A segurança do povo é a lei suprema; todas as outras leis particulares são subordinadas a esta lei e dela dependem. E se no curso ordinário das coisas elas são seguidas e levadas em consideração, é apenas porque a segurança e o interesse públicos ordinariamente requerem um exercício assim equânime e imparcial.
David Hume
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO, 1 O SERVIDOR PÚBLICO E A ADMINISTRAÇÂO PÚBLICA, 1.1 Os recursos humanos da Administração Pública, 1.1.1 Agentes públicos, 1.1.1.1 Agentes políticos, 1.1.1.2 Servidores públicos, 1.1.1.3 Empregados públicos, 1.1.1.4 Empregados temporários, 1.2 Vínculos jurídicos dos servidores públicos, 1.2.1 Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, 1.2.2 Estatuto, 1.2.3 Lei específica, 1.3 A Administração Pública, 2 O DEVER DO ESTADO DE PROTEGER A FAMÍLIA, 2.1 O Estado, 2.2 A família, 2.3 O casamento, 2.4 O dever de proteção do Estado, 3 O CASAMENTO ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS E O DIREITO DE REMOÇÃO PARA UM DOS CÔNJUGES, 3.1 O interesse público versus o interesse individual protegido pela Constituição, 3.2 As formas de remoção dos servidores públicos à luz da Lei n. 8.112/90, 3.3 O princípio da legalidade como limite de atuação da Administração Pública, 3.4 A posição dos Tribunais Regionais Federais em defesa do interesse individual dos servidores públicos, CONSIDERAÇÕES FINAIS, REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
A presente pesquisa monográfica pretende esclarecer se o servidor público civil da União (portanto regido pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União – Lei n. 8.112/90) que contraia casamento com outro servidor público, seja ele do Município, do Estado, do Distrito Federal, da União ou das autarquias e fundações públicas federais, com lotação em localidade diversa, tem direito à remoção para que possa efetivamente viver em matrimônio.
A referida possibilidade não está contemplada nas hipóteses previstas no art. 36, da Lei n. 8.112/90, que trata das formas de remoção, carecendo, desta forma, do pressuposto de legalidade que se exige para a sua concessão.
A pesquisa pretende averiguar se há a possibilidade de se conceder a citada remoção com base no art. 226, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que cria o dever do Estado para com a proteção da instituição da família.
O fio condutor desta pesquisa é apresentar a dicotomia de um Estado que tem o dever constitucional de obedecer ao princípio da legalidade (art. 37, caput) no que concerne aos seus atos e ao mesmo tempo cumprir com o seu outro mandamento constitucional que lhe impõe proteger a família (art. 226, caput).
Se por um lado a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade, só podendo fazer aquilo que está expressamente descrito na lei, por outro lado não pode desprezar a chamada "célula da sociedade" que encontra-se sob a sua proteção, até por uma questão de auto preservação, pois não se pode conceber um Estado sem a existência das famílias.
É no seio da família que o indivíduo tem os primeiros contatos de organização, de respeito à autoridade, de valores morais e éticos, de princípios, de civismo e de democracia. A existência do Estado está intimamente ligada à perpetuação da família e, esta, à união do homem com a mulher com a finalidade de coabitação, assistência mútua e procriação.
A família é a grande escola da cidadania, pois é em seu meio que se renovam os votos de preservação da sociedade organizada.
A própria geração de riquezas do país está relacionada a constituição da família, pois o que move o homem a produzir mais do que precisa para si é seu sentimento de dever em prover o conforto, a moradia, a alimentação, a saúde, a segurança, a educação, o vestuário e a prosperidade do seu núcleo familiar.
A possibilidade aventada também encontra resistência no princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e neste ponto também se pretende apresentar a concessão de remoção para o servidor público civil da União em virtude de ter contraído núpcias, propiciando que este possa se unir ao seu cônjuge para constituir uma família, como sendo ato de elevado interesse público.
Muito embora hodiernamente sabe-se que a família não é somente aquela oriunda do casamento, inclusive a Constituição reconhece a união estável entre homem e mulher como entidade familiar (art. 226, § 3º), nesta pesquisa somente será objeto de abordagem aquela afeta à instituição do casamento em virtude da delimitação do tema proposto.
Deixa-se assim de abordar a união estável por esta não se enquadrar na proposta desta pesquisa monográfica, até porque seria intempestivo se requerer remoção para outra localidade com o intuito de manter uma convivência duradoura, pública e contínua com o objetivo de constituição de família (conforme a definição da Lei n. 9.278/96 que regulamentou o art. 226, § 3º, da CRFB/88), sem poder fazer provas desta intenção com antecedência. Neste caso, parece evidente que para se fazer prova da existência da união estável, demandaria que o casal já estivesse convivendo.
