1. EXPLICAÇÃO PRÉVIA
1.1 Situação concreta que motivou este artigo
Para sobreviver, ao lado da minha vida acadêmica – a que verdadeiramente aprecio e que vivo durante as minhas madrugadas de pesquisa – sou Procurador Federal, estando atuando na Procuradoria-Geral Federal junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) no Distrito Federal.
Perante os Juizados Especiais Federais (JEF’s) do Distrito Federal, pude constatar várias decisões que violavam cristalinamente a literalidade do art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal (CF).
Percebi vários problemas práticos, passando a perceber que a literalidade da legislação constitucional e infraconstitucional estava sendo desprestigiada, o que poderia levar a prejuízos imensuráveis para a Administração. Passei a combater a apreciação pelo JEF de questões que versam sobre direitos individuais homogêneos por entender que a ampliação da competência do JEF, além de violar o princípio da legalidade, poderia causar danos irreparáveis ao patrimônio público.
A questão que versa sobre a interpretação do art. 58 do ADCT só estaria a exigir a solução em tese, mas sob o manto de exercer controle difuso, os JEF’s recusaram a tese da incompetência absoluta e muitos processos foram julgados procedentes, determinando-se, absurdamente, a revisão dos benefícios previdenciários segundo a variação do salário mínimo segundo a data da última contribuição. O STF declarou inconstitucional referida interpretação, eis que deveria ser considerada a data da concessão do benefício.
No JEF não cabe ação rescisória, tendo sido restaurada a ultrapassada e imprópria querela nullitatis, como instrumento para atacar sentenças decorrentes de processos viciados com nulidade absoluta. O certo é que não se pode conceber a eficácia da sentença que contraria a Constituição Federal.
Uma amiga, também Procuradora Federal, pediu para que o JEF não executasse a sentença inconstitucional, sendo que recebi vários processos em que a autoridade judicial rejeitou o pedido sob o argumento de que o entendimento do INSS está calcado no controle difuso e este não tem efeito vinculante. No entanto, em face do grave prejuízo que o adimplemento da obrigação decorrente poderia gerar, optei pela impetração de mandado de segurança, a fim de evitar medidas constritivas e a própria execução, tudo em defesa da supremacia do interesse público sobre o particular.
1.2 Do conteúdo doutrinário do presente estudo
Minha pesquisa diuturna (especialmente a noturna) tem maior perspectiva material, mas defendo a unidade do Direito, admitindo a autonomia de seus ramos apenas do ponto de vista didático. Diversamente daqueles que se intitulam processualistas, estudo freqüentemente o Direito Processual sob a perspectiva unitarista, ou seja, não vejo qualquer distinção teórica entre o Direito Processual Civil, em relação ao Direito Processual Penal. Por isso, defendo a imediata revogação do velho, obsoleto e pouco técnico Código de Processo Penal com a criação de uma lei que estabeleça a aplicação do Código de Processo Civil à matéria criminal, salvo naquilo que ela estabelecer de modo diverso.
A visão unitarista do Direito Processual permitirá aproximar o enfoque prático da situação concreta que motivou este ensaio com a matéria criminal, sugerindo, inclusive, a possibilidade de se instituir revisão criminal em prol da sociedade, em desprestígio do favor rei, indicado pela maioria dos autores com princípio norteador da processualidade criminal.
2. DA SENTENÇA QUE INTERPRETA TERATOLOGICAMENTE O ART. 58 DO ADCT
2.1 Da inexigibilidade do título
Fala-se em título executivo aparente, ainda que provenha de decisão judicial passada em julgado. Com efeito, não se deve conceber como título executivo aquele documento judicial ou extrajudicial que contém vício capaz de desnaturá-lo. Entender que o art. 58 do ADCT manda revisar benefícios tomando por base a data da última contribuição contraria interpretação do STF, enquadrando-se em previsão expressa no CPC, in verbis:
"Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre:
...........................................................
II - inexigibilidade do título;
...........................................................
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal".
A lei não excepcionou. Para que o título seja inexigível, basta que o STF tenha declarado a interpretação da sentença incompatível com a Constituição. Destarte, será equivocada toda construção que tender a afirmar que o art. 741, parágrafo único do CPC só se refere ao controle concentrado de constitucionalidade.
