Desde a adoção da Declaração dos Direitos Humanos, pela Organização das Nações Unidas, foram diversas inovações legislativas, jurisprudências e doutrinarias. Com advento da Constituição de 1988, trouxe em seus artigos garantias e direitos fundamentais. Neste sentido havia á cobrança para regulamentação específica para cadeia de custodia da prova, regulamentação trazida pela lei Lei nº 13.964/2019.
“A cadeia de custódia, em síntese, é a fórmula garantidora da fidedignidade dos vestígios de prova coletados e examinados, garantindo autenticidade, rastreabilidade e confiabilidade. Assim, entende-se que esse conjunto de procedimentos técnicos deve ser observado por todos os profissionais que tenham sob sua responsabilidade o manejo e a conservação de elementos probatórios, desde a fase de investigação até a instrução processual.” (SOUZA E VASCONCELLOS, p. 02, 2019).
Provas obtidas, sem observância do contraditório e ampla defesa, se tornam ilícitas contaminado as provas decorrentes dela. Este artigo tem como método de abordagem o hipotético dedutivo, a coleta de dados realizada por citação direta e indireta, com técnica de pesquisa através da documentação indireta como livros, artigos científica, jurisprudência e legislação específica.
Portanto diante desta Revisão bibliográfica, tem-se como objetivo:
- A análise da prova no processo penal e importância dos princípios constitucionais.
- A análise do conceito cadeia de custodia da prova, sua função, finalidade, importância para o processo penal.
- A quebra da cadeia de custodia e suas consequências para contraditório e ampla defesa.
IMPORTÂNCIA DA PROVA NO PROCESSO PENAL
“É de notória importância que, com o objetivo de consolidar direitos fundamentais atinentes a um Estado Democrático de Direito, se faz indispensável notar as regras consolidadas no Processo Penal.” (BALOTARI, p. 11, 2019).
A função da prova no processo penal pode ser descrita como “instrumento cognitivo de reconstrução do fato passado e como elemento de persuasão do julgador em busca de seu convencimento. (SOUZA E VASCONCELLOS, 2019).
Para Souza e Vasconcellos (2019), em razão das provas serem o elemento central de informação e verificação dos fatos passados, a sua autenticidade, fidedignidade e confiabilidade devem ser limpas e inquestionáveis.
1.2. Princípios constitucionais
Segundo Balotari (2019), há direitos fundamentais relevantes que merecem ser ressaltados, como direito ao acesso à jurisdição, direito ao devido processo legal, direito à ampla defesa e direito à inadmissibilidade das provas ilícitas.
O Princípio da Comunhão ou Aquisição destaque que as provas produzidas por ambas as partes são para o processo e podem ser usadas por qualquer uma das partes, já que são colhidas no interesse da Justiça. (NOVO, 2018).
Ainda de acordo com Novo (p. 30, 2018):
Outro princípio infraconstitucional importante para a atividade probatória é o Princípio do Livre Convencimento Motivado, ensina que as provas serão avaliadas livremente pelo magistrado. O julgador tem a liberdade para valorar as provas de acordo com sua consciência, devendo, somente, motivar a sua decisão, conforme legisla o artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988.
O juiz não se encontra preso a critérios legais preestabelecidos. Assim, dispõe o artigo 155 do CPP: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova (...). (NOVO, 2018).
Para Gustavo Badaró (2003), conforme citado por Balotari (p. 14, 2019). “Os fatos, em si mesmos, são acontecimentos que têm existência no mundo real.”
“O fato ocorreu ou não, existiu ou não, não comportando adjetivações ou valorações. Aquilo que existe na realidade não pode ser verdadeiro ou falso; simplesmente existe.” (BALOTARI, p. 14, 2019).
