanto à possibilidade de ocorrer reformatio in peius no juízo recursal. No entanto, tal figura é normalmente considerada como decorrência lógica do princípio dispositivo.
A doutrina anterior à alteração era uniforme em repelir a possibilidade de ocorrer piora na situação da parte sem que houvesse recurso da parte contrária.[66] Como argumento a favor desta posição se utiliza o princípio de que o julgador deve se limitar ao pedido feito pela parte; não pode o juiz se manifestar sobre o que não constitui objeto do pedido.
Pontes de Miranda, em seus Comentários, já apontava que em havendo apelação, nos termos do art. 131, cabe aos julgadores da instância de apelação utilizar todo o material de cognição existente nos autos,[67] limitando-se, é claro, às questões impugnadas pelo apelante.[68] A devolução da cognição é integral, incluindo todas as comunicações de vontade e afirmações de ambas as partes, e não somente aquelas do apelante. Daí o doutrinador extrai que, não havendo impugnação da parte adversária, deve-se preservar a sentença no que favorece o apelante, pois melhorar a situação de quem não apelou seria derrogar os princípios da apelação.[69]
Com a alteração introduzida no art. 515, do CPC, uma nova possibilidade se vislumbra. Arruda Alvim[70] nos traz o seguinte exemplo: é possível que o juiz haja extinguido o processo sem julgamento de mérito – o que no processo é decisão favorável ao réu e contrária ao autor[71] – e, apelando este último, que o Tribunal dê provimento ao recurso, e, no eventual e subseqüente julgamento de mérito, ao qual se poderá passar, venha a ser julgada improcedente a ação. Isto piorará, sem pedido do réu, a situação do autor; ou por outras palavras, aquele que recorreu, que foi o autor, acabou vendo a sua situação piorada, ainda que com o provimento do seu recurso e na seqüência do que a lei prevê como possível.
Dinamarco responde que não há como se comparar a decisão de meritis do tribunal com uma decisão de meritis que não existia no processo. A piora substancial que ao autor se impuser é inerência do sistema, e, por não constituir surpresa alguma, não colide com as garantias que dão corpo ao direito constitucional processual.[72]
Atente-se que já existe em nosso ordenamento situação em que pode ocorrer a reformatio in peius no processo civil. Nos termos do art. 267, §3º, do CPC, cabe ao magistrado, de ofício – ou seja, sem a necessidade de que a parte beneficiada se manifeste – conhecer da perempção, carência da ação ou falta de algum pressuposto processual, por se tratarem de matérias de ordem pública.[73] Assim, pode ocorrer de o autor recorrer de decisão de mérito que lhe foi parcialmente desfavorável, e ver sua sorte ser alterada, tendo a ação extinta pelo conhecimento ex officio da questão de ordem pública pelo tribunal, mesmo que a outra parte não a tenha invocado. Também quando houver prescrição, nos termos do art. 219, §5º, do CPC, mas neste caso a piora para o autor será sensivelmente maior, pois verá sua pretensão ser fulminada no campo da existência.
Conciliando tais exceções, Nery Júnior afirma quem em nosso sistema a reformatio in peius somente não pode ser admitida quando a questão depender de alegação da parte para poder ser apreciada.[74]
Diz-se[75] que o reconhecimento de matéria de ordem pública não suscitada pelas partes é conseqüência do plano de profundidade do efeito devolutivo, pois esta abarcaria tanto os fundamentos que foram como os que poderiam ter sido utilizados em primeiro grau. Assim, o reconhecimento de tal matéria não produziria um julgamento mais amplo do que o pedido, pois seriam todas elas fundamento do mesmo pedido.
Ainda, é de extrema importância ressaltar o que sustentam doutrinadores de escol (Dinamarco, Barbosa Moreira, Araújo Cintra, Bedaque, ...): o reconhecimento da questão de ordem pública somente pode afetar o capítulo da decisão impugnado no recurso, não podendo alterar aqueles que já tenham transitado em julgado.[76] Por óbvio, não pode haver qualquer relação de dependência entre a matéria que foi objeto de recurso e a que não foi, pois tal incindibilidade obsta mesmo o trânsito em julgado daquela matéria que não foi objeto de recurso, tal como o recurso que versa somente sobre o principal, nada mencionando sobre o acessório.
Liebman[77] (sobre o então vigente art. 824, do Código de 1939), assumindo posição extremamente ligada à idéia da apellatio dos romanos e das ordenações ibéricas, dizia que o nosso direito processual civil desconhece a regra que proíbe a reformatio in peius de sentença apelada, posto que no âmbito de cada questão suscitada e discutida no processo, e objeto da apelação, o conhecimento do tribunal é necessariamente completo e seus poderes não são de modo algum diversos pelo fato da apelação ter sido interposta por uma ou por outra parte, ou eventualmente por ambas. Assim, a decisão deve corresponder à convicção do tribunal que livremente se forma em torno da procedência ou improcedência da ação e poder-se-á reformar a sentença apelada, tanto a favor do apelante como a favor do apelado. O Código atual também não traz disposição tratando especificamente da aplicação do princípio dispositivo em sede recursal; inobstante, tal entendimento parece ser unânime na doutrina, que aplica analogicamente as regras sobre a sentença de primeiro grau (CPC 128 e 460) aos recursos.
O mestre italiano rejeita as afirmações de que se forma coisa julgada sobre questões em que o apelado foi vencido em primeira instância e das quais não apelou, porque se o recurso tem efeito devolutivo pleno para ambas as partes, nem a coisa julgada, e nem uma preclusão pode se formar. Do mesmo modo encara as invocações do princípio dispositivo, de onde se extrai que o tribunal não pode conceder uma coisa que não se requereu, afirmando que em nosso direito a regra ne eat iudex ultra petita partium prevalece somente para o pedido inicial, mas uma vez fixado o objeto do processo não depende mais de uma iniciativa de uma ou de outra parte a "direção" em que pode o juiz superior exercer sua função de revisão do julgamento inferior. Conclui afirmando que "quem apela de uma sentença parcialmente desfavorável, corre necessariamente o risco de vê-la substituída por uma decisão ainda mais desfavorável que a primeira".
Tal posição é insustentável, uma vez que prevalecem (e já era assim sob o código revogado) os princípios da voluntariedade e dispositivo. Somente é objeto de apreciação pelo órgão ad quem a matéria impugnada por quem foi sucumbente. Desde 1939 foi abandonado o princípio do benefício comum que vigera durante os períodos colonial e imperial e que teve breve sobrevida em alguns estados (Bahia, p. ex.) durante o período dos códigos estaduais de processo, não havendo qualquer disposição legal que o fundamente hoje em dia.