A aposentadoria espontânea pode ser conceituada como aquela requerida pelo próprio segurado ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS quando presentes os requisitos legais. Desta feita, são consideradas espécies de aposentadoria espontânea:
a) Aposentadoria por idade: (arts. 48 a 51 da Lei 8.213/91): conferida ao segurado que, cumprido o período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições ou tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91, contar com a idade avançada de 60 anos para a mulher e 65 anos para o homem ou, no caso do rural, 55 anos para a mulher e 60 anos para o homem.
b) Aposentadoria por tempo de contribuição (arts. 52 a 56 da Lei 8.213/91): esta aposentadoria representa benefício concedido ao segurado que tenha contribuído para a previdência social ao longo de 30 ou 35 anos. Embora não seja exigido o requisito idade, é necessário que o segurado tenha cumprido a carência mínima de 180 contribuições mensais ou tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91.
c) Aposentadoria especial: (arts. 57 a 58 da Lei 8.213/91): como se infere da própria terminologia, esta aposentadoria é considerada especial, pois o segurado fica exposto a fatores que podem prejudicar sua saúde. Para ter direito a esta aposentadoria, o segurado deve ter trabalhado em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20(vinte) ou 25(vinte e cinco) anos. Também há a exigência do período de carência de 180 contribuições ou tabela do artigo 142 da Lei 8.213/91.
Não se enquadra como aposentadoria espontânea a aposentadoria por idade requerida pela empresa quando o empregado contar com 70(setenta) anos de idade, se homem, ou 65(sessenta e cinco) anos de idade, se mulher (além da carência necessária) e a aposentadoria por invalidez, garantida ao segurado que tenha cumprido a carência de 12 (doze) contribuições mensais (no caso de invalidez comum), e que seja portador de uma incapacidade total e permanente para a atividade laborativa.
Ao longo de muitos anos discutiu-se a respeito da extinção ou não do contrato de trabalho em virtude da concessão da aposentadoria espontânea ao empregado.
A redação original da Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS (Lei 3.807/1960) nada dispunha a respeito da necessidade de extinção do vínculo empregatício para obter a aposentadoria. Esse quadro foi revertido em 21 de novembro de 1966, com o Decreto-lei n. 66, que modificou a redação do §7.º do artigo 32 da LOPS, estabelecendo a partir de então que "a aposentadoria por tempo de serviço será devida a contar da data do comprovado desligamento do emprego ou efetivo afastamento, que só deverá ocorrer após a concessão do benefício".
A Lei n. 4090 de 13 de junho de 1962 previu no artigo 1.º, §3.º, inciso II, a cessação do contrato de trabalho com a aposentadoria do empregado.
Em seguida, foi introduzida no ordenamento jurídico a Lei 5.890, de 8 de junho de 1973, realizando algumas mudanças na seara previdenciária. Dentre seus dispositivos, interessa-nos o artigo 10, §3.º, que determinava que a aposentadoria por tempo de serviço seria devida: I - a partir da data do desligamento do empregado ou da cessação da atividade, quando requerida até 180 dias após o desligamento; II – a partir da data da entrada do requerimento, quando solicitada após decorrido o prazo estipulado no item anterior. De conformidade com esta legislação, a data para a concessão do benefício tinha como ponto de partida a data do desligamento do emprego.
No ano de 1975, a Lei 6.204, de 29 de abril, modificou a redação do artigo 453 do Decreto-lei 5.452/43, restando claro que a lei em comento pretendeu excluir o tempo em que o empregado trabalhou antes do recebimento da aposentadoria espontânea, ou seja, a aposentadoria daria início a uma nova contagem de tempo de serviço caso o empregado continuasse em atividade.
Alguns anos depois, a Lei 6.887, de 10 de dezembro de 1980, deu nova redação ao artigo 5.º, §3.º da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, possibilitando ao empregado aposentado por tempo de serviço ou idade, o retorno ao emprego ou a continuidade de sua atividade. Deixava de forma explícita esta lei, que não havia a necessidade do desligamento do emprego para o requerimento da aposentadoria.