Ainda de acordo com Balotari (p.14, 2019):
Fatos verdadeiros ou falsos só podem ser nossos conhecimentos, nossas percepções, nossas opiniões, nossos conceitos ou nossos juízos a respeito de um objeto. Os "fatos" debatidos no processo são enunciados sobre os fatos do mundo real, isto é, aquilo que se diz em torno de um fato: é a enunciação de um fato e não o próprio fato. Em consequência, o objeto da prova não é o próprio fato. O que se prova são as alegações dos fatos feitas pelas partes como fundamentos da acusação e da defesa.
Ainda de acordo com Balotari (2020), se faz necessário que a investigação seja lícita e que os meios de prova, além de ser capaz de fundar o Jus Puniendi, esteja em harmonia com os direitos fundamentais.
CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA
Conceito, finalidade e função da cadeia de custódia da prova
Cadeia de custódia da prova é, segundo a doutrina e a jurisprudência, a preservação e registro do percurso da prova, desde sua coleta até a apreciação pelo Poder Judiciário. (PACELLI, 2020).
A definição legal de "cadeia de custódia" esta presente no caput art. 158-A, trazido pela Lei nº. 13.964/2019:
Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte.
Para Pacelli (2020), cadeia de custódia tem finalidade garantir a lisura e validade das provas que serão valoradas pelo julgador, respeitando o devido processo legal, como também a da ampla defesa e do contraditório.
A cadeia de custódia da prova começa logo após o conhecimento do fato criminoso, conforme art.6 CPP:
Art. 6º. Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:
I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;
II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;
III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias.
De acordo com Lima (2020), cadeia de custódia funciona, como a documentação formal de um procedimento destinado a manter e documentar a história cronológica de uma evidência, evitando interferências.
Respeitando a história cronologia, não haverá dúvida o resultado da atividade probatória, assegurando, assim, o rastreamento da evidência desde o local do crime até o Tribunal. (LIMA, 2020).
Ainda de acordo com Lima (p.718, 2020):
Fundamenta-se no chamado princípio da “autenticidade da prova”, um princípio básico pelo qual se entende que determinado vestígio relacionado à infração penal, encontrado, por exemplo, no local do crime, é o mesmo que o magistrado está usando para formar seu convencimento. Daí o porquê de tamanho cuidado na formação e preservação dos elementos probatórios no âmbito processual penal.
Nem sempre a inobservância da produção da prova ocasionará, automaticamente, a invalidade das provas subsequentes ou do próprio processo criminal. (PACELLI, 2020).
Lima (2020, p. 719), afirma que:
Em um sistema processual penal regido pela presunção de inocência e pelo devido processo legal, e inspirado em uma matriz processual consentânea com o modelo acusatório, estrutura básica para a realização de um processo equitativo, há de se tutelar com muito cuidado a atividade probatória, assegurando-se à defesa não apenas o conhecimento da acusação, mas também à ciência dos meios e fontes de prova existentes.
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA
Direito fundamental: Contraditório e Ampla Defesa
A cadeia de custódia tem como objetivo assegurar a idoneidade dos objetos e bens apreendidos, de modo a evitar dúvidas, quanto à sua origem e o percurso percorrido durante a investigação criminal e o subsequente processo criminal. (LIMA, 2020).
Havendo algum tipo de quebra da cadeia de custódia das provas, de meio ou de fonte de prova, há de se reconhecer a inadmissibilidade dessa evidência como prova, assim como as demais dela decorrentes. (LIMA, 2020).
De Acordo com Lima (p. 718, 2020):
Se houve a quebra da cadeia de custódia das provas, pouco importando se causada de boa ou má-fé, surge inevitável dúvida quanto ao grau de fiabilidade das evidências colhidas pelos órgãos persecutórios, dúvida esta que há de ser interpretada em favor do acusado à luz da regra probatória do in dubio pro reo, daí por que tal evidência deve ser excluída dos autos.
“A consequência da quebra da cadeia de custódia, sem dúvida deve ser a proibição de valoração probatória com a consequente exclusão física dela e de toda a derivada.” (LOPES JR., p. 661, 2020).
