A investigação ou instrução preliminar está a cargo do Estado. Alguns doutrinadores denominam de investigação preliminar, pelo fato de que é a primeira análise de provas e indícios. É a terminologia adotada no Brasil. Porém há quem prefira instrução, não só pelo argumento de que a instrução é mais ampla, mas por poder se referir tanto a uma atividade judicial – juiz instrutor - como também a uma sumária investigação policial, posto que a investigação preliminar estaria incoerente, uma vez que não haveria uma investigação a posteriori, definitiva. Usar-se-á, neste trabalho, o termo investigação, adotado em nossa legislação.
Diz-se que essa poderá ser realizada através de três órgãos: Polícia Judiciária (sistema policial) [01]; Juiz Instrutor (sistema judicial) [02] ou Ministério Público (promotor investigador) [03]. Quaisquer dos três órgãos encarregados apresentam vantagens e inconvenientes os quais devem ser medidos de acordo com os aspectos estruturais e de política interna de um país. [04]
Sendo a investigação preliminar a apuração sumária dos fatos, indicando elementos de autoria e materialidade do crime objeto da investigação, necessariamente esta atividade atua diretamente com as liberdades fundamentais do investigado. [05]
O respeito às garantias fundamentais do investigado exigem que a investigação preliminar transcorra com o menor gravame possível aos direitos deste, exigindo uma investigação sob absoluto controle do Estado, fiscalizada pelas partes e com regras de procedimento bem definidas, deixando para o processo penal a oportunidade da plena produção das provas, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. [06]
Embora a investigação preliminar deva ser o mais concisa e ao mesmo tempo esclarecedora, todo o desenrolar do processo penal é conseqüência desta investigação. Deste modo, quanto mais garantidora dos direitos fundamentais do investigado for a investigação preliminar, mais aproximar-se-á do modelo ideal preconizado pelo modelo garantista; quanto mais arbitrário e sem limites for o sistema de investigação preliminar, mais afastado estará do respeito aos direitos fundamentais e do ideal garantista. [07]
Nos três modelos de investigação preliminar, é fundamental que fique definido a função de garantidor dos direitos do investigado, função esta mais importante até de quem será o responsável pela investigação. [08]
No Brasil o sistema de investigação preliminar cabe à Polícia Judiciária, que detém o poder de mando sobre os atos destinados a investigar os fatos e a suposta autoria, apontados na notitia criminis ou através de qualquer outra fonte de informação, conforme o CPP. Todas as informações sobre os delitos públicos são canalizadas para a polícia, que decidirá e estabelecerá qual será a linha de investigação a ser seguida, isto é, que atos e de que forma. Praticará ela mesma as provas técnicas que julgar necessárias, decidindo também quem, como e quando será ouvido. Para aqueles atos que impliquem a restrição de direitos fundamentais - prisões cautelares, buscas domiciliares, intervenções corporais, telefônicas etc. - deverá solicitar ao órgão jurisdicional autorização para realizá-los, porém sem a fiscalização direta sobre suas ações. [09]
A Polícia, neste sistema, não é um auxiliar, mas o titular (verdadeiro diretor da instrução preliminar), com autonomia para dizer as formas e os meios empregados na investigação e, inclusive, não se pode afirmar que exista uma subordinação funcional em relação aos juízes e promotores.
Este sistema está longe de atingir o ideal preconizado pelo garantismo, pois possibilita uma discricionariedade ao órgão encarregado da investigação preliminar que não raras vezes acaba em arbitrariedades. [10]
A natureza jurídica deste sistema é administrativa, tendo em vista de que a polícia é um órgão da administração pública, que não está dotado de poder jurisdicional.
As vantagens do sistema de investigação preliminar a cargo da polícia são a amplitude da presença policial, a celeridade (por estar mais próxima do povo, conduz a investigação de forma mais dinâmica) e a economia para o Estado (a investigação preliminar é mais barata, pois demanda recursos humanos com menor grau de especialização) e uma isenção por parte do órgão policial, que não é parte no processo penal. [11]
Suas principais desvantagens são o distanciamento entre o titular da ação penal e o encarregado do inquérito, ficando ao alvedrio da polícia judiciária a condução da investigação, o que muitas vezes pode prejudicar a futura propositura da ação penal, e o descontrole sobre os procedimentos da investigação. [12]
A concentração de poderes na condução da investigação preliminar num órgão administrativo, no caso do processo penal, o Delegado de Polícia, vai de encontro ao sistema garantista. Não que se deva conferir a outro órgão a apuração sumária dos fatos, mas a condução da investigação, o controle e a discricionariedade da investigação não podem ficar concentradas na polícia judiciária.
