Sumário :I - Introdução. II - Acesso recursal à Suprema Corte dos Estados Unidos: luta sucessiva por sua limitação. As alterações do Judiciary Act de 1789 em 1891,1925 e 1988. A criação do Certiorari Pool. III - A Judiciary Act de 1789 e o nosso Decreto n. 848/1890. O Writ of Error. A Apelación constitucional argentina. A Emenda Constitucional n. 7/1977. O Critério da Relevância da Questão Federal. A Constituição Federal de 1988. A Emenda Constitucional n. 45/2004. IV - Direito norte-americano: direito judicial. Direito brasileiro: direito legal. Nossa dificuldade em entender e aceitar os institutos da "Súmula Vinculante" e do "Critério da Relevância da Questão Federal". V - O que vem a ser uma Federal Question. VI - O quorum do novo critério de admissibilidade do Recurso Extraordinário. VII - Conclusão.
I – Introdução
O presente artigo tem por objeto um apanhado sobre as raízes históricas de nosso Recurso Extraordinário.
II - Acesso recursal à Suprema Corte dos Estados Unidos: luta sucessiva por sua limitação. As alterações do Judiciary Act de 1789 em 1891, 1925 e 1988. A criação do Certiorari pool
Em abril de 1996, o presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, William H. Rehnquist, falecido em 3/9/2005, ao fazer uma palestra na American University´´s Washington College of Law, repetiu, por mais de uma vez, que "o Judiciário deve mudar à medida que os tempos mudam"1. No fundo, poderíamos tingir esse truísmo com as cores sarcásticas de Lampedusa (2005 tradução nossa): "As coisas devem mudar para que permaneçam as mesmas".
A Constituição norte-americana, como documento eminentemente principiológico, dedicou apenas um artigo, o Art III, ao Judiciário federal. Instituiu um tribunal nacional de cúpula, a Suprema Corte dos Estados Unidos (United States Supreme Court). Fixou tão-só sua competência originária (trial court), deixando para o Congresso estabelecer a competência recursal (appelate jurisdiction), o número de juizes, bem como a criação oportuna de tribunais federais inferiores. Como o Direito estadunidense é acima de tudo "direito judicial", mesmo a competência originária, constitucional, foi-se alterando com o andar dos tempos.
Antes da criação dos tribunais regionais federais (U. S. Courts of Appeals), pela Reforma de 1891 (Evarts Act), a Suprema Corte, afora litígios interestaduais relativos a limites de fronteira e mais outros poucos casos, praticamente atuava como "tribunal de revisão". A massa processual (caseload) era folgada. Nos bons tempos de John Jay, primeiro presidente da Corte (1789-1795), não era incomum o juiz (justice) sair a cavalo para julgar conflitos de interesses resolvidos por outros tribunais estaduais...
Com a industrialização dos Estados Unidos, o número de apelações que deviam ser apreciadas obrigatoriamente (mandatory appeals) pela Suprema Corte aumentou muito. Com isso, teve-se de alterar em 1891 a Lei Orgânica do Judiciário Federal (1789 Judici-ary Act). Foram, como se antecipou, criados os "Circuits", ou seja, os tribunais regionais federais (U.S. Courts of Appeals), que passaram a atuar como tribunais intermediários em relação à Suprema Corte e à primeira instância federal. Introduziu-se, mais, na jurisdição recursal, o instituto do Writ of Certiorari, de raízes no common law. Algumas apelações continuaram de conhecimento obrigatório (mandatory); outras, porém, só por meio de petition for writ of certiorari. A pauta da Suprema Corte tornou-se mais uma vez compatível. É a época de grandes decisões. Votos memoráveis, como os de Oliver Wendell Holmes (1902-1932), tornaram-se antológicos.
Após a Primeira Guerra Mundial, a caseload da Suprema Corte ficou novamente abarrotada, insuportável. Nessa época, o presidente da Corte (chief justice) era William Howard Taft (1921-1930), que no governo de Theodore Roosevelt (1901-1909), como assessor, já havia feito um esboço de projeto de lei (MU) para dificultar ainda mais o acesso das "apelações obrigatórias". O Congresso se mostrou irredutível. A mudança pretendida não foi feita. Em 1925, depois de muito lobby, o Congresso cedeu e alterou a lei orgânica do Judiciário: o Judge´´s Bill aumentou ainda mais o discretionary power da Suprema Corte. Por outras palavras, as apelações de conhecimento obrigatório (mandatory appeals) diminuíram e, em compensação, cresceu o número de petitions for writ of certiorari. Nesse último caso, o recurso só seria conhecido se contasse com o aval de quatro dos nove juizes da Corte. Seu primeiro requisito era que a causa ou controvérsia, julgada em última instância pelos tribunais estaduais ou federais, se apresentasse substancialmente relevante para todo o país.