Importante destacar, que havendo quebra da cadeia de custódia, não há de se verificar se houve ou não má-fé do agente custodiado, mas que, deve-se impor de plano o in dubio pro reo. (NOVO, 2018).
Para Lopes Jr. (p.661, 2020), “é importante que não se confunda a teoria das nulidades com a teoria da prova ilícita, ainda que ambas se situem no campo da ilicitude processual, guardam identidades genéticas distintas.”
A cadeia de custódia exige um procedimento formalizado, documentando toda a cronologia daquela prova, para permitir a posterior validação em juízo e exercício do controle epistêmico. (LOPES JR., 2020).
A preservação da cadeia de custódia exige grande certo cuidado por parte dos agentes do estado, da coleta à análise, de modo que se exige o menor número de custódios possível e a menor manipulação do material. (LOPES JR., 2020).
São assegurados pela Constituição Federal o contraditório e a ampla defesa, princípios fundamentais presentes no artigo 5º, inciso constituição Federal.
“A ampla defesa possui dois aspectos, a autodefesa e a defesa técnica. Admite-se que o acusado seja formalmente tratado de maneira desigual em relação à acusação, delineando o viés material do princípio da igualdade.” (NOVO, p. 29, 2018).
Aos acusados há alguns privilégios em detrimento da acusação, a recursos privativos da defesa, a proibição da reformatio in pejus, a regra do in dubio pro reo, a previsão de revisão criminal exclusivamente pro reo. (NOVO, 2018).
De Acordo com Souza e Vasconcellos ( p.06, 2019):
O cuidado com a prova produzida encontra fundamento nos princípios norteadores do processo penal: devido processo legal, ampla defesa, paridade de armas, presunção de inocência, contraditório e direito à prova lícita, visando garantir ao acusado condições de se defender e evitar arbítrios estatais.
O Material quanto menos manipulado, conduz a menor exposição. Expor menos é proteção e defesa da garantia da qualidade do material probatório. (LOPES JR. ,2020).
Destaca Alexandre Morais da Rosa, que a discussão em torno da relevância da cadeia de custódia ganha contornos desnecessários nos casos de utilização de métodos irregulares, dados a possibilidade de manipulação dos dados. (LIMA, 2020).
Lima (p. 721, 2020) afirma que:
De acordo com Alexandre Moraes da Rosa, nos casos de interceptação telefônica, de dados, agente infiltrado, captação ambiental, imagens, filmagens, dentre outras modalidades ocultas, a manutenção de todo o material obtido, com a exclusão por parte do julgador e não do jogador unilateralmente, capaz de gerar a incidência do contraditório efetivo, é condição à validade da prova. A juntada parcial, deletada, omitida, de boa ou má-fé, traz consigo a ilicitude da prova e a contaminação das provas dela decorrentes.
Ainda de acordo com Lima (p. 722, 2020), a quebra da cadeia de custódia, inviabiliza o exercício do contraditório de forma eficaz pela parte que não tem acesso à prova integral. Neste sentido, sob a ótica da teoria dos frutos da árvore envenenada, os elementos excedentes serão contaminados, logo, ilícitos. (LIMA, 2020).
Havendo quebra da cadeia de custódia, a violação ao contraditório, como condição de validade constitucional do ato processual, necessário reconhecer a ilicitude da prova excedente.(LIMA, 2020).
Para alguns doutrinadores havendo eventual violação à nova sistemática adotada pelos arts. 158-A a 158-F do CPP poderá acarretar a ilegitimidade da prova, com a consequente aplicação da teoria das nulidades. (LIMA, 2020)
“O Estado acusador, responsável pela investigação e pela persecução penal, precisa seguir critérios objetivos que assegurem credibilidade à prova.” (SOUZA E VASCONCELLOS, p. 06, 2019).
Pois trata-se de medida que tem a finalidade de impedir a manipulação indevida da prova e que reforça princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito. (SOUZA E VASCONCELLOS, 2019).
