Nessa simulação elaborada pela Receita, vimos que na faixa de renda equivalente a R$ 30.000 mensais, o peso dos tributos federais corresponde a 23,6% da renda bruta auferida pela pessoa física, na condição de empregado regularmente contratado. Caso esse profissional constitua uma pessoa jurídica (pejotização) e estabeleça um contrato de prestação de serviços com a empresa tomadora, a incidência tributária é reduzida para 17,34% (redução de 6,26%).
Foco maior ainda da Receita Federal é identificar a possível relação de emprego mascarada por uma suposta “pejotização”, pois se identificada essa relação, as consequências atingem tanto o prestador do serviço quanto o tomador dos serviços, cada um em relação aos seus respectivos tributos.
Vejamos na jurisprudência um caso concreto entre o tomador de serviços e uma médica:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. In casu, o Tribunal Regional consignou que a autora, após o seu pedido de demissão em 14/9/2000, continuou a prestar os mesmos serviços para o Hospital reclamado como médica credenciada por meio de pessoa jurídica constituída para tal finalidade. Ademais, o Regional entendeu que a sentença proferida pelo juiz de origem se encontra em harmonia com os elementos dos autos, razão pela qual decidiu mantê-la pelos seus próprios fundamentos. Extrai-se da referida sentença que ficou comprovada a não eventualidade e a onerosidade dos serviços prestados pela autora por todo o período questionado. Com efeito, consta da referida sentença que "Os documentos denominados "Sistema de Repasse Médico", informes de rendimentos e declarações de Imposto de renda carreados pela autora, bem como os recibos de honorários juntados pelo reclamado evidenciam a não eventualidade e a onerosidade da prestação de serviços por todo o período questionado, cumprindo salientar que o fato de a reclamante ter passado a receber salário por "Laudo emitido" não afasta a existência do liame laboral, visto que o soldo pode ser estipulado tanto por unidade de tempo como por produção.". Nesse contexto, infere-se que a controvérsia acerca do caráter oneroso dos serviços prestados pela autora nos períodos compreendidos entre 2000 a 2002 foi devidamente dirimida pelo acórdão regional, porquanto consta expressamente que ficou evidenciada a "não eventualidade e a onerosidade da prestação de serviços por todo o período questionado". Diante do exposto, verifica-se que o Tribunal Regional prestou a devida tutela jurisdicional, porquanto havendo, no acórdão, a descrição das razões de decidir do órgão julgador, tem-se por atendida essa exigência, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte, notadamente quando o Regional explicitou, de forma clara, coerente e completa, as razões pelas quais concluiu estarem presentes os requisitos configuradores da relação de emprego. Não restam dúvidas, portanto, de que foi prestada a devida jurisdição à parte, mantendo-se ileso o comando inserto nos artigos 832 da CLT, 489, § 1º, inciso IV, do NCPC, e 93, inciso IX, da Constituição Federal. Agravo de instrumento desprovido.
VÍNCULO DE EMPREGO. PEJOTIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. FRAUDE O Tribunal Regional concluiu, com amparo no conjunto fático-probatório dos autos, notadamente a prova testemunhal, que o pedido de demissão da autora, acompanhado da sua imediata contratação como pessoa jurídica, configurou tentativa de fraude à legislação trabalhista, uma vez que tinha o objetivo de mascarar a continuidade do vínculo empregatício entre a autora e o Hospital reclamado. O Tribunal a quo constatou estarem presentes os requisitos configuradores da relação de emprego previstos no artigo 3º da CLT, desde o pedido de demissão da autora em 14/09/2000 até a sua demissão em 2012. Ademais, o Regional, após analisar o contexto em que se deu a relação entre as partes, concluiu estar-se diante da figura conhecida como pejotização, fenômeno em que, na realidade, existe a contratação de serviços pessoais, exercidos por pessoa natural, mediante subordinação, de forma não eventual e onerosa, realizada por meio de pessoa jurídica constituída especialmente para esse fim, na tentativa de mascarar a efetiva relação de emprego, com o intuito de burlar os direitos trabalhistas. Para se chegar à conclusão diversa, no sentido de que era válido o contrato de prestação de serviços pactuado entre as partes e de que não foram preenchidos os requisitos da relação de emprego, seria necessário revolver o conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, não havendo se falar em violação do artigo 3º da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (...)
(AIRR - 510-45.2014.5.05.0038 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 19/10/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2016).