A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais tem se manifestado favoravelmente aos servidores públicos civis da União, que em suas portas vão bater em busca da tutela jurisdicional do Estado, quando a situação fática se enquadra dentro dos pressupostos abordados nesta monografia.
Espera-se que ao final esta pesquisa consiga esclarecer alguns aspectos relevantes no que diz respeito a remoção de servidor público civil da União em razão de casamento e que possa contribuir para o debate acerca das implicações sociais e jurídicas que envolvem esta questão.
CAPÍTULO 1
O SERVIDOR PÚBLICO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1 Os recursos humanos da Administração Pública
1.1.1 Agentes públicos
São todos aqueles que possuem um vínculo de trabalho com os entes estatais, de qualquer Poder. A partir de 1988, com a promulgação da Constituição, passou-se a utilizar a expressão "servidores públicos" com esta amplitude. (MEDAUAR, 2003, p. 285).
No conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 431), agente público "é toda pessoa que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta".
Agentes públicos é a expressão mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade e ação, ainda que o façam ocasional e episodicamente. (MELLO, 2003, p. 226).
Na lição de Hely Lopes Meirelles (2004, p. 75), agentes públicos são:
[...] todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercer funções sem cargo. A regra é a atribuição de funções múltiplas e genéricas ao órgão, as quais são repartidas especificamente entre os cargos, ou individualmente entre os agentes de função sem cargo. Em qualquer hipótese, porém, o cargo ou a função pertence ao Estado, e não ao agente que o exerce, razão pela qual o Estado pode suprimir ou alterar cargos e funções sem nenhuma ofensa aos direitos de seus titulares, como podem desaparecer os titulares sem extinção dos cargos e funções.
Haja vista a grande variedade de sujeitos que são compreendidos sob tal rótulo, cumpre indicar a sistematização proposta pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello apud Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p. 229), com algumas adaptações, notadamente em vista do atual texto constitucional. Segundo ela, os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro dos quais há outras subdivisões. A saber: a) agentes políticos; b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado, e c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.
Para finalizar, quem quer que desempenhe função estatal, enquanto as exercita, é um agente público. É o que ensina Mello (2003, p. 227):
Por isto, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em qualquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista das distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.
Para Toshio Mukai (1999, p. 151) "agentes públicos, em geral, são pessoas naturais, mas também podem ser pessoas jurídicas privadas ou governamentais incumbidas de uma função ou atividade estatal em situações determinadas e especiais". (Sem grifo no original).
1.1.1.1.Agentes políticos
Os agentes políticos são, primeiramente, os eleitos pelo sufrágio universal, ou seja, os detentores de mandato eletivo: Presidente da República, Governadores, Senadores, Deputados, Prefeitos e Vereadores. Em segundo lugar os auxiliares imediatos dos chefes do Executivo: Ministros de Estado, Secretários de Estado e Secretários Municipais. Para os agentes políticos eleitos há normas básicas nas Constituições e Leis Orgânicas de Municípios referentes aos seus direitos e deveres; e normas específicas quanto às respectivas responsabilidades, como por exemplo, a Lei n. 1.079, de 10.04.1950, (Lei do impeachment) que tipifica os crimes de responsabilidade do Presidente da República, dos Governadores e também dos Ministros de Estado. Quanto aos auxiliares diretos dos chefes de Executivo, ocupantes de cargos em comissão, aplicam-se, de regra os Estatutos correspondentes, no que for compatível com a situação. (MEDAUAR, 2003, p. 286).
No mesmo sentido, Mello (2003, p. 229) considera como sendo agentes políticos os titulares de cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Segundo seu entendimento, os agentes políticos se constituem "nos formadores da vontade superior do Estado". Para a sua classificação, os respectivos vices dos chefes de Executivo também são considerados agentes políticos.
Os agentes políticos formam uma categoria própria de agente público. No entanto a Constituição, para fins de tratamento jurídico coloca-os como se fossem servidores públicos. Todos os cargos contemplados com a garantia da vitaliciedade são ocupados por agentes políticos, embora também haja aqueles que ocupam cargos em comissão com esta designação, como os Ministros de Estado. Normalmente devem ser regidos pelo regime estatutário, destarte alguns são submetidos obrigatoriamente a um regime estatutário de natureza peculiar, a exemplo da Magistratura e do Ministério Público. (MEIRELLES, 2004, p. 392).