Na prática, o critério da relevância funcionava da seguinte maneira: os assessores (law clerks) dos juizes, pessoas altamente gabaritadas e contratadas por um ano, faziam uma primeira triagem. Estudavam a petition e elaboravam relatório com a minuta de seu entendimento pela concessão (for granting) ou pela denegação (for denying) do recurso. O justice muitas vezes discutia previamente o caso com seu assessor antes de mandar (facultativamente) seu voto (opinion) para seus colegas (brethren). O presidente da Corte, então, elaborava uma lista de feitos (discuss list) para que os diversos recursos nela incluídos fossem debatidos em sessão reservada (conference).
As pautas continuavam congestionadas. Muitos recursos de certiorari demoravam às vezes mais de ano para serem julgados.
Com a criação de entidades que podiam editar normas próprias (agencies e commissions), o número de conflitos de interpretação da legislação federal e da própria Constituição cresceu expressivamente. Na década de 1960, na presidência de Earl Warren (1953-1969), o serviço judicial aumentou muito em razão dos civil rights. Na década seguinte (1970), a caseload ficou mais carregada ainda com as demandas relativas a seguro social e a aposentadoria de empregados.
Em 1972, o Justice Lewis Powell (1972-1987) teve uma idéia, fruto de observação. Sugeriu a criação de uma "cesta" (pool), onde os law clerks dos diversos gabinetes (chambers) trabalhassem em conjunto. O serviço ficou racionalizado. O denominado certiorari pool, de imediato, deu bons resultados.
Em 1988, o Congresso alterou mais uma vez a lei orgânica da magistratura: as mandatory appeals na prática desapareceram2. Em outras palavras, o acesso recursal hoje só mesmo por intermédio da petition for writ of certiorari, cuja admissão fica, primeiramente, sujeita aos critérios objetivos do Regimento Interno da Suprema Corte (U. S. S. C. Rules - Rule n. 10), e, em segundo lugar, ao critério subjetivo da relevância, que consiste em avaliação discricionária. O writ of certiorari só vai para a discuss list se pelo menos 4 dos 9 juizes entenderem que a questão é relevante para o país e para a sociedade de um modo geral. Se não figurar na lista, o recurso não é conhecido.
Hoje, mais de 7.000 recursos de certiorari chegam à Suprema Corte todo ano. A maioria das petitions diz respeito a questões criminais, sobretudo de réus "legalmente miseráveis", como se diz tecnicamente aqui no Brasil, ou in forma pauperis, como se fala tecnicamente por lá. De 1.825 recursos interpostos com pagamento de custas, só 4% receberam um "granted"; dos mais de 6.000 certioraris de " recorrentes miseráveis", o percentual ficou em torno de 5% (MESSITTE, 2005).
A Constituição dos Estados Unidos, como já se antecipou, não fixou o número de juizes da Suprema Corte. Deixou por conta do Congresso. Originalmente, seis eram os julgadores: um chief justice e cinco associate justices. Lei de 1801 cortou um cargo de associate. Um ano depois, nova lei voltou com o número original. Em 1807, houve um acréscimo de mais um juiz-membro. Outro associate justice foi somado em 1837, mais outro, em 1863. Lei de 1866 determinou, porém, ficasse o número de associates congelado em seis. Por fim, em 1869, veio mais alteração: a Corte seria constituída de um presidente (chief) e oito juízes-membros (associates), montante que permanece até hoje (Cf. WILLOUGHBY, 1938, p. 526).
