Conclusão
O conceito de ônus, que se diferencia de obrigação justamente porque sua inobservância traz prejuízos apenas para a própria parte, foi definido como encargo que regulamenta interesse do próprio onerado.
A parte a quem este encargo é incumbido tem a liberdade de praticar ou não a conduta descrita na norma, sem que isto configure um ato ilícito e sem haja imposição de uma sanção, de modo que pudemos observar que ao autor incumbe provar os fatos que afirma, mas não a não-existência daqueles, que impedem a sua constituição, determinam sua modificação ou sua extinção, que devem ser provados por aquele que tem interesse que o direito não venha a ser reconhecido, e, em não o fazendo, aceita o risco de se colocar em desvantagem processual, já que é através das provas que se fornece ao juiz meios para o seu convencimento.
Identificamos que dois são os aspectos que, em sua estrutura funcional, o ônus probatório pode ser analisado. Sob o ponto de vista subjetivo organiza a conduta das partes quanto à produção de prova de suas alegações, indicando aquilo que incumbe a cada parte provar, determinando quem vai suportar o risco da ausência da prova ou de uma eventual prova frustrada, voltado, portanto às partes.
Do ponto de vista objetivo, volta-se para o juiz, mostrando-se relevante no momento da decisão, sendo caracterizado como regra de julgamento.
Duas são as teorias que dispõem sobre a distribuição do ônus da prova. A primeira delas, que é a teoria estática, adotada pelo Código de Processo Civil de 1973, identifica que o o aspecto subjetivo do ônus (regra de conduta das partes) está intimamente ligado à suficiência ou insuficiência probatória. E, sendo insuficiente, implicará em julgamento segundo as regras estáticas de distribuição do ônus probatório, que considera que ao autor cabe provar os fatos constitutivos do direito, enquanto que ao réu resta a incumbência de demonstrar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
Justamente por não analisar a situação concreta, permitindo, a teoria estáticam, casos latentes de injustiça, tem origem a teoria dinâmica de distribuição do ônus probatório, com sistematização argentina, que acabou sendo incorporada ao novo Código de Processo Civil brasileiro.
Por meio desta teoria, se permite ao juiz, à luz de determinadas peculiaridades do caso concreto que estejam relacionadas à impossibilidade, à excessiva dificuldade ou maior facilidade de uma das partes, em se desincumbir do ônus probatório a si atribuído de acordo com a teoria estática, possa distribuir o ônus de provar de determinado fato de modo diverso objetivando dar efetividade ao princípio da igualdade real.
De um modo geral, na teoria dinâmica, o ônus de provar incumbe à parte que reúne melhores condições de produzir a prova, independentemente de sua posição no processo ou de qual fato controvertido que deve ser provado.
Analisando os dispositivos legais pertinentes, identificamos que a teoria dinâmica de distribuição do ônus probatório, objetiva restabelecer a igualdade das partes no processo, de modo que seja fornecida uma tutela jurisdicional adequada, o que se coaduna com os princípios que orientam o processo civil, em grande parte positivados pelo novo código, tais como, solidariedade, veracidade, boa-fé, lealdade processual, cooperação.
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Notas
[1] v. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, v. I, 6ª ed.. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p.781.
[2] Afirma Cândido Rangel DINAMARCO que já em Chiovenda se lia que a distribuição dos ônus probatório é feita pelo sistema processual com base no critério do interesse. (op. cit. p. 782)
[3] Cfr. José Roberto dos Santos BEDAQUE, em aula proferida na Universidade de São Paulo, na disciplina O Novo Código de Processo Civil (DPC 5856-1).
[4] Afirmava o autor: “(…) la libertà giuridica è esclusa dalla soggezione cioè dalla necessità di obbedire al commando, non invece dalla necessità di agire di un modo piuttosto chi in altro per il raggiungimento di un interesse. Basta questa riflessione al fine di intendere la differenza tra il concetto di obbligo e il concetto di onere e d’altra parte, la parentela tra la nozione di onere e la nozione de facoltà. Noi parliamo di onere quando l’esercizio di una facoltà posto come condizione per ottenere certo vantaggio; perciò onere è una facoltà, il cui esercizio è necessario per il raggiungimento di un interesse.(in Sistema di Diritto Processuali Civile,. Vol. I. Padova: Cedam, 1936, p. 55).
[5] Segundo Piero CALAMANDREI, o ônus relaciona-se à ideia de liberalismo processual: “E chi non si può non ricordare la grande ingegnosità psicologica colla quale funziona, in tutta la dinamica del processo, ma specialmente in quella probatoria, quel meccanismo tipico del liberalismo processuale che è l’onere: per mezzo del quale la parte è sola responsabile della sua sorte processuale, ed è lasciata libera di modificare colla propria attività o di lasciare invariata alla propria inerzia la propria situazione giuridica nel processo.”(in Il processo come giuoco. Studi sul Processo Civile. Vol. VI. Padova: Cedam, 1957, p. 66).