Para Mukai (1999, p. 152) o rol dos agentes políticos é bem mais abrangente, senão vejamos:
São os que exercem mandatos de representação política nos Poderes Executivo ou Legislativo, como deputados, senadores, vereadores, Presidente da República, governadores, prefeitos; no Poder Judiciário (magistrados em geral), bem como os membros do Ministério Público e os membros dos tribunais de Contas. Portanto, são os que foram investidos em cargos funções, conselhos ou comissões por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes políticos exercem funções governamentais nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sendo as autoridades públicas supremas em cada ente político da federação, pois não se subordinam a superior hierárquico no exercício de suas atribuições típicas. Apesar disso, suas ações são regidas principalmente pela Constituição e por leis especiais no que concerne a escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade. As prerrogativas lhe são reconhecidas e não são consideradas privilégios pessoais, mas apenas garantias para o pleno e adequado exercício de suas funções constitucionais.
Percebe-se que não há uma uniformidade de pensamento entre os doutrinadores acerca da conceituação de quem seja considerado agente político, especificamente sobre os integrantes da Magistratura e do Ministério Público.
Sobre este tema discorre Di Pietro (2004, p. 433):
É necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma tendência a considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes políticos. Com relação aos primeiros, é valido esse entendimento desde que se tenha presente o sentido em que sua função é considerada política; não significa que participem do Governo ou que suas decisões sejam políticas, baseadas em critérios de oportunidade e conveniência, e sim que correspondem ao exercício de uma parcela da soberania do Estado, consistente na função de dizer o direito em última instância. Nesse sentido, o STF, no Recurso Extraordinário 228.977/SP, em que foi relator o Ministro Néri da Silveira, referiu-se aos magistrados como "agentes políticos, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica" (DJ de 12-4-2002). Quanto ao vínculo com o poder público, é de natureza estatutária, regido pela Lei Orgânica da Magistratura.
Quanto aos membros do Ministério Público, a inclusão na categoria de agentes políticos tem sido justificada pelas funções de controle que lhe foram atribuídas a partir da Constituição de 1988 (art. 129), especialmente a de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (inciso II). No entanto, quanto à forma de investidura e aos vínculos com o Poder Público, sua situação iguala-se à dos servidores públicos estatutários, ainda que submetida a estatuto próprio.
Portanto, os agentes políticos são aqueles que exercem os cargos superiores na estrutura estatal constitucional não subordinados a superior hierárquico, mas apenas a ditames constitucionais. São as pessoas investidas em cargos públicos que têm ampla liberdade para exercerem suas funções típicas, com atribuições, prerrogativas e responsabilidades estabelecidas na Constituição. (MUKAI, 1999, p. 152).
1.1.1.2 Servidores públicos
A Constituição de 1988, no capítulo concernente à Administração Pública, emprega a expressão "Servidores Públicos" para designar as pessoas que prestam serviços, com vínculo empregatício, à Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas. (DI PIETRO, 2004, p. 430).
A definição que melhor abordou o servidor público, como sendo um recurso humano da Administração, foi dado por Mukai (1999, p. 151):
Toda organização, inclusive a estatal, pressupõe a atuação de pessoas humanas as quais, por sua vez, podem ser também organizadas por meio da atribuição de personalidade jurídica distinta daquela própria do Poder Público à organização que as reúna para a consecução de objetivos ou finalidades específicas previamente determinadas. As pessoas humanas é que são responsáveis pela movimentação da estrutura organizacional do Poder Público com vistas ao atingimento dos fins de interesse público estabelecidos na Constituição Federal.
São os servidores que fazem a Administração funcionar, pois as atividades a ela pertinentes, seus poderes, atos, gestão de seus bens só se operacionalizam pelo trabalho dos servidores públicos, ou seja, pelas pessoas que mantém vínculo de trabalho com a Administração, o chamado pessoal da Administração. (MEDAUAR, 2003, p. 283).
Ainda no dizer de Di Pietro (2004, p. 433-434):
São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.
Compreendem:
1. os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos;
2. os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público;
3. os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. (Com grifo no original).
Ainda segundo Di Pietro (2004, p. 434), os servidores públicos que se submetem a regime estatutário, estabelecido em lei por cada uma das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor. Quando são nomeados, eles ingressam numa situação jurídica previamente definida, à qual se submetem com o ato da posse; não há possibilidade de qualquer modificação das normas vigentes por meio de contrato, ainda que com a concordância da Administração e do servidor, porque se trata de normas de ordem pública cogentes, não derrogáveis pelas partes.
Para Mello (2003, p. 226) os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero "agentes públicos".