Esse quadro foi novamente revertido com a Lei 6.950, de 4 de novembro de 1981, que voltou a exigir o desligamento da empresa para o recebimento da aposentadoria:
Art. 3º A aposentadoria dos segurados empregados sujeitos ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho será devida:
I - a partir da data do comprovado desligamento do emprego, quando requerida antes dessa data, ou até 180 (cento e oitenta) dias após o desligamento; e
II - a partir da data da entrada do requerimento, quando requerida após o prazo estipulado no item anterior.
Após esse período, a legislação pareceu silenciar a respeito do assunto. Por isso, até 24 de julho de 1991, havia a obrigatoriedade do empregado se afastar da empresa para requerer aposentadoria por tempo de contribuição, por idade e especial.
Com o advento da Lei 8.213/91 essa exigência deixou de existir, com algumas observações: em se tratando de aposentadoria especial, o empregado, embora possa continuar a trabalhar na mesma empresa, não pode mais exercer atividade classificada como especial, ou seja, sujeita a agentes químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à atividade física (art. 57, §8.º, Lei 8.213/91) e, no caso da aposentadoria por invalidez, não poderá mais ser realizada qualquer atividade por parte do segurado. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade, terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno (art. 46, Lei 8.213/91).
A Medida Provisória n. 1.523 de 11 de outubro de 1996, dispunha:
Art. 148. O ato de concessão de benefício de aposentadoria importa extinção do vínculo empregatício.
A Súmula 295 do TST também nos remete ao entendimento de que a aposentadoria extingue o contrato de trabalho:
"SÚMULA 295 - Aposentadoria espontânea. Depósito do FGTS. Período anterior à opção. A cessação do contrato de trabalho em razão de aposentadoria espontânea do empregado exclui o direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à opção. A realização de depósito na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, de que trata o § 3º do art. 14 da Lei nº 8.036, de 11.05.1990, é faculdade atribuída ao empregador".
A legislação previdenciária não determina a automática extinção do contrato de trabalho em caso de aposentadoria espontânea. Sob este aspecto, não haveria qualquer óbice à continuidade da prestação de serviço pelo empregado ao empregador. O próprio artigo 49, inciso I, alínea b, nos remete ao entendimento de que não há a extinção do contrato de trabalho, visto que dispõe, in verbis:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I – ao segurado empregado, inclusive ao doméstico, a partir:
(...)
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea a;
Em contrapartida, a legislação trabalhista (Decreto-lei 5.452/43) estabelece no artigo 453, caput, que "no tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente".(grifo nosso)
Como se não bastasse, a Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997, acrescentou ao artigo 453 da Consolidação das Leis Trabalhistas, os §§1.º e 2.º, que vieram confirmar a extinção do contrato de trabalho através da aposentadoria:
§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.
§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício."
A Orientação Jurisprudencial n. 177 da Seção de Dissídios Individuais (Subseção I) do Tribunal Superior do Trabalho estabelecia que "a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a cessação do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria".
A doutrina majoritária mantém entendimento de que a aposentadoria espontânea é causa extintiva do contrato de trabalho.
Wagner Balera dispõe que:
"Prestigia o valor social do trabalho e cumpre as diretrizes da seletividade e distributividade dos benefícios a obrigatoriedade do desligamento do emprego, verdadeiro pressuposto para a concessão dos benefícios de aposentadoria por idade, por tempo de serviço e especial". [01]
Seguindo o mesmo raciocínio, Valentim Carrion assinala que "a aposentadoria extingue automaticamente o contrato de trabalho, quando requerida pelo empregado". [02]
Cesarino Júnior [03] afiança que a aposentadoria definitiva equivale à morte.
Na explanação de Raimundo Ally:
"À exceção da aposentadoria por invalidez, a concessão de qualquer outra aposentadoria implica a extinção ou rescisão do contrato de trabalho. Há quem discorde desse entendimento, sob a alegação de que não há qualquer preceito legal que considere a aposentadoria uma das causas extintivas, dissolutivas ou rescisórias do contrato de trabalho. Não há necessidade de lei para que se entenda o óbvio, como, por exemplo, a extinção do contrato de trabalho por abandono de emprego ou morte do empregado". [04]
Algumas decisões jurisprudenciais foram surgindo:
APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E EXTINÇÃO CONTRATUAL – RELAÇÕES: A contar da Lei 8.213/91 (arts. 49 e 54), a aposentadoria espontânea não mais extingue, necessariamente, o contrato de emprego, que se considerará intocado, para todos os efeitos, caso mantida a prestação de trabalho. Dispensado meses após, o obreiro faz jus aos 40% sobre o conjunto integral dos depósitos de FGTS (TRT/RO 02316/94 – 1.ª T. Rel. Juiz Maurício Godinho Delgado).