Mesmo perante o controle difuso, o título que, em tese, não gozar de interpretação incompatível com a constituição, deve ser declarado inexeqüível, seja por contrariar a CF ou seja porque está em conformidade com o art. 741, parágrafo único, do CPC.
2.2 No caso vertente, não está presente a autoridade da coisa julgada material [01]
Em face do trânsito em julgado da sentença, não resta dúvida que se produzirá a coisa julgada formal e, aparentemente, dela decorrerá a coisa julgada material, isso quando houver decisão de mérito. No entanto, em alguns casos a coisa julgada material poderá ser relativizada, sendo oportuna a doutrina de Dinamarco:
"O objetivo do presente estudo é demonstrar que o valor da segurança das relações jurídicas não é absoluto no sistema, nem o é, portanto, a garantia da coisa julgada, porque ambos devem conviver com outro valor de primeiríssima grandeza, que é o da justiça das decisões judiciárias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do acesso à justiça (CF, art. 5º, inc. XXXV)". [02]
As decisões do Juizado Especial Federal não são atacáveis em sede de ação rescisória porque se aplica o procedimento da Lei nº 9.099/1995 e esta se restringia à Justiça local, onde as demandas atingiriam unicamente pessoas naturais e jurídicas de direito privado, não colocando em risco o patrimônio público.
A Emenda Constitucional nº 22, de 18.3.1999, instituiu a possibilidade de criação de Juizado Especial Federal (JEF), mas para as questões de pequena monta, conforme previsto no art. 98, inciso I, da CF, sendo que a Lei nº 10.259/2001 restou atenta à limitação ratione valore decorrente da teleologia constitucional e, portanto, vedou a apreciação pelo JEF de questões que versam sobre direitos individuais homogêneos (art. 3º, § 1º, inciso I).
Não obstante a existência do preceito nupercitado, discussões em tese, inclusive relativas à aplicação direta da Constituição Federal passaram a ser discutidas no JEF, sendo que os jurisdicionados passaram a dizer que o INSS aplicou mal o conteúdo do art. 58 do ADCT, que está assim exposto:
"Art. 58. Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte.
Parágrafo único. As prestações mensais dos benefícios atualizadas de acordo com este artigo serão devidas e pagas a partir do sétimo mês a contar da promulgação da Constituição".
Um Juiz Federal que foi candidato a uma vaga no Congresso Nacional, não se pode saber a razão, interpretou o a norma transcrita para dizer que deveria ser considerada a data da última contribuição, violando a literalidade da CF, que determinava ser considerada a data da concessão do benefício. Lamentavelmente, outros julgadores o acompanharam e várias decisões teratológicas transitaram em julgado.
É momento de se recordar da lição de Recaséns Siches, para quem a justiça do direito material é mais importante que aspectos formais circundantes. Daí o renomado jusfilósofo mexicano ter desenvolvido a tese da lógica do razoável, pela qual o Estado não pode deixar de proteger direitos materiais apenas por verificar obstáculos formais (processuais).
O STJ tem admitido lógica do razoável, desenvolvida por Recaséns Siches, a fim de permitir que por meio do logos do razoável decisões revolucionárias em benefício do direito material, em desprestígio da formalidade, venham evitar a concretização de injustiças. [03] Destarte, ainda que existente a coisa julgada material, seus efeitos devem ser inibidos.
A lógica do razoável é mais uma teoria do discurso em que o Direito funciona segundo a interação interna de suas práticas discursivas, bem como com as de outros sistemas da sociedade complexa, mas importante instrumento para defesa de um Poder Judiciário que realiza a efetiva justiça. [04] De qualquer modo, a estabilidade do sistema jurídico não pode ser uma construção distante da sociedade complexa, nem alheia ao necessário procedimento autopoiético, sendo que pretender executar uma decisão que viola a literalidade da CF, apenas porque supostamente protegida pela autoridade da coisa julgada material, data venia, constituirá insuportável alopoiese, caracterizada pela ruptura na comunicação em que seria necessário, no mínimo, o respeito à Constituição Federal.
