A reforma processual promovida na década de 90, motivada pelos escopos de efetividade do processo e da tempestividade da resposta judicial, trouxe em seu bojo instrumentos notáveis, dentre os quais se destacam a "antecipação de tutela" e a concessão de poderes ao relator dos recursos para coibir o que poderíamos denominar "abuso do direito de recorrer".
No que pertine ao primeiro aspecto, o legislador encartou no sistema processual pátrio norma in procedendo habilitando o "juiz" (leia-se: os integrantes das magistraturas em qualquer grau de jurisdição)1 a conceder a antecipação dos efeitos práticos pretendidos pela parte através de seu pedido, antes da decisão final, desde que exibida prova inequívoca conducente à verossimilhança da alegação de que o direito sub judice reclama pronta resposta posto em "estado de periclitação" ou em "estado de evidência"2.
O novel instituto participa da ideologia que cerca o constitucionalizado princípio do due process of law, porquanto não se pode acenar para a parte com essa promessa constitucional se, diante de casos em que o direito está na iminência de perecer ou se revela líquido e certo, posterga-se-lhe a imediata prestação de justiça. Ambos são casos em que a resposta jurisdicional deve ser imediata. Na periclitação, porque o direito não pode aguardar as delongas da ordinariedade sem realização imediata, sob pena de perecer.
Na evidência, porquanto diante da liquidez e certeza do direito não há necessidade de delongas especulativas por parte do juiz, imperiosas apenas nos denominados "estados de incerteza".
A repressão ao "abuso do direito de recorrer" decorre do poder de que é dotado o relator, e a fortiori o colegiado, para negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário ao entendimento predominante dos tribunais, máxime se consubstanciado em súmulas.
Sob essa ótica, por via oblíqua o legislador propicia uma rápida solução judicial, obstando que uma parte fique à mercê da outra, privilegiando o princípio isonômico-processual e a conduta coram judicem no atuar jurisdicionalmente3
CARVALHO, Paulo Gustavo M. (Coord.). Processos nos tribunais superiores: de acordo com a Emenda Constitucional n. 45/2004. Belo Horizonte: Saraiva, 2006. p. 223- 229. A Tutela Antecipada nos Tribunais Superiores
causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor".
A fusão desses dois novos instrumentos viabilizou algo que outrora se observava com mais freqüência na instância a quo, qual seja, a concessão de liminares pelo juízo ad quem. Deveras, com o mesmo escopo de efetividade a recente reforma, no art. 558 do CPC, passou a admitir a concessão de suspensividade ope judieis a recursos dotados de dupla eficácia toda vez que se vislumbre "risco de dano irreparável"4.
Sob esse ângulo, num primeiro momento a praxe revelou a aplicação literal do novo dispositivo, por isso que os órgãos fracionários dos tribunais limitaram-se a "sustar" decisões "passíveis de revisão". Posteriormente, através do papel criativo da jurisprudência consagrou-se o efeito ativo "dos provimentos de segundo grau diante da irresignação quanto aos atos omissivos da primeira instância"5.
Hodiernamente, nossos tribunais praticam os novéis institutos com largueza, ora sustando efeitos das decisões recorríveis, ora concedendo efeito ativo aos recursos. Assente-se que, nos tribunais superiores, é usual a utilização de "provimentos cautelares" com base em dispositivo regimental (v. g., o art. 288 do RISTJ) para impedir a execução de decisões sujeitas aos recursos para esses órgãos de cúpula e que tradicionalmente não ostentam efeito suspensivo6.
Acerca dessa recente prática, mas de diuturno manejo, inúmeras páginas encontram-se lavradas nas obras versantes sobre a tutela antecipada.
A "questão elegante" que se põe, na verdade, não é a da antecipação consistente nessa estratégia meramente processual de sustar ou conceder o efeito ativo ao recurso em si, senão de "antecipar a satisfação do pedido no âmbito dos tribunais superiores".
Consoante é cediço, a antecipação de tutela significa realização antecipada, por isso que já se afirmou, em "belíssima sede doutrinária", que a realização da tutela antecipada começa por onde termina o processo de execução, posto dotada de satisfatividade plena7. Essa é a questão ora suscitada: podem os tribunais superiores, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, conceder a antecipação de tutela com esse espectro de satisfação?
Algumas questões antecedem a conclusão esperada.
Em primeiro lugar, cumpre destacar a hipótese em que o recurso é interposto com o fim de obter a providência negada na instância de origem e que se pretende obter antecipadamente, na premissa do provimento do recurso especial ou extraordinário. Trata-se, portanto, de pedido formulado pelo próprio recorrente.
Em segundo lugar, forçoso analisar a pretensão, no mesmo sentido, deduzida "pelo recorrido", posto entender "abusivo o recurso interposto".
No primeiro caso a antecipação da tutela requerida ao relator ad referendum do colegiado dependerá da verificação da verossimilhança do alegado, à luz do contexto recursal8.