III - A Judiciary Act de 1789 e o nosso Decreto n. 848/1890. O Writ of Error. A Apelación constitucional argentina. A Emenda Constitucional n. 7/1977. O Critério da Relevância da Questão Federal. A Constituição Federal de 1988. A Emenda Constitucional n. 45/2004
Se a idéia da federação no Brasil se remontava aos tempos coloniais, a de república era mais recente. Com a queda do Império (1889), criou-se uma república federativa. A Constituição dos Estados Unidos da América foi nosso primeiro paradigma, como o tinha sido para a Argentina e outros países americanos de língua espanhola. Em 1890, pouco antes do advento de nossa Constituição definitiva (1891), o Governo Provisório baixou o Decreto n. 848, que se espelhou na Judiciary Act de 1789. Na seção 25 dessa Lei Orgânica federal americana, estava previsto um recurso judicial contra as decisões finais dos tribunais estaduais de mais alta instância quando se questionasse a validade de lei federal ou de tratado, ou quando tais decisões fossem "repugnant to the constitution, treaties, or laws of the United States". O nome desse meio impugnativo era "writ of error" (Cf. COMMAGER, 1958, p. 154). O recorrente, ao interpor o recurso, alegava error in procedendo ou error in iudicando, isto é, errores of the law (erros de direito) da decisão recorrida, a fim de que a Suprema Corte federal anulasse (cassasse) ou reformasse o julgado.
Pois bem, esse writ of error foi a origem de nosso "recurso extraordinário". O mais pitoresco, como já se deixou registrado no item anterior (II), é que nos Estados Unidos, um ano depois da publicação da lei orgânica brasileira (1890), o recurso-paradigma foi substituído pelo writ of certiorari, que admitia a relevância da federal question.
O legislador brasileiro buscou também na República Argentina, que contava com uma constituição republicana havia mais de 30 anos, modelo para seu recurso extraordinário. A Lei argentina n. 48/1863, que trata do recurso extraordinário em seus arts. 14,15 e 16, manteve o emprego do termo "apelación" para o recurso de "sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia". Mas, como esclarece Raul Eduardo Escribano (2004), o recurso, legalmente cunhado
de "apelación", é, na doutrina e na jurisprudência, denominado "recurso extraordinário", o que lhe dá uma idéia mais exata de sua natureza.
A Constituição brasileira de 1891, em seu art. 59, inciso III, § 1º, tal qual o art. 58, III, § 1º, do Decreto 510, de 22 de junho de 1890, falava simplesmente em "recurso". O Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, que instituiu o Supremo Tribunal Federal e a Justiça Federal, também dizia que das decisões de última instância dos tribunais estaduais cabia "recurso" para o Supremo Tribunal Federal. Não adjetivou esse recurso3. Se não o batizou, inegavelmente teve em mente o writ of error da Judiciary Act de 17894. O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (1891) aludia em seu art. 102 a "recursos extraordinários". O mesmo se deu em 1909, com a alteração do Regimento (art. 16, § 5º, b) (Cf. MAXIMILIANO, 1918, p. 614). O art. 24 da Lei n. 221/1894, porém, empregou o adjetivo "extraordinário"5.
Além de sua competência originária, que era ampla, o Supremo Tribunal Federal tinha por missão precípua julgar o recurso; extraordinário, tal como previsto nas sucessivas Constituições e Cartas. Esse papel era? crucial para a unidade da República, como´´ já havia observado João Barbalho (1902, p. 240 et seq.) ao comentar nosso primeiro Estatuto Político republicano.
Diante da pletora de processos que desembocavam anualmente no Supremo Tribunal Federal, seguiu-se mais uma vez (com atraso) o figurino norte-americano: a introdução de critério de relevância da questão; federal para a admissão do recurso extraordinário. A Carta de 1969, com a Emenda Constitucional n. 7/1977, passou a ter a seguinte redação:
"Art. 119. Compete ao Supremo Tribunal Federal."
I - .................................................................
......................................................................
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivos desta Constituição ou negar vigência de tratado ou lei federal;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição ou de lei federal; ou
d) der à lei federal interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Tribunal ou o próprio Supremo Tribunal Federal.
§ 1º - As causas a que se refere o item III, alíneas a e d, deste artigo, serão indicadas pelo Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atenderá à sua natureza, espécie, valor pecuniário e relevância da questão federal."
Sensível aos reclamos daqueles que lidavam com o Direito, sobretudo os advogados, o Constituinte de 1987/1988, depois de criar o Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais Regionais Federais, além de outras modificações na estrutura judiciária, não ensejou a possibilidade da "relevância da questão federal". Mais tarde, com o acúmulo insuportável de feitos no Supremo, duas emendas constitucionais buliram no texto original de 1988: a EC n. 3/1993 e a EC n. 45/2004.
A redação em vigor é a seguinte:
" Art.102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - ..........................................................
...............................................................
