2. O DEVIDO PROCESSO LEGAL E OS PRINCÍPIOS DA VERDADE REAL, OBRIGATORIEDADE, INDISPONIBLIDADE E DA PUBLICIDADE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
A Lei 12.970/2014 ao trazer dificuldades ou afastar a investigação judicial é, sem dúvida, fora do razoável. Já dizia San Tiago Dantas6 que toda lei que não for razoável, isto que é, que não seja a “law of the land” é contrária ao direito e deve ser controlada pelo Poder Judiciário.
É sabido que a origem do substantive due process teve lugar justamente com o exame da questão dos limites do poder governamental submetida à apreciação da Suprema Corte norte-americana, no final do século XVIII. Disso decorre a imperatividade do Legislativo produzir leis que satisfaçam ao ¨interesse público”, traduzindo-se essa tarefa no princípio da razoabilidade das leis.
Sem dúvida, peca a Lei 121.970/2014, por trazer claros e substancias óbices à investigação judicial, colocando a investigação administrativa, sob o manto de que a determinação é de prevenir, em vez de punir, a Lei é ferida em sua constitucionalidade.
Parece inclusive que a Lei tem por objetivo “blindar” detalhes da investigação para que não sejam usados pela polícia ou pelo Ministério Público em inquéritos ou ações criminais contra suspeitos de causar determinado acidente aéreo.
Com isso a Lei 112.970/2014 agride ao devido processo legal em sentido processual.
Em sentido processual, a chamada expressão lembrada alcança outro significado. Sabido é que no direito processual americano, a cláusula(procedural due process) significa o dever de propiciar ao litigante: a comunicação adequada sobre a recomendação ou base da ação governamental; um juiz imparcial; a oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz; a oportunidade de apresentar provas ao juiz; a chance de reperguntar às testemunhas e contrariar provas que forem usadas pelo litigante; o direito de ter um defensor no processo; uma decisão fundamentada com base no que consta nos autos.
Daí porque a Lei 12.970/2014 afronta o princípio da verdade real.
Com o principio da verdade real, como disse Júlio Fabbrini Mirabete7, se procura estabelecer que o jus puniendi somente será exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele, em verdade, se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissão das partes, presunções, ficções, transações, etc, que ocorrem no processo civil. Decorre assim desse princípio o dever do juiz de dar seguimento a relação processual quando da inércia da parte e mesmo determinar de ofício provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto possível, descobrir a verdade dos fatos objetos da ação penal.
A Lei 12.970/2014 ao fazer menção a necessidade da autoridade informar ao Ministério Público e a Policia fatos que ensejam a possibilidade de investigação de crimes que são objeto de ação penal, nada mais faz que cumprir os ditames mínimos da razoabilidade. Entretanto, ao instigar ao intérprete a conclusão de que a investigação, feita tenha por objeto a prevenção de acidentes, e não seja utilizada para outros propósitos, vem a trazer dificuldades à investigação da responsabilidade criminal, afastando-se a sociedade, que tem como presentante o Ministério Público, da verdade, colocando em risco a necessária transparência que vem a guardar a publicidade do processo penal.
Ora, a publicidade é uma garantia do indivíduo e para a sociedade decorrente do próprio princípio democrático, de tal forma que foi adotado pelo artigo 5º, LV, da Constituição Federal.
Diga-se que a regra geral da publicidade está em absoluta consonância com os interesses da sociedade, sendo considerada como freio a indulgências, fraude e corrupção.
Na lição de Fernando Tourinho Filho8pode ela ser imediata, quando se pode tomar conhecimento dos atos diretamente ou mediata quando os atos processuais só se tornam públicos através de informes ou certidão sobre a sua realização.