A ausência de um conjunto de regras de garantias, bem como a fiscalização efetiva nos atos de investigação, necessitam, de lege ferenda, de profundas modificações legislativas, pois não basta o elenco de garantias contidas na Constituição se o processo penal ainda confere à polícia a condução exclusiva da investigação preliminar. [13]
FUNDAMENTOS DA EXISTÊNCIA DO INQUÉRITO POLICIAL E SUA INUTILIDADE
A investigação preliminar, no sistema adotado no Brasil, fica a cargo da Polícia Judiciária, que a realiza através do Inquérito Policial. [14]
Dado o caráter acusatório e garantista do processo penal, à luz da Constituição Federal, cabe colocar o IP no seu devido lugar, e não valorizá-lo como meio de obtenção de provas, fato este muito utilizado, infelizmente.
Fórmulas como corroborando a prova judicializada com a do inquérito ou caindo o réu em contradição com o depoimento prestado no inquérito policial são comumente utilizados para apontar a culpa do réu, quando somente a prova colhida sob o crivo do contraditório, ampla defesa, publicidade e as demais garantias do processo penal acusatório e garantista podem ensejar um seguro juízo condenatório. [15]
Sendo a natureza jurídica do IP um procedimento administrativo meramente informativo, cuja finalidade é apurar a possibilidade de ser o investigado o autor de um fato típico e amealhar indícios da materialidade do delito, nas infrações que deixam vestígios, não pode ser concebido como fonte de prova.
Lopes Jr. coloca a investigação preliminar dentro do sistema de processo penal garantista, pois "Ela não pode afastar-se dos fundamentos do instrumento - maior ao qual presta serviço". [16]
Rangel coloca o fundamento e finalidade da investigação preliminar no fato de ser a jurisdição inerte, e os atos administrativos dotados de auto-executoriedade, sendo assim necessária uma apuração sumária dos fatos para, só após, acionar-se o Estado juiz através do órgão de acusação. [17]
Mais grave do que deixar um culpado impune é punir um inocente, e o principal fundamento da investigação preliminar é evitar acusações infundadas, submetendo ao processo penal investigado sem o mínimo de probabilidade de ser o autor do fato, com suas graves conseqüências, além de serem fundamentos essenciais do inquérito à determinação de indícios de materialidade e autoria, e subsídios para o exercício da ação penal. [18]
Evitar Acusações Infundadas
Diante do seu caráter instrumental, o IP tem como finalidade precípua à investigação da notitia criminis, a fim de que seja verificada a veracidade das informações quanto à autoria e materialidade do delito.
Esta filtragem dos fatos, de modo a que somente aqueles em que se demonstre a probabilidade de autoria e materialidade do delito virem a tornar-se processo penal, é, na visão de Lopes Jr., a principal função da investigação preliminar. [19]
O processo penal busca a reprodução de fatos ocorridos no passado, não presenciados pelo juiz, que toma conhecimento de versões, mas jamais saberá exatamente sobre a verdade, pois não a presenciou.
Carnelutti aponta a tarefa do processo penal, que consiste no dilema de dizer se o réu é culpado ou inocente com base em relatos humanos de fatos pretéritos, cabendo ao magistrado a decisão de cercear ou não a liberdade do réu sobre um fato que, em verdade, não presenciou. Mesmo tendo presenciado o fato, a própria dificuldade da natureza humana, limitada em sua compreensão pelos sentidos, nunca reproduzirá com exatidão perfeita o que efetivamente ocorreu. [20]
Kelsen meditou profundamente sobre a emblemática dificuldade dos homens em conceituar e apreender o que os conceitos de justiça e direito são diversos, pois para uma teoria pura do direito, alheia a qualquer influência de outras ciências (psicologia, sociologia, história, v.g.) deve preocupar-se somente com a norma e sua efetiva aplicação coercitiva. [21]
O processo penal, inserido dentro da ciência do direito, também possui esta dificuldade de delimitar a verdade sobre o fato investigado e a aplicar o direito material no caso concreto.