Poder-se-ia objetar essa possibilidade de antecipação sob o argumento de que a concessão demandaria análise da "prova inequívoca", cognição interditada aos tribunais superiores, que se autolimitaram quanto à apreciação de elementos de convencimento, adstringindo-se à manutenção da inteireza e interpretação do objetivo "direito".
Entretanto, é inegável que os tribunais superiores, mercê de não empreenderem um "reexame da causa" em terceiro grau de jurisdição, "julgam-nas", aliás, como a própria Constituição Federal explicita9.
Destarte, a prova inequívoca exigida para a antecipação de tutela não é senão a liquidez e certeza do "próprio direito em jogo"10, e de aferição exemplar pelos tribunais superiores, porquanto acodem a essas cortes extraordinárias, devidamente prequestionados.
Não há a menor dúvida de que a exaustão processual cognitiva a que se submetem as partes antes da chegada do recurso aos tribunais superiores revela um elemento positivo, que é a apuração da juridicidade do que se está discutindo. Ademais, pela eminência, experiência e cultura de seus membros integrantes, não há órgão julgador mais adequado à verificação do direito escorreito, procedente, do que as Cortes Maiores. E este é o pressuposto inafastável da antecipação de tutela. Destarte, mister ainda assentar que afrontaria a lógica jurídica, elemento inafastável da hermenêutica, admitir ao juiz de primeiro grau antecipar a tutela e vetá-la aos mais eminentes tribunais superiores do País...11.
A segunda indagação parece instigar questões mais delicadas, porquanto o pleito de antecipação, em princípio, é obra do recorrente.
Subjaz, assim, a indagação sobre se é possível ao recorrido pleiteá-la.
A questão deve ser analisada sob o mesmo prisma da prova inequívoca da verossimilhança do direito sub judice.
Revela-se possível que o recorrido, por prudência e depois de obter sucessivas vitórias na justiça local, aguarde a remessa dos autos aos tribunais superiores, para só então pleitear a antecipação.
Considerando-se que a tutela antecipada equivale à satisfação antecipada, tem-se que, se vitorioso na instância última, o recorrido poderá promover a execução. Ora, se a execução é de sua iniciativa, a antecipação de seus resultados também pode sê-lo, e a sede própria para pleiteá-la, estando o processo nas cortes superiores, é o tribunal maior12.
É de somenos o fato de que o recorrido poderia ler postulado na instância de origem uma "execução provisória", que, como se sabe, diante de todas as suas limitações, não apresenta, de regra, tanta utilidade. Aliás, afirmou-se com autoridade insuperável que a "execução provisória é um nada jurídico", não se extraindo qualquer proveito desse adiantamento levado a efeito pelo vencedor da demanda13. Não é por outra razão que as reformas européias admitem a "execução completa" com base em decisão provisória14, solução que hoje, de lege ferenda, indicia tornar-se brevemente de lege lata, com o advento da "reforma da reforma" do Código de Processo Civil.
Ademais, conceder a antecipação ao recorrente e vetá-la ao recorrido implica violação ao princípio da isonomia, sem prejuízo de conspirar contra um dos cânones da reforma processual que foi exatamente o de ''"reprimir o abuso do direito de recorrer"15.
Por fim, a possibilidade de concessão antecipatória nos tribunais superiores desestimula os recorrentes abusivos, que através de longa postergação do direito do vencedor, logram arrancar-lhe indesejáveis concessões, mercê da lesão causada pelo próprio tempo da satisfação judicial16.
Reconhecida a antecipação como instrumento de efetividade da prestação judicial, técnica capaz de vencer a tão decantada morosidade da justiça, que afronta os mais comezinhos direitos fundamentais da pessoa humana, nada mais apropriado que delegá-la aos tribunais superiores, os quais, mantendo a inteireza do direito nacional, logram carrear para o poder a que pertencem o prestígio necessário àqueles que, consoante as sagradas escrituras, possuem o sumo sacerdócio da saciar os que têm sede e fome de justiça17
Notas
1 Luiz Guilherme Marinoni, na festejada obra Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença em convergente opinião, doutrina: "O art. 273 faz referência apenas ao juiz, mas toma a expressão no seu sentido mais amplo, de magistrado, até porque os integrantes dos Tribunais de Alçada e dos Tribunais Regionais Federais, como se sabe, são denominados juizes, e não teria sido, obviamente, intenção do legislador permitir a antecipação nos Tribunais de Alçada e Regionais Federais e não a admitir nos Tribunais de Justiça (RT 1997, p. 179).
2 Consoante tivemos oportunidade de ressaltar em nosso trabalho Tutela de segurança e tutela da evidência, Saraiva, 1996, "A tutela antecipada reclama pressupostos substanciais e pressupostos processuais. Genericamente, poder-se-ia assentar que são pressupostos substanciais a "evidência" e a "periclitação potencial do direito objeto da ação", e processuais a "prova inequívoca conducente à comprovação da verossimilhança da alegação" e o "requerimento da parte".
