SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Considerações iniciais; 3. Normas positivadas pertinentes; 4. Princípios aplicáveis; 4.1. Princípio da isonomia; 4.2. Princípio da razoabilidade; 5. Licitação: um conceito importante; 6. Exigências quanto à habilitação técnica; 7. Tipos de licitação: menor ou melhor preço?; 8. Possibilidade de exigência de atestados técnicos operacionais; 9. Conclusão; 10. Referências.
PALAVRAS-CHAVE: licitação, habilitação, técnica, operacional, princípio, razoabilidade, exigência, atestado.
1. INTRODUÇÃO
O tema proposto mostra pujança dentro da atividade administrativa de qualquer entidade ou órgão governamental, vez que estes, por força constitucional, devem, em regra, promover um prévio procedimento licitatório antes de efetuar qualquer contratação.
O estudo foi provocado em virtude de dúvidas que surgem comumente no seio da Administração Pública quanto à (i)legalidade ou (i)legitimidade [01] de uma possível cláusula editalícia prevendo condições atinentes a habilitação técnica dos licitantes; afinal, na prática, os agentes públicos mostram-se receosos em estabelecer as exigências documentais que comprovem a capacidade do licitante em atender o interesse da Administração Pública, já que devem contratar com uma empresa com qualificação: jurídica, fiscal, econômico-financeira e técnica, e ainda que apresente o melhor preço [02].
O presente estudo cuida da qualificação técnica prevista na Lei nº 8.666/93, de modo mais específico, a atenção recai sobre os atestados técnico-operacionais, buscando respostas para algumas indagações concernentes aos limites de exigência da habilitação técnica num certame licitatório.
A abordagem desse tema ainda tem sido tímida pela doutrina nacional, razão pela qual fomos conduzidos a pesquisá-lo e sistematizá-lo com o intuito de trazer à balha discussão que se mostra importantíssima para a prática administrativa.
2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
É cediço que o Estado existe para satisfazer o interesse público, e a doutrina de forma uníssona chega inclusive a considerar o interesse público como o princípio basilar da República Federativa do Brasil, haja vista que sua carga axiológica encontra-se ligada intrinsicamente a noção de república (res publica).
Muitos dos interesses da coletividade são atendidos diretamente pelo Estado, por meio de órgãos e/ou entidades criados para fins específicos, mas por vezes, surge a necessidade de o Estado recorrer à iniciativa privada para atender a esses interesses.
E como deve proceder a Administração Pública quando pretende recorrer a iniciativa privada para a consecução de um determinado interesse público? Pode se dirigir ao mercado e contratar com qualquer um?
Como a Administração Pública está gerindo um interesse que é dá coletividade deve então buscar a melhor proposta. Tem também que possibilitar a todos os que atuam no ramo do objeto e que reúnam condições, a possibilidade de com ela contratar. Surge assim a necessidade da realização de um procedimento competitivo prévio às contratações, homenageando desse modo o princípio da impessoalidade previsto no caput do art. 37 da CRFB.
Não tem a Administração Pública, então, a liberdade de recorrer ao mercado e escolher um ou outro para atender o interesse público, sob pena, inclusive, de beneficiar um em detrimento de outro por fatores subjetivos, ofendendo desse modo a impessoalidade. Deve, sim, realizar um prévio procedimento a que se chama de licitação.
3. NORMAS POSITIVADAS PERTINENTES
Para o estudo de qualquer tema da ciência jurídica, inclusive o direito administrativo, imperioso é raciocinar a partir do Texto Constitucional.
A Constituição é o Diploma Fundamental de um País; é o instrumento que traça as diretrizes a serem observadas por toda a comunidade e pelo próprio Estado; assegura ainda direitos e deveres para todos os cidadãos e impõe certos comportamentos à Administração, bem como estrutura o exercício do poder político.
Em matéria de licitação e contração pública dispõe a Constituição brasileira de 1988:
"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
...