Ainda no foco tributário não podemos deixar de citar que em sendo caracterizada a relação de emprego, com comprovação da “pejotização” isso também poderá ser enquadrado como crime contra a ordem tributária. Isso se depreende de interpretação do art. 2º, inciso I, da Lei 8.137/1990:
“2° Constitui crime da mesma natureza
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo”.
Isso atingiria todos aqueles que falsearam uma relação com intuito de diminuir a carga tributária, seja o tomador de serviços, o prestador de serviços, o sócio administrador, o médico, o enfermeiro, o advogado, etc. Havendo a fiscalização da Receita Federal e constatada a existência de contratação simulada via pessoa jurídica, com o intuito de afastar a relação de emprego e, por consequência economizar tributo, o fisco deverá fazer a representação para fins penais, que seria o crime contra a ordem tributária. A Portaria RFB nº 2439 de 21/12/2010 estabelece procedimentos a serem observados na comunicação ao Ministério Público Federal de fatos que configurem, em tese, crimes contra a ordem tributária; contra a Previdência Social; contra a Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional; contra Administração Pública Estrangeira; bem como crimes de contrabando ou descaminho, de falsidade de títulos, papéis e documentos públicos e de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores.
IV- Conclusão
Há inúmeros fatores influenciadores, tanto trabalhistas quanto financeiros, que uma empresa deve analisar para tomar decisões sobre a contratação de Pessoas Jurídicas para execução de determinados trabalhos específicos. O que faremos aqui é abordar de forma exemplificativa e não exaustiva, possíveis consequências, caso hipoteticamente, uma possível fiscalização identifique elementos que possam levar ao entendimento da existência de “pejotização”.
Nesse sentido vale lembrar que o artigo 195, do CTN, autoriza os fiscais a examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos e papéis do contribuinte, com o objetivo de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável e conferir ou calcular o montante do tributo devido, bem como o contribuinte deve manter a guarda e Livros Obrigatórios e dos documentos que lastreiam os respectivos lançamentos, observando-se as legislações pertinentes quanto a sua exigência, etc. Ainda os artigos 196 e 197 do CTN, determinam que as diligências da fiscalização sejam feitas e documentadas por escrito, na forma de exibição de livros, documentos, mercadorias, bens, de forma que o contribuinte entregue um documento mediante requisição por escrito.
Havendo processo de fiscalização, o fiscal emitirá um termo de fiscalização mencionando que não achou irregularidades na empresa ou emitirá um AUTO DE INFRAÇÃO, cobrando os tributos que julga serem devidos. O processo administrativo/fiscal de defesa na Receita Federal obedece ao trâmite estabelecido no Decreto 70.235/72.
A legislação é vasta, em caso de multa esta poderá ser suprimida em até 50% em determinadas situações e, tantas outras possibilidades.
Ainda se caracterizado crime de ordem tributária, que alcançaria tanto tomador quanto prestador, as penas variam entre detenção e reclusão, podendo atingir de 6 meses a 8 anos, além de multa.
Contudo, ao tratar o tema apenas de forma exemplificativa, significa dizer que existem muitos elementos subjetivos que devem ser avaliados no caso concreto. Do ponto de vista jurídico e, dentro de um estado democrático de direito, vale lembrar que em qualquer situação, caberá sempre o contraditório e ampla defesa, não podendo a matéria ser entendida pelo fisco apenas no campo da “presunção”, devendo haver elementos fáticos e comprobatórios que realmente caracterizem a intenção de sonegar impostos, burlar o fisco, etc.
Dessa forma, cabe então ao empresário tomar todos os cuidados necessários para afastar essa possibilidade, sendo uma consultoria e assessoria jurídica de um especialista, um ponto essencial e necessário para um trabalho preventivo..
Notas
[1] http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13882
[2] http://idg.receita.fazenda.gov.br/dados/resultados/fiscalizacao/arquivos-e-imagens/plano-anual-de-fiscalizacao-2017-e-resultados-2016.pdf
[3] Cavalcante e Jorge Neto, 2005, p.183
[4] http://artigos.netsaber.com.br/resumo_artigo_3214/artigo_sobre_prestadores-de-servico-e-o-artifo-129-da-lei-11-19605
[5] https://www.conpedi.org.br/publicacoes/roj0xn13/7bmu3s0t/QZfC7VY29jPUTiPY.pdf