[6] CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo – (Studi in onore di Chiovenda) p. 230 e segts apud BUZAID, Alfredo. Do ônus da prova. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, [S.l.], v. 57, p. 113-140, jan. 1962. ISSN 2318-8235. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/66398>. Acesso em: 25 out. 2015. doi: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2318-8235.v57i0p113-140. p.126)
[7] YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisite da urgência e direito autônomo à prova. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 47
[8] MARINONI, Luis Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. In NEVES, Daniel Amorin Assumpção (coord). Provas: aspectos atuais do direito probatório. São Paulo: Método, 2009, p. 255.
[9] KARAM, Munir. Ônus da prova: noções fundamentais. Revista de Processo. Vol. 17, ano 5. São Paulo: Ed. RT, jan.-mar., 1980, p. 52.
[10] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. RT, 2011, p. 266 e 268.
[11] Afirmava o autor: “Nel procedimento civile, infatti, prevalere il principio dispositivo. E posto che regola, come sappiamo, le parti hanno il compito di preparare il materiale di cognizione, di dedurre e provare al judice non può tener conto di circostanze che non risultino dagli atti (‘iudecet secundum allegata et probanda’; ‘quod non est in actis non est in mundo’), e che infine deve rispettarsi l’uguaglianza delle parti di far valere i fatti che essa vuole siano considerati dal giudice, che cioè ha interesse che siano tenuti per veri da lui.”(in Istituzioni di Diritto Processuale Civile. Vol. II. 2ª ed. Napoli: Dott. Eugenio Jovene, 1936, p.335)
[12] BUZAID, op.cit., p. 128.
[13] BUZAID, op.cit., p. 129.
[14] Cfr. afirma Alfredo BUZAID, “é uma razão de oportunidade que leva a repartir o ônus da prova. Mas há mais, para fazê-lo, um princípio de justiça distributiva, o da igualdade das partes. “ (in op. cit. p. 135).
[15] BUZAID. op. cit. p. 135.
[16] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelllegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 29ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 388.
[17] Este também é o pensamento defendido por José Carlos BARBOSA MOREIRA que afirma: “Em última análise, não é o comportamento da parte onerada que está em causa. S resultados da atividade instrutória são apreciados pelo órgão judicial sem qualquer valoração, positiva ou negativa, deste comportamento. Se persistiu a obscuridade, em nada aproveita a parte onerada alegar que fez, para dissipá-la, tudo o que estava ao seu alcance, e, portanto, nenhuma culpa e lhe pode imputar. Inversamente, se a obscuridade cessou para dar lugar à certeza da ocorrência do fato, em nada prejudica à parte a circunstância de que ela própria não tenha contribuído, sequer com parcela mínima e ainda que pudesse faze-lo, para a formação do convencimento judicial, devendo-se o êxito, com exclusividade a outros fatores. Ao juiz, por conseguinte, toca ver se são completes ou incompletos; os resultados da atividade instrutória. Não lhe importa, na primeira hipótese a quem se deve o serem completos os resultados. Importa-lhe-à, sim, na segunda, a quem se deve o serem incompletos; ou, mais precisamente, a quem se hão de atribuir as consequências da remanescente incerteza. Se quisermos usar a terminologia habitual, poderemos dizer que o órgão judicial só tem de preocupar-se, a rigor, com o aspecto objetivo do ônus da prova, não com seu aspecto subjetivo. (in Julgamento e Ônus da Prova. Temas de direito processual. Primeira série. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 75).
[18] DINAMARCO, op. cit. 783.
[19] Afirma Alfredo BUZAID que: “Essa importante distinção entre as alegações que as partes podem faze rem juízo gera a repartição do ônus da prova e constituiu a base em que, no direito moderno, e assentou a classificação entre fatos constitutivos, modificativos e extintivos. É que, em direito romano, o fato afirmado pelo autor, por este devia ser provado; se o réu oferecesse uma exceção de pagamento, non numeratae pecuniae ou non adimpleti contractus, ao réu cabia fazer a prova de sua afirmação, porque tais fatos jurídicos tendiam a modificar ou extinguir a obrigação. Disse-o bem Ulpiano, ao examinar a figura da exceptio, na qual o réu faz as vezes de autor e deve, portanto, provar a sua alegação. “(in op. cit., p.08)
[20] YARSHELL, op. cit., p. 47.
[21] PATTI, Salvatore. Prove: disposizioni generali. Bologna: Zanichelli, 1987, p. 85.
[22] PATTI, Salvatore. Le Prove: parte generale. In Trattato Di Diritto Privato, a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti. Milano: Giufrè Editore, 2010, pp. 50 e 51.
[23] Leo ROSENBERG é um dos defensores da rigidez no sistema de distribuição do ônus da prova. Afirma o autor que: “La cuestión de saber qué parte debe soportar la consecuencia desfavorable de la falta de prueba de una afirmación de hecho importante y discutida necesita una contestación basada en una regla de derecho fija, abstracta. La ciencia non puede ni debe renunciar a esta regla, la práctica tiene necesidad de ella y exige de la ciencia que se la procure.”(in La carga de la prueba. KROTOSCHIN, Ernesto (trad.) Buenos Aires: Ejea, 1956, p.91).