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
§ 1º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. § 3ª No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros"
IV - Direito norte-americano: direito judicial. Direito brasileiro: direito legal. Nossa dificuldade em entender e aceitar os institutos da "Súmula Vinculante" e do "Critério da Relevância da Questão Federal"
Pela rápida exposição feita acima, tanto nos Estados Unidos quanto no Brasil, observa-se uma luta política contínua, compreensível por sinal, para se diminuir o número excessivo de recursos que anualmente chegam aos tribunais sui generis das duas grandes Federações. O leitmotiv é: só deveriam chegar ao tribunal máximo da Nação questões altamente relevantes para a sociedade de um modo geral e para o país.
Nos Estados Unidos, as restrições ao acesso recursal (appeal) foram mais fáceis e menos dolorosas. Isso porque lá o sistema jurídico é diferente do nosso aqui. O Direito norte-americano é predominantemente "judicial", pois alicerçado no common law. A evolução do juiz americano, diferentemente do juiz de filiação européia, tem forte viés político. O judge foi sempre tomado pela sociedade como membro de um "poder". O juiz de formação européia, à qual nos filiamos, começou não como um "poder", mas como integrante da Administração Pública. Lá, nos Estados Unidos, as decisões dos tribunais de última instância vinculam "naturalmente" os tribunais inferiores. É o primado do stare decisis, do precedente judicial. A quase totalidade dos conflitos lá tem solução pelas leis (statutes) e costumes locais, uma vez que cada Estado da Federação tem sua legislação própria, inclusive criminal6. Assim, as questões normalmente morrem nos tribunais de última instância estadual (state supreme court ou outro nome).
No Brasil, onde o Direito se acha fortemente ligado à família romano-germânica, há unidade de legislação. Praticamente toda nossa legislação é nacional. O campo material e processual deixado aos entes federados é pouco expressivo. Nosso Direito é "legal". Desse modo, a introdução de um "modelo judicial", jurisprudencial, não deixa de ser estranho à nossa formação cultural. Daí a dificuldade que temos em entender e aceitar os institutos da "súmula vinculante" e da "relevância da questão federal" (ou eventual nome que possa ter).
V - O que vem a ser uma Federal Question
A segunda parte do Art. VI da Constituição norte-americana fala que a "Constituição", as "leis" (federais) e os "tratados" shall be the supreme law ofthe Land, e que os juizes de qualquer Estado se acham, por tal motivo, a eles vinculados (and the Judges in every States shall be bound thereby). Essa expressão "lei do país" vem da tradição anglo-saxônica. Constou da Magna Carta (item 29) e se acha visceralmente ligada ao instituto do due process of law (Cf. COOLEY, 1931, p. 275 etseq.). Pois bem, dentro do sistema do controle difuso da constitucionalidade das leis, as questões que abrangem a law of the Land são consideradas "questões federais". São decididas não só por cortes federais, mas também por cortes estaduais. Como nos Estados Unidos cada Estado-Membro tem sua mais alta corte de justiça, por lá devem findar todos os recursos, salvo se implicarem uma "questão federal". Essa, digamos, é a regra geral. As exceções são, porém, inúmeras.
A propósito da revisão pela U. S. Supreme Court de feitos julgados pelos tribunais estaduais de última instância, recorda o professor Laurence Tribe (1988, p. 162):
"Desde a Judiciaiy Act de 1789 até o atual Judicial Code, o poder da Suprema Corte de rever as decisões das cortes estaduais tem sido limitado às questões federais decididas pelas cortes estaduais".
É claro que nos Estados Unidos, como aqui no Brasil, a jurisdição pode-se firmar ratione personae, ratione materiae, ratione pecuniae, ratione civitatis etc. De um modo simplificado e geral, as ações (lawsuites) com "questões federais" devem ser aforadas nas cortes federais: na primeira instância, nas denominadas U.S. District Courts, que podem ser providas por um só juiz federal ou por um diminuto colegiado. A segunda instância federal, formada por 13 tribunais regionais federais, é constituída pelas U.S. Courts of Appeals.
Como a Federação americana partiu da associação de Estados independentes, o "normal", digamos, é que a justiça estadual resolva todos os feitos de jurisdição comum. Às vezes, mesmo em se tratando de matéria federal, se não der alçada, a ação deve ser proposta na justiça estadual. Litígio de cidadão de um Estado com outro cidadão de outro Estado (diversity of citizenship), ou com o cidadão de país estrangeiro, deve ser decidido em primeiro grau pela justiça federal, e não estadual. A competência para questões falimentares é da justiça federal.