A esses requisitos a lei os enumera como "grave risco de dano irreparável e abuso do direito de defesa" (art. 273 do CPC).
3 3 Código de Processo Civil:
"Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. § 1º A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.
§ 1º Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.
§ 2º Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor corrigido dacausa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor".
4 4 Código de Processo Civil:
"Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto neste artigo às hipóteses do art. 520".
5 Anotou percucientemente Teori Zavascki que a concessão de eficácia suspensiva ao recurso dela não dotado não era suficiente a reprimir a potencialidade de danos irreparáveis.
A adoção da máxima ubi eadem res ubi eadem dispositio restou por admitir a consagração do "efeito ativo", inclusive em sede de recursos para os tribunais superiores (Antecipação de tutela, Saraiva, 1997, p. 134).
6 Nesse mesmo sentido Teori Zavascki, cit., Cap. VII, Antecipação de tutela nos tribunais, p. 117-36; Roberto Armelin, Notas sobre a antecipação de tutela em segundo grau de jurisdição, in Aspectos polêmicos da antecipação de tutela, RT, 1997, p. 431-55; William Santos Ferreira, Breves reflexões acerca da tutela antecipada no âmbito recursal, RT, 2000, p. 654-93.
7 Claudio Cecchela, Romano Vaccarella e Bruno Capponi, Il processo civile dopo la riforme, Torino, Giappichelli, 1992.
8 Essa possibilidade de concessão de antecipação é chancelada por toda a doutrina, abrindo-se à parte prejudicada o agravo regimental para o colegiado a quem toca o conhecimento do recurso superior como técnica "integrativa" da deliberação antecipada. Conforme a lição, de consulta obrigatória, de Moniz de Aragão, o agravo regimental destina-se a permitir a integração do pensamento do tribunal (Revista de Direito Processual Civil, n. 2, p. 70 e 74).
9 Constituição Federal:
"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente":
"Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:"
No sentido de que os tribunais superiores, no exercício de suas competências recursais, "tutelam direitos subjetivos" mediante julgamento, as intransponíveis lições de Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1999, p. 566.
10 Consulte-se, a respeito do tema, Luiz Guilherme Marinoni, que destaca que o conceito de prova inequívoca é semelhante à liquidez e certeza exigível para o mandado de segurança (A antecipação na reforma do processo civil, 2. ed., Malheiros, 1996).
11 No sentido do texto, Teori Zavascki, cit., n. 2, "antecipação de tutela na fase recursal", p. 119.
12 Sob essa ótica, doutrina J. J. Calmon de Passos, "a circunstância de estar o processo, na fase recursal não é empecilho à pretensão da antecipação de tutela, eis que, como já se afirmou reiteradamente, antecipar a tutela constituiu não antecipação de uma sentença, mas um adiantamento de atos executivos da tutela definitiva, que ainda se encontram reprimidos" (Inovações do Código de Processo Civil, Forense, 1995, p. 21).
13 Por todas as vozes abalizadas, ressoa a de Alcides Mendonça Lima (Comentários, Forense, 1996).
14 Giuseppe Tarzia informa que a recentíssima reforma italiana consagrou a execução imediata da sentença, ainda que provisória no seu conteúdo, como regra, ao dispor no art. 272 do Codice di Procedura Civile: "La sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti" (O novo processo de cognição na Itália, Revista do Instituto dos Advogados do Paraná, v. 25, p. 389).
Federico Carpi também advertia para a aspiração moderna da execução completa com base em decisão ainda que provisória: "II potenziamento del''esecutorietà provvisoria può essere assai utile nel perseguimento di quei fini di attuazione effetiva del precetto costituzionale del diritto di azione, che un moderno processo deve perseguire" La provvisoria esecutorietà delia sentenza, Milano, Giuffrè, 1979, p. 147 e s.).
15 O saudoso mestre mineiro José Olympio de Castro Filho, em sua tese de cátedra, advertia: "Recorrer é um direito de que também se pode abusar, e de que amiúde se abusa largamente com prejuízos para uma das partes, que não pode descansar do incômodo da demanda, e para o Estado, cujos tribunais de grau superior cada dia vêem
16 ítalo Andolina, abordando o dano causado pela demora na satisfação de quem tem um direito reconhecido, concluiu: "Questo peculiare tipo di danno può essere indicato come ''danno marginale in senso stretto'', oppure come danno marginale di induzione processuale, appunto in quanto esso è specificamente causatto, e non soltanto genericamente occasionato dalla distensione temporale del processo" (Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema delia tutela giurisdizionale, p. 20, Milano, Giuffrè, 1983).
17 Idêntica solução é possível entrever nas conclusões de Teori Zavascki, cit., p. 135, com expressa menção ao STF e ao STJ.