As ressalvas constitucionais quanto a publicidade ampla, se encontram na defesa da intimidade e do interesse social, do interesse público, e não abarcam os objetivos que são trazidos pela Lei 12.970/2014. Não se pode conceber que uma apuração corra sob sigilo e que para que a polícia e o Ministério Público(titular da ação penal) tenham acesso aos depoimentos e à investigação do acidente por parte da Aeronáutica, tenham que fazer um pedido a um juiz, que pode ou não aceitá-lo. Isso sob o pretexto de que o livre acesso aos depoimentos poderia levar a conclusões imprecisas e que intimidava a colaboração voluntária dos agentes do setor que investigava o acidente.
Tudo porque não se pode conceber um procedimento secreto, que é característico do sistema inquisitório, que não é adotado pela Constituição de 1988.
Outro exemplo problemático é a permissão da disposição de especialistas do órgão aeronáutico às diligências na seara criminal, quando a pedido de autoridade policial e mediante o cumprimento de algumas exigências, dentre elas a condição de que os técnicos não poderão ser os mesmos que participaram da investigação realizada pelo órgão aeronáutico.
Ora, como ensinou Arruda Alvim9, o artigo 130 do estatuto processual(que se aplica ao direito processual penal por analogia), dá poderes ao juiz de deferir as diligências requeridas, determinando, ex officio, as que entenda necessárias, como ainda, ao reverso, o de indeferir as diligências inúteis em relação ao seu objeto. A Lei não impede que o juiz, independente de peritagem, se utilize de seus conhecimentos técnicos, basta ver o artigo 335 do Código de Processo Civil.
Além disso, poderá utilizar das chamadas máximas da experiência. Não se pode impor ao juiz, ao processo, um perito aeronáutico, como se fosse ele o dono da verdade.
Aliás, não há falar numa prejudicialidade do procedimento administrativo de investigação com relação ao processo criminal, como se fossem conexos.
Não se tem dúvidas em firmar a prejudicialidade como forma de conexão. Vemos isso no liame entre a questão (ponto duvidoso; ponto, fundamento da afirmação referente à pretensão) prejudicial que venha ser resolvida principaliter juntamente com a questão principal, transformando-se em causa (possibilidade de ser objeto de processo autônomo) prejudicial ligada a prejudicada. A prejudicial liga-se a prejudicada, por um condicionamento lógico e necessário por laços o mesmo ramo de direito da prejudicada) de tal forma a determinar, nos laços da lei, a suspensão de uma causa prejudicada a aguardar a solução da outra, prejudicial. Identificada a prejudicialidade, com 2(duas) lides conexas, o magistrado deve, de ofício, estabelecer a ordem sucessiva, adequada entre esses processos.
A prejudicialidade é forma de conexão ainda que não se possa falar, necessariamente, em reunião de causas. Tal se vê, nitidamente, nas raízes históricas do decreto de prejudicialidade em que, de ofício, o magistrado suspendia a menos importante, até que a mais importante fosse resolvida.
A prejudicial condiciona, vincula, ainda que traga obstáculos, o teor da decisão sobre a subordinada. As preliminares, ao contrário, são questões que não vinculam o futuro pronunciamento, apenas obstaculam.
O processo criminal,em nome da verdade real, não pode ficar condicionado a apurações no âmbito da Aeronáutica, quando se trata de acidentes aéreos. Por sinal, não se pode negar que, no processo penal, os princípios da obrigatoridade e da indisponibilidade são vetores que não podem ser rejeitados, em hipótese alguma. Não há falar em prejudicialidade.
A repressão ao criminoso é função essencial do Estado. Isso é por ser praticamente indispensável que os delitos não fiquem impunes, sendo mister que o Estado promova o ius puniendi, obrigando a autoridade policial a instaurar inquérito policial e ao órgão do Ministério Público a promover a ação penal quando da ocorrência da prática do crime que se apura mediante ação penal pública(artigo 5 º, 6º e 24 do CPP).
Do principio da obrigatoriedade decorre o do da indisponibilidade do processo, que vigora, inclusive, na fase do inquérito policial. Uma vez instaurado este não pode ser paralisado de forma indefinida ou arquivado.
