Sumário: Introdução. Segurança pública e polícia civil. Estado democrático de direito e a constitucionalidade da condução coercitiva em sede de inquérito policial. Polícia científica – o critério técnico na colheita das provas. Desproporcionaldiade da condução coercitiva em face da aplicação da pena. Conclusão. Bibliografia.
INTRODUÇÃO
É desafiador sugerir ponto de vista diferenciado sobre um tema consolidado, mas não unânime, no cotidiano de abnegados Delegados de Polícia, na doutrina e na jurisprudência pátria.
O combate ao crime (sob o seu aspecto mais amplo), a falta de estrutura do nosso aparelho de Segurança Pública, notadamente da Polícia Civil, aliado à herança ditatorial reinante no Brasil ofusca, muitas vezes, as conquistas da Constituição Cidadã; bem como constrange a tentativa de incorporar a dimensão holística da nossa Lei Maior às ações dos nossos agentes públicos.
Nesse contexto, o presente artigo tem como objetivo inserir o ato administrativo de condução coercitiva no curso do Inquérito Policial dentro dos princípios norteadores da Constituição Federal de 1988 (CF/88) e ponderar que tal medida se ajusta aos ditames da nossa Lei Maior desde que emanados pelo Poder Judiciário, haja vista a proteção da liberdade e da dignidade da pessoa humana.
"A violência é sempre terrível, mesmo quando a causa é justa."
F. VON SCHILLER 1
SEGURANÇA PÚBLICA E POLÍCIA CIVIL
A Constituição Federal de 1988 reservou um capítulo especial para a Segurança Pública e instituiu que a mesma é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: polícia federal; polícia rodoviária federal; polícia ferroviária federal; polícias civis e polícias militares; corpos de bombeiros militares e guardas municipais (art. 144).
Entretanto, José Afonso da Silva (2006:777) alerta que em nome da ordem pública "...se tem praticado as maiores arbitrariedades. Com a justificativa de garantir a ordem pública, na verdade, muitas vezes o que se faz é desrespeitar direitos fundamentais da pessoa humana, quando ela apenas autoriza o exercício regulador do poder de polícia".
Quanto à Polícia Civil, objeto deste artigo, a nossa Lei Maior estabeleceu a seguinte atribuição: às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares (§ 4º do art. 144). (negritos nossos)
Para Capez (2003:71) a polícia judiciária exerce uma "função auxiliar à justiça; atua quando os atos que a polícia administrativa pretendia impedir não foram evitados (...) Cabe a ela a consecução do primeiro momento da atividade repressiva do Estado".
A apuração de infrações penais é exercida mediante a instauração do inquérito policial (art. 4º ao 23 do CPP), cuja finalidade reside "na apuração do fato que configure infração penal e a respectiva autoria para servir de base à ação penal ou às providências cautelares" (CAPEZ, 2003:73).
Na elucidação do fato delituoso e o respectivo indiciamento do agente, a autoridade policial colherá todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6º, inciso III do CPP), para isso deverá, entre outras ações, ouvir o(s) ofendido(s) (inciso IV), o(s) indiciado(s) (inciso V), testemunha(s) (art. 218) e determinar perícias (inciso VII), através da abertura de inquérito policial.
É justamente na perquirição dessas pessoas, no inquérito policial, onde há um limite muito tênue entre discricionariedade e arbitrariedade.
O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigativa é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público. (MORAES, 2003:124)
O parágrafo único do art. 201. do Código de Processo Penal (CPP) discrimina: "Se, intimado para esse fim [perguntado sobre as circunstâncias da infração], deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá se conduzido à presença da autoridade". (negrito nosso)
Nesse mesmo sentido, o art. 260, caput: "Se o acusado não atender a intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença". (negritos nossos)
A leitura fria desses dispositivos do Decreto-lei nº. 3.689/41 (CPP) não importa em flexibilização ou interpretação. A autoridade policial, dentro de suas atribuições legais, tem a faculdade jurídica de expedir mandado de condução coercitiva para que o acusado, as testemunhas e até mesmo o ofendido compareçam à respectiva delegacia para prestar os esclarecimentos devidos.
Premido pelo dever legal de buscar a verdade, resta à autoridade policial expedir o mandado de condução coercitiva. Nesse mandado, o Delegado determina ao Chefe de Captura, ou quem sua vezes fizer, que proceda convite ao intimado para que o acompanhe de imediato perante à autoridade e, caso ocorra a recusa injustificada, esgotadas todas as possibilidades de persuasão, proceda à condução do renitente, com o uso da força física, se necessário.