Diante deste quadro, não pode prescindir o processo penal da investigação preliminar, como verdadeiro filtro pré-processual da notitia criminis, evitando-se processar o investigado por fato manifestamente não criminoso, ou quando não foi possível imputar-lhe a autoria do delito.
Nesse sistema processual penal de garantias, a investigação preliminar e o processo penal são um prius, ou seja, antecedem obrigatoriamente a sanção penal, eis que somente após o processo poderá ser aplicada a pena ao réu, apurando-se sua culpabilidade. [22]
Determinar Indícios de Autoria e Materialidade
No processo penal, predomina o interesse público em perseguir e punir as condutas que atentem contra os bens jurídico tutelados no CP e legislação penal extravagante.
Incidente o fato crime, inicia-se sua apuração e persecução da responsabilidade penal do autor do fato, dado o caráter indireto da coação penal, a qual necessariamente será aplicada através do processo penal. [23]
Sendo o objeto da persecução criminal de interesse da coletividade, é fundamental que seja apurado o autor do fato criminoso, e, deixando a infração penal, vestígios, materializá-la através do instrumento previsto em lei (exame de corpo delito, laudo toxicológico, v.g.).
Como o sistema processual penal adotou, quanto à investigação preliminar, o IP como instrumento de apuração da autoria do fato e materialidade do delito, é função essencial do IP apontar o autor do crime e determinar a materialidade do fato, se possível.
Lopes Jr. aponta que o crime, em regra, é praticado de forma dissimulada, não deixando, de início, determinado o autor do fato, necessitando-se da investigação preliminar para fazê-lo. [24]
Diante da dificuldade de ser conhecido o autor do crime e da apuração da própria materialidade do objeto do crime, necessário que o IP seja instaurado com o objetivo de realizar esta tarefa.
Na busca da autoria do fato e materialização do objeto de corpo delito, o IP deve, ao mesmo tempo em que tem por escopo apontar o responsável pelo fato crime, garantir ao investigado todos os direitos constitucionais de apuração isenta dos fatos.
Entretanto, a efetividade das garantias do investigado, no sistema policial de investigação preliminar adotado pelo Brasil, encontra grande dificuldade de concretização, pois deixa ao alvedrio da polícia o modo e a condução dos atos de investigação, ficando o Ministério Público numa função coadjuvante e o juiz como garante em alguns poucos casos (pedido de busca domiciliar, prisão preventiva, v. g.) e assim mesmo, quando provocado. [25]
O papel do Ministério Público, por sua vez, velando o pela correta investigação policial, é essencial para coibir os abusos policiais, mesmo tendo limitada sua atuação ao controle externo da atividade policial, não lhe sendo de lege lata possível a condução do inquérito. [26]
Trazer subsídios para o exercício da Ação Penal pelo Ministério Público
O IP deve apontar os indícios de autoria e materialidade do delito, a fim de trazer subsídios ao órgão oficial de acusação.
A destinação do IP é à busca de elementos necessários à propositura da ação penal, ou seja, está o IP a serviço do órgão de acusação.
Mesmo no sistema de investigação preliminar a cargo do juiz de instrução, a atividade de investigação é pré-processual, ficando o Ministério Público com a titularidade da ação penal. [27]
Não há outra função para a investigação preliminar senão apurar indícios de autoria e materialidade do fato a fim de que o órgão de acusação promova ou não a ação penal. [28]
O valor informativo do inquérito policial, que tem como fundamento possibilitar ao MP o exercício ou não da ação penal, não sendo objeto da investigação preliminar emitir qualquer juízo de valor sobre a conduta do investigado. [29]
No sistema de investigação policial, ainda que não podendo presidir o inquérito policial, o MP deve ter participação efetiva no acompanhamento do IP, seja requisitando diligências, seja no controle externo da atividade de polícia judiciária, prevista na Constituição Federal, no art. 129, VII e VIII.