É com base nessa idéia de que a coisa julgada material é relativa que se deve enfrentar a presente questão. Aliás, nesse sentido, ensina Dinamarco:
"Ora, como a coisa julgada não é em si mesma um efeito e não tem dimensão própria, mas a dimensão dos efeitos substanciais da sentença sobre a qual incida, é natural que ela não se imponha quando os efeitos programados na sentença não tiverem condição de impor-se". [05]
Não é toda decisão que transita em julgado que tem o condão de produzir a coisa julgada material, ou seja, não é efeito natural e inafastável da decisão de mérito transitada em julgado a produção da coisa julgada material. Quando a sentença é contrária ao conteúdo da Constituição Federal não tem o condão de produzir a coisa julgada material só produzindo a coisa julgada formal (preclusão temporal), a qual não impede o reexame da matéria.
A melhor corrente é a que entende ser possível declarar, de ofício, a inexigibilidade da coisa julgada. Nesse sentido, expõe Alexandre Câmara:
Afirmam os citados juristas mineiros que em face da coisa julgada que viole diretamente a Constituição, deve ser reconhecido aos juízes um poder geral de controle incidental da constitucionalidade da coisa julgada’. Sendo assim, a inconstitucionalidade da sentença transitada em julgado poderia ser reconhecida por qualquer juízo ou tribunal, até mesmo de ofício, a qualquer tempo. [06]
Araken de Assis informa que a justiça do caso concreto pode levar à insegurança geral. [07] No entanto, entendo diversamente. Ao meu sentir, a estabilidade deve estar primeiro na Constituição Federal e devo concordar com Marcelo Garcia que expõe:
"A definição inserta no art. 467 do CPC delineia a coisa julgada como uma eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença. A eficácia da sentença, contudo, não se equipara com a imutabilidade da situação jurídica que advém após o trânsito em julgado". [08]
É importante observar o registro histórico feito por Ovídio Baptista para questionar a sentença nula, sendo pré-moderna tal posição, in verbis:
"Fenômeno singular, nossa ‘modernidade líquida’ teria regressado ao direito medieval, ou mesmo ao direito romano, perante o qual a sentença nula era de fato nenhuma (nullum), não carecendo, como o nulo moderno ser desconstituído. Além disso, a sugestão dos ilustres juristas, de que deveríamos ignorar, de plano, a coisa julgada ‘injusta’, faz homenagem a outro princípio pré-moderno
A origem romana da solução preconizada pelos nossos juristas é testemunhada pelo Digesto 2, 15, 11, segundo o qual o condenado poderia desconhecer o julgado inexistente (si negetur iudicatum)". [09]
O apego exagerado ao formalismo levou à secundariedade do direito material subjacente. Hoje, o que se tem tentado é resgatar a importância do direito subjetivo ante a instrumentalidade do processo. Não é em vão que o artigo 2º da Lei nº 9.099/1995 deu destaque à celeridade, à formalidade moderada, [10] e à economia processual.
2.3 Da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
Acerca do reajuste do benefício, deve levar em consideração o salário mínimo da época de sua concessão e não da última contribuição, conforme pacificou o STF. Observe-se os precedentes:
RE 288631 AgR-ED / SP - SÃO PAULO
EMB.DECL.NO AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 26/03/2002 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação: DJ 26-04-2002 PP-00088 EMENT VOL-02066-04 PP-00780
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO SOB A ÉGIDE DA EC-01/69. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL COM BASE NO CRITÉRIO ESTABELECIDO NO ARTIGO 58 DO ADCT-CF/88. 1. Benefício previdenciário concedido antes da promulgação da Constituição Federal de 1988. Aplicabilidade do critério de atualização previsto no artigo 58 do ADCT, a partir do sétimo mês do advento da nova ordem jurídica fundamental até a efetiva implantação do Plano de Custeio e Benefícios (Leis nºs 8.212/91 e 8.213/91). 2. Restabelecimento do poder aquisitivo, expresso em número de salários-mínimos, na data da concessão do benefício. Observância do salário-mínimo vigente em 1º de novembro de 1985. Omissão inexistência. Embargos de declaração rejeitados.