(...)
O interesse público de repressão os ilícitos penais deve submeter o interesse do particular. Entender o contrário implicaria em esvaziar a Polícia do meio essencial de investigação. (FERREIRA, 2006)
Essa concepção restritiva do direito não encontra mais guarida na ordem constitucional vigente, cuja ação de qualquer agente público, especialmente na seara penal, deva respeitar a liberdade e a dignidade da pessoa humana como valores-síntese 2 da nossa Lei Maior.
Brutti (2006) assevera sobre a necessidade de se analisar os dispositivos legais sob a ótica da Constituição Federal, notadamente o respeito à dignidade da pessoa humana, à liberdade e à justiça como corolário do Estado Democrático de Direito:
Percebeu-se, peremptoriamente, que a Dogmática tem de ser aberta, tem de atuar finalisticamente (ao encalço da realização de determinados valores, como o da justiça). A ciência penal, assim sendo, insere-se hoje, certamente, no âmbito dos saberes práticos, cuja existência visa à resolução racional de determinados conflitos humanos.
A maneira tradicionalista de estudar e de ensinar a ciência penal, fundada no método puramente literalista e subsuntivo, cuja origem viu-se no Estado moderno (término do século XVIII), encontra-se hoje ultrapassada. Mostra-se esgotado o modelo consistente em interpretar e sistematizar o Direito penal a partir da perspectiva exclusiva da letra legal.
Na contramão dessa prática literal excessiva de aplicar a norma penal, defendemos a tese de que essa faculdade jurídica atribuída à autoridade policial era perfeitamente aceitável quando da edição do CPP; ou seja, em 1941, época do Estado Novo quando o regime totalitário de Getúlio Vargas determinava as linhas mestras do governo brasileiro 3; como também, do golpe de Estado entre 1964 a 1988, em que a "polícia" tinha um exacerbado grau de discricionariedade, envidando nos tristes casos de atentado às liberdades individuais, incolumidades físicas e desaparecimentos a pretexto do "interesse nacional".
Felizmente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, instituiu-se o Estado Democrático de Direito, "...destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.." (Preâmbulo da Constituição Federal)
Apesar da mudança de paradigma, ainda estão enraizados no inconsciente coletivo (complexo de inferioridade perante aos órgãos públicos) e institucional (todos os dias somos vilipendiados em nossos direitos e garantias pela ação devastadora do Estado) as bases filosóficas e os hábitos dos regimes totalitários que se sucederam na História do Brasil.
Aliás, o Brasil experimentou, apenas, 36 anos de Democracia e de Liberdades (1946-1964 e 1988-2006). Praticamente uma geração. Pois, atravessamos as seguintes fases históricas de submissão à força: Colônia, Império (absolutismo), República Velha (coronelismo), Estado Novo (ditadura) e Ditadura Militar de 1964
Podemos dizer com precisão que ainda estamos engatinhando em termos de convivência com a Democracia e com a Liberdade, cujos institutos ainda não estão sendo bem assimilados pela maior parte da população (socialmente excluída) e pelas instituições públicas (burocráticas e auto-referidas).
Nesse sentido, Paulo Nader (1997:164-166) pondera que "...A vida e a liberdade dos indivíduos não se efetivarão plenamente se a sociedade não se achar organizada sob a égide desse princípio. É preciso que o princípio não se limite ao texto da lei e obtenha efetividade na estrutura social".
Claramente se percebe a contradição entre os dispositivos do CPP e a garantia do direito à liberdade do cidadão. O que adianta nossa Constituição Federal garantir o direito à liberdade se o CPP (norma infraconstitucional) a cerceia sob o pretexto da apuração da infração penal em processo administrativo, sem contraditório e a ampla defesa? Inclusive, questionaremos, mais adiante, sobre a real eficácia desse ato administrativo quando da fidedignidade das informações ali prestadas; bem como do resultado prático da persecução penal: a aplicação da pena.
Paulo Nader (1997:166) bem resume essa adequação da legislação infraconstitucional aos ditames da nossa Carta Magna, notadamente à proteção da vida e da liberdade como expressões maiores:
Tanto quando a vida, a liberdade há de ser protegido pelo Direito. Essa tutela é necessária e não constitui dádiva do legislador, mas imperativo da razão. Por traduzir permanentemente anseio do homem não é algo contingente ou fenômeno histórico. Ínsita à natureza humana, a liberdade é um bem fundamental que não se deve condicionar a ideologias, nacionalidades, mas tão-somente à liberdade geral. No ordenamento jurídico brasileiro, a máxima afirmação da liberdade se acha gravada na Constituição da República Federativa por seu art. 5º, item II: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Embora relevante, tal princípio não é suficiente para garantir a liberdade, que exige, ainda, que a lei seja substancialmente justa, e isto ocorre quando a medida legal dá efetivamente a cada um o que é seu.