Não há motivo para que abusos sejam cometidos, ainda que não tenha o MP a condução do inquérito policial, pois o controle externo deve ser exercido com rigor, coibindo eventuais desrespeitos as garantias fundamentais do investigado.
Esta finalidade, de possibilitar que sejam apuradas probabilidade de autoria e amealhar materialidade das condutas que deixam vestígios, possibilitando ao MP a propositura da ação penal, como verdadeiro iter entre notitia criminis e a denúncia. [30]
Desta finalidade, ainda que não possa o MP presidir o IP de lege lata, resulta da função de trazer ao órgão de acusação indícios para propositura da ação penal, a vinculação da Polícia ao Promotor de Justiça que atua junto a Vara Crime, pois o destino da apuração do fato é instrumentalizar o exercício ou não da ação penal.
Embora seja o sistema de investigação preliminar policial o mais atrasado e passível de abusos em relação às garantias fundamentais, a função da investigação preliminar é abastecer o MP de elementos para a persecução penal, e mesmo não havendo subordinação em lei entre a polícia e o MP, o sistema adotado no Brasil faz da polícia judiciária um mero auxiliar da acusação, na medida em que é endereçado a esta o trabalho investigativo. [31]
A investigação policial é destinada ao MP, esta é a sua finalidade de existência, estando a seu serviço e sob o controle do juiz garante.
O INDICIAMENTO DO INVESTIGADO: DESNECESSIDADE DIANTE DA TITULARIDADE DA AÇÃO PENAL DO MP
O IP é destinado ao Ministério Público, o qual proporá ou não a ação penal contra o investigado. [32]
A qualificação jurídica do fato pelo Delegado de Polícia e o conseqüente indiciamento do investigado, sendo que o MP poderá dar qualificação jurídica diversa ao fato, ou mesmo não propor a ação penal, indicam que a figura do indiciamento não encontra importância prática para o processo penal.
O CP e CPP não conceituam e nem definem o momento exato do indiciamento.
Lopes Jr. critica a falta de uma conceituação legal e o momento em que o suspeito passa a ser considerado indiciado, com definição clara na legislação processual penal: "Entre os maiores problemas do inquérito policial está a falta de um indiciamento formal, com momento e forma estabelecidos em lei". [33]
Para o autor acima citado, o indiciamento é a conclusão da autoridade policial de que o até então suspeito, por meio de uma convergência de indícios, de início no campo da possibilidade, adquirem status de probabilidade de autoria determinada. [34]
Mas o ato de indiciar ou não o investigado, não possui nenhuma relevância para o destinatário da investigação preliminar, o MP, o qual não está adstrito à definição jurídica dada pelo encarregado o IP, muito menos quanto à obrigatoriedade de oferecer ou não a denúncia com base no indiciamento do investigado.
A função do indiciamento seria apontar alguém como provável autor da infração penal e ter este ato alguma relevância para o processo penal. O ato de indiciar o suspeito na investigação preliminar não possui relevância processual, eis que o IP, ao ser remetido ao MP, oportuniza a acusação oferecer ou não a denúncia contra o investigado, sem nenhuma vinculação com o apurado pela investigação policial.
Porém, muitas vezes, o ato de indiciar é desvirtuado para que o cidadão compareça perante a polícia como testemunha, quando na verdade é o suspeito, sendo uma carga negativa para o investigado, pois como testemunha não tem a prerrogativa de silenciar em quanto aos fatos. [35]
O ÓRGÃO ENCARREGADO DO INQUÉRITO POLICIAL E A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: PARTICIPAÇÃO OU CONDUÇÃO DA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR
O IP, como já visto, é o instrumento de investigação destinado a averiguar indícios de autoria e materialidade do fato, em tese, criminoso, a fim de possibilitar ao órgão de acusação oficial, o MP, o exercício ou não da ação penal.
O sistema de investigação preliminar adotado no Brasil é o realizado pela polícia judiciária, não podendo o promotor de justiça conduzir a investigação policial, apenas acompanhá-la requisitando novas diligências e fiscalizando a atividade de polícia judiciária, não tendo ingerência e poder de determinar ao encarregado do IP como deva conduzir a investigação.