Como já trazido à discussão, apesar de ser de extrema importância a investigação dos acidentes aeronáuticos com o intuito preventivo, executado pelos órgãos competentes, a investigação de cunho incriminátorio exercido pelo poder judiciário dos Estados, e a possível culminação de um processo judicial, também é de primordial interesse para o exercício do sistema normativo e dos fundamentos jurídicos do próprio país, servindo como resposta aos anseios da sociedade, marcada pelas tragédias aeronáuticas, como é o caso do Brasil.
3. O CRIME DE ATENTADO CONTRA A SEGURANÇA DO TRANSPORTE AÉREO
Em 17 de julho de 2007, no Aeroporto de Congonhas, situado em São Paulo, a aeronave Airbus A320-233, efetuava o voo TAM JJ3054, fazendo a rota Porto Alegre-São Paulo, quando ao aterrissar na pista, “molhada e escorregadia”10, o avião não desacelerou, saindo da pista lateralmente, atravessou a Avenida Washington Luis - que ladeia o aeroporto - , colidindo com um edifício da TAM EXPRESS(serviço de carga da empresa) e um posto de combustível.
Com o impacto da colisão e de um posterior incêndio – que perdurou por horas - a aeronave ficou totalmente destruída, ocasionando a morte das 187(cento e oitenta e sete) pessoas a bordo do avião, além de doze pessoas que estavam no interior do edifício da TAM e um taxista que se encontrava nas proximidades.
Ainda, conforme o relatório final do CENIPA, o choque produziu sérios danos na loja de conveniência e de alguns veículos estacionados no posto de combustível, além do prédio da TAM ter sofrido danos estruturais que acarretaram em sua subsequente demolição.
Ademais, indica o Relatório Final A- nº 67 CENIPA (2009.p.75), diversos aspectos que possam ter contribuído para o acidente:
“(...) o cenário no qual ocorreu o acidente – a delicada relação com os passageiros devido ao momento vivido no transporte aéreo, a metereologia adversa, a preocupação dos pilotos com a operação em Congonhas, a necessidade até 55 m nos cálculos referentes à distância requerida para o pouso (...) por conta do reversor11 inibido- tenha contribuído, de alguma forma, para a sua consumação, notadamente sob a forma de uma permanente pressão psicológica sobre os tripulantes”.
Apesar de assinalar duas hipóteses para o acidente, o Relatório não identificou os possíveis responsáveis da tragédia, estabelecendo, ao final, diversas recomendações de caráter preventivo à ANAC, à INFRAERO, à empresa TAM, e ao próprio CENIPA, entre outros, com o intuito de eliminar ou suavizar o risco advindo de condição oculta ou falha ativa.
Assim, além das investigações técnicas efetuadas pela CENIPA, a Polícia Civil Paulista instaurou inquérito para a averiguação de possível responsabilidade penal, e em dezembro de 2008 indiciou dez pessoas, dentre elas, ex-presidentes da ANAC12 e da INFRAERO13. Entretanto, o referido inquérito foi suspenso, tendo em vista que a Justiça Federal assumiu o caso, devido à competência conferida no art.109, IX da Carta magna, para instruir e julgar ações penais.
O Ministério Público Federal, após conclusão do inquérito elaborado pela Polícia Federal, apresentou denúncia, imputando o Diretor de Segurança de Vôo da TAM Linhas Aéreas S/A à época do acidente, Marco Aurélio dos Santos de Miranda Castro e o ex Vice-presidente de Operações TAM Linhas Aéreas S/A, Alberto Fajermam, a prática do art.261, §1º e 3º c/c o art.263 do Código Penal, que, por negligência, teriam deixado de observar o manual de segurança de operação da empresa aérea, não disponibilizaram o redirecionamento da aeronave para outro aeroporto, tendo em vista que a pista estava escorregadia, e ainda, por terem deixado de avisar aos pilotos, a mudança de procedimento de operação com o reverso desativado.