É necessário garantir à parte que aquela prova é idônea, límpida, não alterada e original. Só assim os princípios do contraditório e da ampla defesa poderão ser exercidos, conforme dispõe a constituição. (SOUZA E VASCONCELLOS, 2019).
“Poucos são os processos em âmbito nacional que possuem considerações e decisões em questões relativas à cadeia de custódia e a sua quebra.” (NOVO, p. 55, 2018).
Porém, um julgado do Superior Tribunal de Justiça tornou-se referência em consultas e análises do instituto ora estudado, a Ação Penal n 684/DF (2011/0259587-8). (NOVO, 2018).
Novo (p. 55, 2018), afirma que:
Na Ação Penal 684/DF (2011/0259587-8), tendo em vista a prerrogativa de função do réu (Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal Getúlio Vargas de Moraes Oliveira) e a deprecação para julgar os recursos de apelação por parte do STF, coube ao STJ o julgamento do referido recurso.
Ação sobre crimes de calúnia, injúria e difamação, materializados no envio de e-mail, supostamente oriundos do computador do acusado, cujo conteúdo a imputava atos imorais e ilegais ao Ministro do STJ, Antônio de Pádua Ribeiro. (NOVO, 2018).
Novo (2018), o computador apreendido foi submetido a pericia por peritos da Polícia Federal, no qual foi detectado a existência de arquivos contaminados com vírus do tipo “cavalo de troia”, vírus foi removido durante a pericia.
Apesar de em momento algum ter sido usado o nome do instituto da cadeia de custódia da prova e de sua quebra, trata-se de um evidente caso e até comum na praxe processual penal. (NOVO, 2018).
A remoção do arquivo original presente no computador teve o potencial de inutilizar aquela prova, além de impossibilitar novos exames, justamente ter perdido um dos elos principais da cadeia de custódia, a integridade da fonte de prova. (NOVO, 2018).
Conclusão
Nesse artigo verificou se a importância do instituto da prova para o processo penal e as consequências da quebra da cadeia de custodia. Foram analisados os princípios constitucionais e a teoria das provas. A Cadeia de Custódia é um conjunto de procedimentos que visam proteger a prova penal durante as fases do processo, havendo quebra deste conjunto de procedimento, terá que ser retirado do processo. Nesse sentido, observa-se que a lei nº. 13.964/2019 trouxe mudanças importantes, mais confiabilidade da prova produzida no processo penal, e identificação precisa de eventual quebra da cadeia de custódia.
Referências
BALOTARI, Giovanna Ghirotto. A importância da preservação das fontes e sua idoneidade. 2019. 49 f. Monografia conclusão de curso (graduação) Centro Universitário Antônio Eufrásio de Toledo de Presidente Prudente. Disponível em: http://intertemas.toledoprudente.edu.br/index.php/Direito/article/view/8345. Acessado em: 30 nov. 2020.
BRASIL. Código Penal. Decreto Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acessado em: 02 nov. 2020.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. De 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acessado em: 02 nov. 2020.
BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acessado em: 02 nov. 2020.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. Único. 8ª edição. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
LOPES JR. Aury. Direito Processual Penal. 17ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2020.
NOVO, Rian Ferreira Furlani. A quebra da cadeia de custódia da prova penal. 2018, 69 f. Trabalho de Conclusão de Curso (graduação). Universidade Federal Fluminense – UFF. Disponível em: https://app.uff.br/riuff/bitstream/1/10742/1/TCC%20--%20RIAN%20F.%20F.%20NOVO%20-%20A%20QUEBRA%20DA%20CADEIA%20DE%20CUST%C3%93DIA%20DA%20PROVA%20PENAL.pdf . Acessado em: 11 dez. 2020.
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 24ª edição. São Paulo. Ed. Atlas, 2020.
SOUZA, Lia Andrade de; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. A cadeia de custódia da prova obtida por meio de interceptações telefônicas e telemáticas: meios de proteção e consequências da violação. 2019, 18 f. Revista da Faculdade de Direito UFPR. Disponível em: https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/68577. Acesso em: 31 nov. 2020.