APOSENTADORA ESPONTÂNEA - EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria espontânea implica, necessariamente, a extinção do contrato de trabalho. Nas readmissões após a aposentadoria espontânea, ocorrendo a dispensa sem justa causa, a multa de 40% deverá ser calculada com base nos depósitos do FGTS efetuados no período pós-aposentadoria e não sobre a totalidade do período trabalhado na empresa. Orientação Jurisprudencial nº 177. Embargos não conhecidos. (TST-E-RR-628.600/2000.3, DJU de 13/02/2004, SESBDI, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula).
APOSENTADORIA. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A relação jurídica do trabalhador com a previdência, ou seja, relativa a forma de requerimento, "modus operandi" para concessão do benefício, não se confunde com a relação jurídica empregado e empregador. Aposentadoria é ato de vontade do empregado que não pode onerar o empregador com pagamento de multa (40% FGTS) que histórica e juridicamente foi instituída para a despedida sem justo motivo de iniciativa do patrão." (TRT2ª R. - RO 46053200290202002 - 2ª T. - Ac. 20030076344 - Relª Juíza Maria de Fatima Zanetti Barbosa e Santos - DOESP 11.03.2003)
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. MANUTENÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO. MULTA DE 40% SOBRE O FGTS. Com o advento da Lei 8.213/91, deixou de ser necessário o desligamento do emprego para o fim de deferimento, pela Previdência Social, do pedido de aposentadoria. Destarte, a obtenção da aposentadoria não mais constitui causa de extinção do vínculo empregatício, que persiste sem solução de continuidade na hipótese em que o empregado, embora jubilado, continue a prestar serviços ao mesmo empregador. Nesse caso, a posterior iniciativa de ruptura do contrato sem justa causa obriga o empregador ao pagamento de todas as verbas inerentes a essa modalidade de despedida, inclusive a multa de 40% sobre a totalidade do FGTS depositado. (TRT2ª R. - RO 31648200290202003 - 10ª T. - Ac. 20030066322 - Rel. Juiz Ricardo César Alonso Hespanhol - DOESP 11.03.2003)
Em meio a esse questionamento, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADI 1721 [05] entendeu que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho. Declarou inconstitucionais os §§2.º e 3.º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, por trazerem a conclusão de que ocorre a extinção do contrato de trabalho através da aposentadoria requerida pelo empregado.
Para o STF, considerar que a concessão da aposentadoria espontânea pelo INSS como causa extintiva do contrato de trabalho seria o mesmo que:
a)Instituir modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização (artigo 7.º, inciso I, Constituição Federal).
b)Desconsiderar a própria vontade do empregador em continuar com seu empregado;
c)Ignorar a autonomia entre a relação jurídica existente entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o INSS, e a relação empregatícia.
O Ministro Dalazen entendeu que não há dispositivo legal que declare a extinção do contrato de trabalho em face da aposentadoria espontânea requerida pelo empregado.
Em voto contrário, o Ministro Marco Aurélio colocou a necessidade de ser extinto o contrato de trabalho a partir da aposentadoria espontânea, entendendo ser razoável o §2.º do artigo 453 da CLT, considerando a situação concreta do mercado de trabalho (oferta excessiva de mão-de-obra e escassez de emprego) bem como pela situação da Previdência Social, em virtude das aposentadorias precoces.
Seguindo a decisão do STF proferida por maioria, no dia 25 de outubro de 2006 foi cancelada a Orientação Jurisprudencial n. 177, do TST, que considerava extinto o contrato de trabalho com a aposentadoria espontânea, sendo indevida pelo empregador a multa de 40% sobre o FGTS. Sendo assim, referida multa só seria devida pelo empregador em caso de dispensa imotivada, incidindo apenas sobre os depósitos efetuados após a aposentadoria, ou seja, na vigência do segundo contrato de trabalho.
A ADI 1721 veio aparentemente solucionar uma questão pendente no Direito, em prol do empregado. No entanto, entendemos que esta recente decisão acabará contrariando o interesse deste.