A ex Diretora da ANAC, Denise Maria Ayres Abreu, também foi denunciada, pelos mesmos tipos penais acima expostos, que conforme a denúncia, por imprudência, pois teria recomendado a liberação da pista principal, sem a execução dos serviços de grooving 14 e a inspeção formal das obras de reforma, bem como a aptidão da pista e a sua conformidade com os padrões de segurança aeronáutica.
A denúncia, alega a utilização do Relatório Final do CENIPA como um dos documentos adotados para consubstanciar as imputações feitas aos réus.
Para tanto, o Ministério Público tem o ônus de demonstrar que os denunciados agiram com o domínio do fato, essencial na teoria do concurso de agentes consoante os ditames da chamada teoria final-objetiva, que reza o artigo 29 do Código Penal. Afigura-se, aliás, como possível identificar que havia a chamada autoria colateral15 nas condutas incriminadas.
O acidente historiado é considerado o maior da aviação civil brasileira.
A partir desse, volte-nos ao chamado crime de atentado contra o transporte aéreo. É o que prevê o artigo 261 do CP, da seguinte forma:
Art. 261. - Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea:
Pena - reclusão, de dois a cinco anos.
Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo
§ 1º - Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave:
Pena - reclusão, de quatro a doze anos.
Prática do crime com o fim de lucro
§ 2º - Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem.
Modalidade culposa
§ 3º - No caso de culpa, se ocorre o sinistro:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Por sua vez, se tem do artigo 263 do Código Penal:
Art. 263 - Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260. a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258.
O artigo 258 do CP tem a seguinte redação, para a forma qualificada de perigo comum:
Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.
O objeto jurídico do dispositivo é a incolumidade pública no que diz respeito à segurança do transporte marítimo, fluvial ou aéreo.
Qualquer pessoa pode praticar o delito em questão. Sujeito passivo é a coletividade, sendo que, no caso de sinistro, as vítimas também o serão.
Por força do artigo 109, IX, da Constituição Federal compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar (RSTJ 28/161-2), anotando-se que, em viagens nacionais, se a aeronave iniciar a viagem e encerrar em território nacional, o juiz competente é o do local onde primeiro a aeronave pousar.
São duas as modalidades de conduta previstas no artigo 261 do CP. A primeira é expor a perigo embarcação ou aeronave. A segunda conduta é a de impedir ou dificultar a navegação marítima, fluvial ou aérea, causando embaraços, tornando difícil o voo. Mas não é necessário que torne impossível a navegação, bastando que sofra qualquer prejuízo. Em ambas exige-se o dolo, seja na vontade de atentar contra a aeronave, seja de impedir ou dificultar o voo.
O crime é de perigo concreto e não de perigo abstrato. Admite-se a tentativa.
Com relação ao tipo penal do artigo 261 do Código Penal tem-se a opinião de Magalhães Noronha16:
“ Compõem-se o dispositivo de duas partes: “Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia e “ praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar a navegação marítima, fluvial ou aérea!. Na primeira, vê-se perfeitamente tratar-se de crime de perigo como as espécies anteriores, empregando o código as mesmas expressões: “expor a perigo” etc. Quanto à segunda, nada na oração nos indica que este seja da mesma natureza; ao contrário, somos levados naturalmente a crer que se contemplou aí um delito de perigo abstrato; basta a prática de uma das ações agora mencionadas, sem haver o perigo real de acidente ou desastre para o meio de transporte.”
Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo perigo é ínsito na conduta e presumido, segundo a doutrina, juris et de iure. Por sua vez, como revela Ângelo Roberto Ilha da Silva17os crimes de perigo concreto pressupõem a afirmação do perigo no caso concreto a posteriori, exigindo-se a verificação efetiva do perigo, devendo este ser constatado caso a caso.
O tipo subjetivo está consubstanciado na vontade de impedir ou de impedir ou de dificultar o funcionamento do transporte público, exigindo-se que o agente tenha consciência de que está expondo a perigo a incolumidade pública(RT 430/401). Mas é indiferente o intuito com que o agente atua, uma vez que a lei não prevê o dolo específico, nessa modalidade.