[24] Ideia que é defendida por Jorge W. PEYRANO: “La procedencia de la solución judicial de un litigio gracias a la aplicación de la regla de la carga de la prueba, debe considerarse de interpretación restrictiva cuando en el curso del proceso respectivo se ha producido prueba. En este caso, la debida fundamentación de la resolución respectiva debe incluir un estudio pormenorizado de todas las pruebas producidas y la explicitación de las razones por las que se la considera insuficientes para demostrar lo que se debía probar.”(in La regla de la carga de la prueba enfocada como norma de clausura del sistema. Civil Procedure Review, v.1 35, n. 3: 95-102, sep/dec., 2010.
Disponível em http://www.civilprocedurereview.com/busca/baixa_arquivo.php?id=26&embedded=true, acesso em 28 de outubro de 2015, p. 102.
[25] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., pp.357-358.
[26] Idem, ibidem.
[27] CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: Ed. RT, 2006, pp. 340-341.
[28] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. op. cit., pp.270-271.
[29] As questões mais comuns são as que envolvem erro médico, em que o Judiciário, mesmo nas hipóteses de responsabilidade subjetiva, vem invocando os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor. A título exemplificativo, temos o Agravo de Instrumento Nº 70018123513, da Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, cujo relator foi o Des. Paulo Antônio Kretzmann, julgado em 22/02/2007. Sobre o tema, leia-se: MURR, Leidmar Pereira. A inversão do ônus da prova na caracterização de erro médico pela legislação brasileira. Revista Bioética, 2010; 18(1): 31-47, disponível em http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:Q_Ur0Ku-yvkJ:revistabioetica.cfm.org.br/index.php/revista_bioetica/article/download/534/520+&cd=9&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&client=safari, acesso em 30 de outubro de 2015.
[30] CREMASCO, Suzana Santi. A distribuição dinâmica do ônus da prova. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p.71.
[31] Idem, ibidem, p. 248.
[32] OLIVEIRA, Vivian von Hertwing Fernandes de. A distribuição dinâmica do ônus da prova no processo civil brasileiro: a teoria da distribuição dinâmica. Revista de Processo, vol. 231, p. 13-35. São Paulo: Ed. RT, 2014, p. 17.
[33] Knijnik, Danilo. As (perigosíssimas) doutrinas do ‘ônus dinâmico da prova’ e da ‘situação de senso comum’ como instrumentos para assegurar o acesso à justiça e superar a probatio diabólica”, in Fux-Nery Jr.-Teresa Wambier (coord.), Processo e constituição – estudos em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira, São Paulo, RT, 2006, pp.942-951.
[34] Nesse sentido afirma BEDAQUE que “se o objetivo da atividade jurisdicional é a manutenção da integridade do ordenamento jurídico, com a consequente pacificação, deve o magistrado desenvolver todos os esforços para alcança-lo, pois somente se tal ocorrer, a jurisdição terá cumprido sua função social. E, como o resultado da prova é, na grande maioria dos casos, fator decisivo para a conclusão do órgão jurisdicional, deve ele assumir posição ativa na fase investigatória, não se limitando a analisar os elementos fornecidos pelas partes, mas procurá-los quando entender necessário. “ (in Poderes instrutórios do juiz. 5ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2011, pp. 15-16.
[35] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC (LGL\1973\5): criticas e propostas. São Paulo: Ed. RT, 2010, pp. 102-103.
[36] In Instituições de Direito Processual Civil. 5ª ed. rev. e atual. de acordo com a EC 45 de 08.12.2004 e com um estudo sistemático da Reforma do Judiciário, vol. III . São Paulo: Malheiros Editores, 2005, pp. 71-80.
[37] Afirma Cândido Rangel DINAMARCO que “O princípio isonomico, ditado pela Constituição Federal em termos de ampla generalidade (art. 5º, caput, c/c art. 3º, inc. IV), quando penetra no mundo do processo assume a conotação de princípio da igualdade das partes. Da efetividade deste são encarregado o legislador e o juiz, aos quais cabe a dúplice responsabilidade de não criar desigualdades e de neutralizar as que por ventura existam.(…) Essas desigualdades que o juiz e o legislador do processo devem compensar com medidas adequadas são resultantes de fatores externos ao processo – fraquezas de toda ordem, como a pobreza, desinformação, carências culturais e psicossociais em geral. Neutralizar as desigualdades significa promover a igualdade substancial, que nem sempre coincide com uma formal igualdade de tratamento, porque esta pode ser, quando ocorrentes essas fraquezas, fontes de terríveis desigualdades. A tarefa de preservar a isonomia consiste, portanto, nesse tratamento formalmente desigual que substancialmente iguala.”(In Instituições de Direito Processual Civil, vol.I, 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, pp. 227-228).
[38] Em aula proferida na Universidade de São Paulo, na disciplina O Novo Código de Processo Civil (DPC 5856-1).
[39] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol.I, 5ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 228.