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI e, para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1o, III;
...
Art. 37. A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
...
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivadas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."
Sendo indispensável um procedimento prévio às contratações, surge a necessidade de se disciplinar legalmente o prévio procedimento a ser adotado pelos órgãos e entidades que integram a Administração Pública.
A disciplina do procedimento prévio à contratação é feita por norma (lei ordinária), a qual tem a finalidade de especificar o caminho que a Administração deve trilhar para obter a proposta que melhor atenda o interesse público.
Em 21 de junho de 1993 foi sancionada a Lei no 8.666 que, regulamentando o art. 37 da Constituição da República, instituiu normas relativas às licitações e aos contratos da Administração Pública. [03]
Conforme visto, a nossa Constituição Federal atribui competência exclusiva para a União legislar sobre normas gerais de licitações e de contratações para a Administração Pública.
Normas gerais são comandos que devem ser obedecidos por todos os integrantes da federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, bem como pelas entidades que constituem a Administração Pública (administração direta e indireta).
Os dispositivos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 8.666/93 – que cuidam do tema objeto de análise trazem a seguinte redação:
"Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
...
§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.
...
§ 2º As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.
§ 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
§ 4º Nas licitações para fornecimento de bens, e comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
..."
Merece sublinhar desde logo que o inc. II do art. 30 apresenta duas possibilidades de verificação quanto a habilitação técnica: uma operacional que servirá para a verificação das instalações e do aparato tecnológico da empresa; e outra profissional que servirá para a verificação da experiência do responsável técnico do serviço a ser contratado.
4. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
Princípios jurídicos são fundamentos básicos que estruturam e identificam o sistema normativo. Assim, as regras devem ser editadas seguindo as diretrizes traçadas pelos princípios que norteiam o sistema na qual vão se inserir. [04]
CARLOS ARI SUNDFELD aduz que princípios são idéias centrais que dão sustentação a um dado sistema e que "o princípio jurídico é norma de hierarquia superior à das meras regras, pois determina o sentido e o alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena de pôr em risco a globalidade do ordenamento jurídico" [05].
O procedimento licitatório é informado por uma série de princípios que regem o Direito Público e, ainda, por outros que lhe são específicos, sendo aqui importante destacar dois deles:
4.1. Princípio da isonomia
Analisar-se-á agora, de forma sintética, o princípio da isonomia, cobrando relevo destacar que: isonomia é sinônimo de igualdade.
Em termos jurídicos, a palavra isonomia tem sentido próprio e não se trata de um valor considerado numa dimensão absoluta, mas relativa. Para o Direito são iguais os que se encontram numa mesma posição jurídica, daí o sentido relativo atribuído à expressão.
Costuma-se invocar a máxima aristotélica de que o princípio da igualdade consiste em "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que eles se desigualam", sendo que a beleza filosófica de tal asserto em nada contribui para desvendar o cerne da questão: saber quem são os iguais e quem são os desiguais, e definir em que circunstâncias é constitucionalmente legítimo o tratamento desigual. [06]
BANDEIRA DE MELLO, sem discrepar do entendimento retro, traz de forma incisiva:
"O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele.
...
Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, á vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada." [07]
Em idêntico sentido posiciona-se ROBERT ALEXY, utilizando como espeque as decisões do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, afirmando que o problema da cláusula de desigualdade deve assentar-se na proibição geral de arbitrariedade, significando que com essa proibição não é possível estabelecer uma diferenciação quando não haja uma razão qualificada como suficiente para a distinção. Está, assim, ordenada a igualdade de tratamento. [08]
Logo, em situações de tratamento desigual, e uma vez apresentados critérios proporcionais, fatores de discriminação razoáveis (justificáveis) não se verá afrontado o princípio da isonomia.