Desta forma, os dispositivos do Código de Processo Penal devam ser interpretados e aplicados sob a ótica da Constituição Federal.
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A CONSTITUCIONALIDADE DA CONDUÇÃO COERCITIVA EM SEDE DE INQUÉRITO POLICIAL
Com a promulgação da Constituição Federal, qualquer ato emanado pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e pela administração indireta, deve respeitar os preceitos estabelecidos pela nossa Carta Magna.
José Afonso da Silva (2006:46) refere-se à superioridade da Constituição Federal sobre as demais normas, e dela irradiam-se os subseqüentes dispositivos legais:
Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos.
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só nela serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal.
Nesse mesmo sentido, Paulo Nader (1996:409) explica que:
A importância das constituições decorre também de sua superioridade hierárquica em relação às leis ordinárias. As constituições fixam os princípios e as grandes coordenadas da vida jurídica do Estado e o legislador ordinário desenvolve essas regras gerais, através dos códigos e legislação extravagante. Enquanto o termo constituição é aplicado ao documento votado pelos representantes do povo, o vocábulo carta designa a Lei Maior que é outorgada pelo governo.
Está aí materializado o princípio do escalonamento da ordem jurídica4 inerente ao regime Constitucional vigente, no qual se vinculam todos os atos emanados pelos Poderes à Constituição. O professor José Afonso da Silva (Op. Cit.:420) bem delineia essa subordinação e vinculação do Poder Público à nossa Lei Maior:
... Toda a sua atividade (do Estado Democrático de Direito) fica sujeita à lei, entendida como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição.
Portanto, qualquer dispositivo legal deve obediência aos princípios e normas estabelecidos na CF/88.
A República Federativa do Brasil tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e garante a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à segurança (art. 5º, caput).
Não é objeto deste artigo pormenorizar o conteúdo dos princípios constitucionais citados, nem incorrer no que Becker (citado por VASCONCELLOS, 2003) chama de "Sistema de Fundamentos Óbvios"; entretanto, acreditamos que o mandado de condução coercitiva expedido por autoridade policial atenta contra os princípios da liberdade de locomoção e da dignidade da pessoa humana, haja vista a possibilidade de se utilizar da violência física e psicológica para conduzir sujeitos de direitos sem que o Poder Judiciário aprecie a ameaça ou lesão desses direitos (art. 5º, XXXV), sob o pretexto da auto-executoriedade dos atos administrativos.
O fim colimado pela Polícia Civil é justo e necessário: apuração da infração penal e revelar a respectiva autoria. No entanto, discordamos sobre a constitucionalidade do meio utilizado pela autoridade policial, previsto no parágrafo único do art. 201. e no art. 260. do CPP, isto é: a condução coercitiva. Até porque, em última análise, é assegurado ao indiciado, ao ofendido e às testemunhas ficarem em silêncio quando da oitiva (art. 5º, LXIII).
Não é o inquérito "processo", mas procedimento administrativo-informativo destinado a fornecer ao órgão de acusação o mínimo de elementos necessários à propositura da ação penal (MIRABETE, 2003:86)
O silêncio, no inquérito policial, não tem valor probatório, mas informativo; nem melhora ou piora a situação dos possíveis envolvidos na infração penal. Então pergunta-se: É constitucional uma autoridade policial forçar/constranger uma pessoa a sair de sua residência ou trabalho ou aonde se encontrar e conduzi-la a uma delegacia de polícia para prestar esclarecimentos quando a Carta Magna lhe reserva o direito de permanecer calado?
Acreditamos que não. Somente o Poder Judiciário tem tal competência 5. Portanto, a autoridade policial, dentro do regime democrático e de direito hoje postos, solicitaria ao Poder Judiciário o competente mandado de condução coercitiva.