Prevê a lei pena maior quando ocorre o desastre: “parágrafo primeiro - Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave, a pena é de reclusão de quatro a doze anos.”
Há ainda possibilidade de ocorrer o resultado do dano(naufrágio, submersão, etc) por dolo do agente ou haver crime preterdoloso, imputando-se ao agente o evento, neste último caso por culpa. Na opinião de Nelson Hungria18 o exaurimento do crime é condição de maior punibilidade. Diverge dessa opinião Magalhães Noronha19, dizendo:
“Em que pese a suma autoridade, divergimos. Primeiramente, sua opinião quebra a harmonia que deve reinar entre os artigos 261 e o 260. Este prevê que o desastre ferroviário e o outro o acidente de navegação marítima, fluvial ou aérea. Ora, se o § 1º do art. 260. considera hipótese preterdolosa – com o que concorda o eminente professor – não vemos por que negar tal natureza também ao § 1º deste artigo. São perfeitamente equiparáveis o acidente ferroviário e o marítimo e quem o diz é a própria lei, impondo a mesma pena – dois a cinco anos de reclusão – para a hipótese simples, e quatro a doze anos para a qualificadora. A análise do douto Ministro destrói o paralelismo que deve existir entre as disposições.
Depois, se não existe preterdoloso – quando o resultado é imputável por culpa stricto sensu – só o poderá ser a título de responsabilidade objetiva, pois o dolo é que não existe. Com efeito, o agente quer a ação e tem ciência do perigo que ela acarreta; se este se concretiza no desastre, este só lhe pode ser atribuído com fundamento na culpa em sentido estrito; existência da previsibilidade, contando, entretanto com que o sinistro não se efetivasse. Fora disso, há responsabilidade objetiva.
Finalmente se o sinistro é exaurimento do crime, não se sabe quando ocorrerá a consumação da figura delituosa do parágrafo, já que no delito exaurido,a consumação se dá antes da exaustão, ou, noutras palavras, diz-se exaurido um crime, quando, após a consumação, é levado a outras consequências.”
Aplica-se ainda a pena de multa se o agente pratica o crime com o intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem(artigo 261, § 2º). Aqui há inclusão da hipótese de dolo específico da conduta, que é o intuito de obter maior vantagem econômica. Mas é desnecessário para que ocorra a majorante que o agente obtenha vantagem.
Prevê ainda a lei forma culposa, cominando-se pena de detenção de seis meses a dois anos(artigo 262, § 3º).Trata-se de crime de menor potencial ofensivo. Aplica-se, no caso de lesão corporal ou morte, o disposto na segunda parte do artigo 258 do Código Penal,como se lê do artigo 263 do Código Penal. Aqui se trata de preterdolo, pois os resultados não são desejados pelo agente, caso em que poderia haver o concurso formal entre os crimes dos artigos 121 e 129 do Código Penal com o crime de perigo comum. Assim, nos termos do artigo 19 do CP, será indispensável que o resultado lesão ou morte tenha sido causado, ao menos culposamente, pelo agente. Se o resultado não decorreu de culpa, mas de mera relação de causalidade, como revelam Celso Delmanto, Roberto Delmanto e outros20, incidirão apenas as figuras simples dos crimes de perigo e não está forma qualificada.
Por certo, na hipótese de resultar lesão ou morte em diversas pessoas, o aumento é único, e não aplicado em concurso formal.
Se resultar lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada da metade. Se resultar a morte, a pena é aplicada em dobro. Isso porque as lesões corporais leves não qualificam as figuras dolosas. Entende-se que o aumento é único, independentemente do número de vítimas, não havendo que falar em pluralidade de qualificações(TACrSP, Julgados 84/211).
Pode-se pensar na hipótese de enquadramento do crime na figura culposa de perigo comum. Se resulta lesão corporal(sem distinção quanto à gravidade), aumenta-se a pena da metade. Se resulta morte, aplica-se a pena de homicídio culposo(artigo 121, § 3º, do CP), aumentada de um terço.