Quando se define no edital as características do objeto ou os documentos que devem ser apresentados para fins de habilitação, está-se fixando condições, exigências. Essas, em verdade, são discriminações que se estão fazendo. Quando ao descrever um objeto define-se que ele deve ter a característica "A", se está discriminando. É como se dissesse que o produto "X" que não reúne a característica "A", não poderá participar – e isso é uma discriminação. Assim, é preciso justificar tecnicamente as opções, ou seja, porque o produto tem que ter a característica "A". Portanto, na medida que a discriminação é justificável sob o ponto de vista normativo, o ato se mostra perfeito.
Nessa esteira, a Lei nº 8.666 observa quanto ao princípio da isonomia, sem olvidar de outros princípios de mesma envergadura:
"Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
§ 1º - É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
..."
Tem-se então que, de modo a não ofender as disposições retro, deve a Administração ter muito zelo ao afirmar que para participar de uma licitação deve o licitante demonstrar determinada capacidade técnica (específica e/ou genérica; profissional e/ou operacional), pois poderá estar discriminando, restando a Administração demonstrar que a discriminação é razoável (legítima) e se faz com o escopo de melhor atender o interesse público.
Estabelecida a premissa de que é possível distinguir pessoas e situações para o fim de dar a elas tratamento jurídico (e até mesmo técnico) diferenciado, cabe determinar os critérios que permitirão identificar as hipóteses em que as desequiparações são juridicamente razoáveis (proporcionais), ou seja, trata-se de saber dentro de que limites é lícito ao administrador ditar normas de exceção sem lesar a esfera irredutível dos direitos fundamentais, que assegura a todos igual tratamento pela Administração Pública.
4.2. Princípio da razoabilidade [09]
Vale assinalar que o princípio da razoabilidade foi teorizado no bojo da transformação do Estado de polícia para o Estado de direito com o objetivo de controlar o poder coativo dos governantes, denominado poder de polícia, a fim de que o seu exercício ficasse limitado pela justa adequação entre os fins objetivados pela atuação do poder público e os meios utilizáveis para o seu atingimento. [10]
Assim, uma possível discriminação (desequiparação) num certame licitatório só se mostrará legítima se for para a consecução do resultado pretendido, vedado o excesso, isto é, o tratamento diferenciado além daquele imprescindível para uma realização satisfatória do objeto licitado.
LÚCIA VALLE FIGUEIREDO ao lecionar sobre o tema afirma que: "Traduz o princípio da razoabilidade, pois, a relação de congruência lógica entre o fato (o motivo) e a atuação concreta da Administração." [11]
Tem-se desse modo que o princípio da razoabilidade faz uma imperativa parceria com o princípio da igualdade (isonomia), vez que ao disciplinar, em última análise, ambos discriminam situações e pessoas por variados critérios, sendo a razoabilidade o parâmetro pelo qual se vai aferir se o fundamento da diferenciação é aceitável e se o fim por ela visado é legítimo, in casu, a contratação.
JUSTEN FILHO, em obra festejada, diz que: "Há equívoco em supor que a isonomia veda diferenciação entre os particulares para contratação com a Administração." [12].
CARLOS ARI SUNDFELD com a inspiração peculiar firmou:
"A formulação, nos editais de licitação, de exigências a serem atendidas pelo licitante, a fim de comprovar sua qualificação técnica e econômica, tem base constitucional. É evidente que tais exigências limitam a competição no certame licitatório, [...]. Está-se aqui, no entanto, perante uma limitação perfeitamente legítima à ampla possibilidade de disputa dos mercados públicos, que a licitação visa a propiciar, trata-se simplesmente de fazer prevalecer o interesse público (qual seja: o de não correr risco de contratar com empresa desqualificadas [...]." [13]
Por fim, "a desigualdade não é repelida, o que se repele é a desigualdade injustificada" [14], nesse sentido não se pode é aceitar em enunciados editalícios exigências desmedidas, exageradas, impertinentes, destinadas, tão-somente, a afastar possíveis licitantes.