RE 284474 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA
Julgamento: 28/08/2001 Órgão Julgador: Segunda Turma
Publicação: DJ 19-10-2001 PP-00046 EMENT VOL-02048-05 PP-01136
EMENTA:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. VINCULAÇÃO DO SEU VALOR AO NÚMERO DE SALÁRIOS MÍNIMOS QUE TINHA NA DATA DA CONCESSÃO, FORA DO PRAZO ESTABELECIDO NO ARTIGO 58 DO ADCT. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. Benefício previdenciário deferido sob a égide da EC- 01/69. Aplicabilidade do critério de atualização previsto no artigo 58 do ADCT, a partir do sétimo mês da promulgação da Constituição Federal de 1988 até a efetiva implantação do Plano de Custeio e Benefícios (Leis nºs 8.212/91 e 8.213/91). 2. Consonância do acórdão a quo com a jurisprudência deste Tribunal. Agravo regimental a que se nega provimento.
Os precedentes transcritos, conforme expressam, enunciam a jurisprudência do STF, sendo que se trata de matéria discutida em tese, não sendo aplicável a um caso em particular, mas a todos benefícios previdenciários, ou seja, a vinculação se data ao salário mínimo da época da concessão. Com isso, deve-se discordar da proposição do julgador que entende ser necessário o controle de constitucionalidade concentrado para se aplicar o art. 741, parágrafo único do CPC.
A posição esposada por todo aquele que pretender executar o julgado inexigível por contrariar jurisprudência do STF, está divorciada da vontade da legislação pátria. Com efeito, o CPC dispõe:
"Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
§ 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.
§ 2o Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor".
A legislação pátria tem considerado suficiente a jurisprudência dos tribunais ou do STF para solução rápida das questões de direito. Outrossim, não exige que a decisão seja anterior ou posterior à consolidação da jurisprudência. Assim, caso uma sentença seja publicada e decorra longo tempo entre sua prolação e intimação da parte (isso quando a publicação sentença não gerar intimação), modificando-se nesse ínterim a jurisprudência, aplicar-se-á o disposto no art. 557 do CPC. Ad fortiori, igual raciocínio deve incidir na hipótese do art. 741, parágrafo único, do CPC.
No tocante à interpretação do art. 58 do ADCT, a discussão se dá em tese, sendo impossível pretender ultrapassar o fundamento estabelecido para consolidação da jurisprudência do STF, sob o argumento de que o controle difuso não é vinculante. Na verdade, o que se espera é que se reconheça que a sentença é inexigível porque, conforme a jurisprudência do STF e a literalidade da CF, ela é inconstitucional.
Deve-se entender que, além dos critérios norteadores do Juizado Especial – anteriormente mencionados -, merece especial destaque a moralidade administrativa. Nesse sentido, preleciona Cândido Dinamarco:
"Essa comutatividade, sem a qual não há justiça, é reforçada, na ordem constitucional brasileira, pela solene afirmação da moralidade administrativa como valor a ser objeto de muita atenção pelo Estado, por seus governantes, por seus cidadãos e por seus juízes (Const., art. 5o, inc. LXXIII)". [11]
É sabido que o INSS sofrerá grandes prejuízos pela implementação de várias revisões decorrentes de sentenças contrárias à Constituição Federal. Ademais, exigir que a autarquia impetrante promova a vetusta e ultrapassada querela nulitatis para fazer valer a literalidade da Constituição e dar eficácia ao art. 741, parágrafo único, do CPC importará em contrariar a celeridade, a economia processual e a formalidade moderada do Juizado Especial.
Finalmente, a questão versa sobre direito líquido e certo da autarquia ao não adimplemento de suposta obrigação decorrente de coisa julgada inconstitucional. Destarte, o presente mandamus é formalmente e materialmente cabível, esperando que seja concedida a liminar e esta seja confirmada ao final.
2.4 Outros aspectos da processualidade cível
Ante as diversas matérias civis que tem amparo constitucional, pode ser que a sentença julgue improcedente o pedido do autor com base em uma interpretação da Constituição Federal, mas o Supremo Tribunal Federal venha a adotar fundamentação, em tese, diametralmente oposta. Nesse caso, a sentença improcedente não será executar em desfavor de ninguém, salvo quanto aos ônus da sucumbência. Nesse caso, entendo que o reexame da matéria poderá ser objeto de ação rescisória promovida pelo sucumbente.
A ação rescisória deve ser promovida antes da concretização da prescrição, não sendo possível ao vencedor pretender executar a qualquer tempo, inclusive fora do prazo prescricional. De outro modo, não é correto estabelecer o prazo decadencial da ação rescisória para rediscussão da coisa julgada inconstitucional, seu vício é tão grave que não pode estar sujeito a referido prazo.