Passando despercebidos, talvez, por sua singeleza, não só aos órgãos policiais, mas pelo Estado como um todo, inclusive Judiciário e Legislativo, tais fundamentos que beiram as raias do óbvio, é que vemos a todo tempo pessoas sendo ultrajadas em sua cidadania, vilipendiadas em seus mais elementares direitos humanos, na forma de conduções coercitivas à delegacias policias, cujo conteúdo revela indícios de ilicitude penal deva terminar em a condução de pessoas envolvidas à polícia judiciária para subseqüente apuração. (SILVA JÚNIOR, 2000) (negrito nosso)
A CF/88 garante a inviolabilidade do direito à liberdade de locomoção. Privar alguém desse direito só seria permitido quando do flagrante delito ou por ordem judicial escrita e fundamentada (art. 5º, XLI), precisamente à pessoa do agente ativo.
A exemplo do que ocorre com a quebra do sigilo bancário (Lei Complementar nº. 105/2001) e interceptação de comunicações telefônicas (Lei nº. 9.296/1996) há a imperiosa necessidade de autorização judicial. O direito tutelado é o sigilo da informação e da intimidade previstos no art. 5º e incisos da CF/88.
Esses diplomas legais estão inseridos na sistemática da Constituição e será decretada a ilicitude da prova sem a observação dos requisitos legais da Lei Complementar nº. 105/2001 e Lei nº. 9.296/1996. Da mesma forma, os Tribunais, reiteradas vezes, concedem Hábeas Corpus favoráveis aos pacientes em face dos mandados de condução coercitivos (MIRABETE, 2003:86-105).
Ainda mais que a evolução tecnológica fornece outros elementos de provas que proporciona uma certeza muito maior do que as declarações do indiciado, do ofendido e das testemunhas.
POLÍCIA CIENTÍFICA – O CRITÉRIO TÉCNICO NA COLHEITA DAS PROVAS
Na apuração da infração penal e da respectiva autoria, a autoridade policial se utiliza de diversos mecanismos objetivando colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6º, III do CPP).
Nesse desiderato, a Polícia Científica fornece ao juiz provas com embasamento técnico muito mais consolidado do que declarações, testemunhos e depoimentos prestados. Hoje, conta-se com Perícia Médica, Odontológica, Química, Contábil, Tecnológica, Datiloscópica, Balística etc, praticada por profissionais concursados, competentes, graduados e pós-graduados.
A condução coercitiva se torna inócua através dos outros elementos de provas disponíveis no curso do Inquérito Policial, por exemplo: um exame de DNA, gravações magnéticas, reconstituições, impressões digitais, exumações, exame de corpo de delito, provas documentais etc, observadas, é claro, as perícias que dependem de ordem judicial.
Todo esse conjunto de mecanismos subsidia o juiz quando da imputação da autoria, circunstâncias do crime e aplicação da pena. Portanto, a autoridade policial conduzir coercitivamente uma pessoa a prestar esclarecimentos sobre qualquer delito quando lhe é reservado o direito ao silêncio; quando existe uma série de perícias mais balizadoras que essas informações; quando se exige autorização judicial para determinadas investigações/perícias que afetem direitos fundamentais (entendemos que a liberdade seja incluída nesse rol); quando o conjunto das provas servirá de base ao livre convencimento do juiz ou dos jurados, fere nosso sistema jurídico vigente.
DESPROPORCIONALIDADE DA CONDUÇÃO COERCITIVA EM FACE DA APLICAÇÃO DA PENA
Outro ponto a analisar reside quando da aplicação da pena. Questionamos sobre a proporcionalidade da privação de liberdade momentânea e o atentado a integridade moral da pessoa quando do constrangimento da condução coercitiva se a pena aplicada ao caso concreto for restritiva de direitos (arts. 43. a 48 do CP) e/ou de multa (arts. 49. a 52 do CP).
Desta forma, ocorre uma desproporcionalidade entre o resultado final da persecução penal (aplicação da pena ao caso concreto) e o meio de prova obtido pela autoridade policial (privação da liberdade por meio da condução coercitiva)
É pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a privação de liberdade é o último recurso que se dispõe o juiz na aplicação da pena; ou seja, a conduta do agente deva ser bastante reprovável pela sociedade a fim de que sua liberdade seja totalmente cerceada.
Inclusive, o art. 44, incisos e parágrafos do CP determinam que "As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade", e elenca os requisitos necessários para tal conversão.
O que ponderar então sobre as condutas encetadas no princípio da insignificância, nas infrações penais de menor potencial ofensivo e nas contravenções. À autoridade policial é, pela lei infraconstitucional, facultado conduzir coercitivamente, mas e se a mesma conduzir uma pessoa nos tipos acima descritos. Haverá então desproporcionalidade? A condução coercitiva inflige um constrangimento maior que a própria pena? E o que falar dos declarantes, das testemunhas e do próprio ofendido quando conduzidos coercitivamente?