Como ponto de início da abordagem do tema, parte-se dos mandamentos constitucionais – art. 129 - e infraconstitucionais – art. 75 Lei Complementar Federal n.º 75 - que regulamentam a atividade da instituição MP, no que é afeto a atividade de investigação preliminar.
A CF/88, no seu art. 129, VII e VII e a Lei Complementar Federal n.º 75, no seu art. 7º, II, são explícitos em conferir ao MP a requisição de instauração do Inquérito Policial e seu acompanhamento, quer seja pela requisição de diligências ou pelo controle externo da atividade policial.
Mesmo sendo o destinatário da investigação policial e até realizar o controle externo da atividade policial, a Constituição Federal e a Lei Complementar n.º 75 não conferem, de maneira explícita, a condução do inquérito policial pelo MP.
Lopes Jr. destaca que o MP poderá acompanhar as investigações da polícia judiciária, entretanto, não lhe confere a condução do inquérito policial, com poderes de determinar que rumo deva tomar a investigação policial. [36]
Da mesma forma, Rangel entende que o MP é competente para acompanhar a investigação preliminar realizada pela polícia judiciária, fundamentalmente pelo controle externo da atividade policial, mas silencia quanto à condução do inquérito policial pelo órgão de acusação. [37]
Diante do regramento constitucional e infraconstitucional pertinente, e o posicionamento da doutrina, não há nenhum impedimento no acompanhamento, requisição e fiscalização por parte do Ministério Público quando da realização do inquérito policial, de forma ativa e atenta na sua condução pela polícia judiciária.
Quanto à condução do Inquérito Policial pelo Promotor de Justiça, a situação é completamente diferente da anteriormente verificada.
O Brasil adotou o sistema policial de investigação preliminar, sendo fundamento deste sistema que a investigação preliminar realizada pela polícia não sofre poder de mando por parte do MP, limitando-se este a requisições e acompanhamento do inquérito policial, sequer havendo subordinação e hierarquia entre a polícia e o MP. [38]
Porém, mesmo não conferindo ao MP o poder de determinar a polícia judiciária como conduzir o inquérito policial, Lopes Jr. confere ao MP poder conduzir a investigação preliminar que por ele seja instaurado, argumentado que a Constituição Federal não estabeleceu exclusividade à polícia judiciária para instaurar o inquérito policial. [39]
Deixar sob o poder discricionário da polícia a investigação preliminar é algo extremamente temerário, pois o processo penal fundamenta-se nos fatos colhidos na investigação preliminar, e se esta é realizada num ambiente onde os direitos fundamentais não são priorizados, mas sim a busca do autor do fato crime, dando ensejo a uma série de abusos e desrespeito aos direitos do investigado. [40]
O atual sistema de investigação preliminar é insatisfatório, alijando do MP a condução do inquérito policial realizado pela polícia judiciária, que pode levar a uma linha de investigação sem interesse para a acusação, somente vinculando a polícia as diligências requisitadas pelo Promotor.
Entretanto, de lege ferenda, a situação deverá ser totalmente distinta.
Sendo o MP o titular da ação penal pública, é lógico que deveria ter o total controle da investigação preliminar que está a seu serviço, eis que a sua principal finalidade é à busca de elementos para que o órgão de acusação possa exercer, ou não, a propositura da ação penal.
Deixar a cargo da Polícia Judiciária a condução do IP, bem como lhe atribuir exclusividade na investigação preliminar, confere demasiado poder a um órgão administrativo, com conhecidos históricos de abusos na condução dos inquéritos, sem levar em conta, a pecha de instituição corrupta. [41]
Possibilitar ao MP a condução da investigação preliminar não significa retirar atribuições da polícia judiciária, mas apenas conferir a quem se dirige a investigação, a possibilidade de mando no procedimento que será base da futura ação penal, oxigenando o inquérito policial e trazendo maior credibilidade a sua apuração dos fatos.
Portanto, de lege ferenda, deve ser conferido ao MP à condução da investigação preliminar, tudo devidamente regulado através da Constituição Federal e legislação infraconstitucional decorrente. [42]