Ora, o empregador não terá qualquer incentivo em permitir que o empregado aposentado continue a desenvolver suas atividades da empresa, vez que quanto maior o tempo que o empregado ficar trabalhando na empresa, maior será a indenização devida a título de multa sob o FGTS. Para o empregador será menos oneroso dispensar o empregado quando concedida sua aposentadoria espontânea e contratar um novo funcionário, do que permitir que o aposentado continue trabalhando.
Para Amauri Mascaro Nascimento a liminar (e agora decisão definitiva) concedida pelo Supremo Tribunal Federal contraria os interesses dos empregados. Ao comentar o artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, este autor coloca que:
"O critério da lei tem por fim beneficiar o aposentado. É que se pretende ficar no mesmo emprego, mas, se o tempo anterior à aposentadoria é somado ao subseqüente, a unificação dos dois tempos eleva os ônus da empresa num futuro despedimento (o acréscimo de 40% do FGTS é indevido na aposentadoria, mas será devido na dispensa futura; haverá dispensa futura porque o aposentado não receberá uma segunda aposentadoria e só sairá da empresa se despedido). Vê-se, portanto, que a lei beneficia o aposentado na perspectiva da sua continuidade no mercado de trabalho. Com a liminar concedida na referida ação, a empresa não permitirá que o aposentado nela continue e providenciará, imediatamente, tão logo tenha ciência de que ele obteve aposentadoria espontânea, o seu desligamento por força da aposentadoria". [06]
O fato é que a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI 1721 poderá provocar prejuízo ao próprio empregado. Ademais, a multa sobre o FGTS foi inserida para a proteção do empregado dispensado sem justa causa. O dinheiro serviria para ampará-lo na situação de desemprego. Ora, quem se aposenta não está na situação de desempregado, mas de aposentado amparado pela Previdência Social, não tendo razão de existir a multa sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço nessa hipótese.
O empregador enfrentará certa dificuldade, pois terá as seguintes alternativas: esperar que seu empregado venha a falecer, já que assim será indevida a multa de 40% sobre o FGTS; dispensar o empregado assim que este se aposentar, para que a multa devida não seja tão dispendiosa; ou permitir que o empregado continue desenvolvendo sua atividade após a aposentadoria, ficando ciente da elevada indenização que terá que pagar no momento da rescisão contratual.
Nossa conclusão é contrária ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Além de raciocinarmos em prol do empregado que terá chance muito maior de continuar no emprego se a aposentadoria espontânea representar extinção do vínculo empregatício, pensamos também no equilíbrio contratual. O empregador será extremamente onerado com essa decisão, sem que exista motivo relevante para tanto.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALLY, Raimundo Cerqueira. Normas Previdenciárias no Direito do Trabalho. São Paulo: IOB, 2002.
BALERA, Wagner. Contrato de trabalho e aposentadoria. In: Revista de Direito Social, ano 5, n. 20. Sapucaia do Sul: Notadez, 2005.
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 25. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000.
CESARINO JUNIOR, Antônio Ferreira. Direito social brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1957.
________; CARDONE, Marly A. Direito Social: teoria geral do direito social, direito contratual do trabalho, direito protecionista do trabalho. 2.ed. São Paulo: LTr, 1993.
________. Natureza Jurídica do Contrato Individual de Trabalho. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco, 1938.
________. Problemas de direito do trabalho: pareceres. São Paulo: LTr, 1977.
________. (coord.). Tratado de Direito Social Brasileiro. São Paulo: Livraria Freitas Bastos, 1969.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro do. Curso de Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
NOTA
01
Contrato de trabalho e aposentadoria. In: Revista de Direito Social n. 20, 2005.02
Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, p. 291.03
Direito Social Brasileiro, São Paulo: LTr, 1980, p. 303, apud, Wagner Balera, Contrato de trabalho e aposentadoria. In: Revista de Direito Social n. 20, p. 14.04
Normas previdenciárias no Direito do Trabalho, p. 119.05
Ação Direta ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores – PT, pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT e pelo Partido Comunista do Brasil – PC do B para declarar a inconstitucionalidade do §2.º do artigo 453, CLT.06
Curso de Direito do Trabalho, 2006, p. 746.