Na classificação de Meirelles (2004, p. 391) constituem, os servidores públicos, uma subespécie dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão de investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária.
A Constituição Federal de 1988 designa todas as pessoas físicas que trabalham nos entes estatais, de qualquer poder, inclusive os detentores de cargos, como sendo servidores públicos; é o mesmo sentido da locução agentes públicos. Anteriormente a vigência da presente Constituição, a doutrina atribuía tal nome àqueles que trabalhavam nos estes estatais, sem ocuparem cargos, por exemplo: os contratados. (MEDAUAR, 2003, p. 286).
É uma espécie ou categoria constituída por um imenso número de pessoas que prestam serviços à Administração direta e indireta nas modalidades admitidas pela Constituição de 1988. (MUJALLI, 1999, p. 197).
O termo servidor público foi adotado pela Constituição de 1988, sendo que desde então deixou-se de usar a expressão funcionário público, usada na Constituição anterior, embora ainda haja na legislação ordinária referência neste sentido, conforme aborda Di Pietro (2004, p. 430):
Isto significa que "servidor público" é expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado. Nenhuma vez a Constituição utiliza o vocábulo funcionário, o que não impede seja mantido na legislação ordinária. (Com grifo no original).
Destarte, na linguagem comum, inclusive na imprensa falada e escrita, mencionam-se, com muita freqüência, os termos funcionalismo, funcionários, servidores, para abranger todos os que trabalham na Administração ou num setor. (MEDAUAR, 2003, p. 285).
Embora tenha, no capítulo dedicado ao tema, se referido a Funcionários Públicos, foi a Constituição de 1967 (RANGEL, 1986, p. 219) a primeira a fazer referência ao termo servidores públicos:
Art.67 - É da competência do Poder Executivo a iniciativa das leis orçamentárias e das que abram créditos, fixem vencimentos e vantagens dos servidores públicos, concedam subvenção ou auxilio, ou de qualquer modo autorizem, criem ou aumentem a despesa pública. (Sem grifo no original).
Com a Emenda Constitucional n. 19 – EC n. 19, de 04.06.98, houve a alteração da denominação "Servidores Públicos Civis", na seção II, do Capítulo VII, da Constituição da República Federativa do Brasil, para somente "Servidores Públicos", dando um novo contexto para o seu significado (MELLO, 2003, p. 230):
Com efeito, a designação servidor público, já hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. Não mais é adequada para abarcar também os empregados das entidades da Administração indireta de Direito Privado, porquanto, sob a rubrica constitucional "Dos Servidores Públicos" (que substituiu, desde o "Emendão", Emenda Constitucional 19, de 4.6.98, a rubrica "Dos Servidores Públicos Civis"), é visível que só estão considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. Assim, na atualidade, o nomen juris "servidor público" é uma espécie do gênero "servidores estatais". (Com grifo no original).
Em face de a EC n. 19/98, acima descrita, ter alterado o regime pelo qual os servidores públicos deveriam se vincular na sua relação jurídica com o Estado (institucional estatutária) que Mello (2003, p. 230) sugere uma nova designação na classificação dos agentes públicos: os servidores estatais.
Em sentido amplo, são os servidores públicos as pessoas físicas que prestam serviços ao estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos (DI PIETRO, 2004, p. 433).
Na mesma corrente de pensamento, acerca dos servidores públicos, em sentido amplo, arremata Meirelles (2004, p. 392):
[...] são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), de natureza profissional empregatícia.
Porém, servidor público, em sentido estrito, ou chamados de estatutários, ainda segundo Meirelles (2004, p. 393), são "os titulares de cargos público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou particular e integrantes da Administração direta, das Autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público".
Para Mukai (1999, p. 152) o servidor público em sentido estrito é uma espécie de agente administrativo (segundo a sua classificação), o qual engloba:
[...] todas as pessoas naturais vinculadas profissionalmente com o Poder Público, sujeitas à hierarquia administrativa sob regime celetista ou estatutário, e também os dirigentes das entidades paraestatais, os quais eleitos ou designados, passam a ter vinculação institucional com os órgãos da Administração aos quais a entidade se encontre vinculada. São servidores públicos administrativos, pois não exercem cargos ou funções no nível mais alto da organização estatal, o da Constituição.
As competência profissionais dos agentes administrativos nos níveis de chefia, planejamento, assessoramento ou de execução material são colocadas à disposição da Administração Pública, porém estes agentes não são membros integrantes dos órgãos máximos da estrutura do Estado e, por isso, não o representam.
A Constituição de 1988 previu, na sua redação original, regime jurídico único para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas (art. 39). Foi a partir da EC n. 19/98, já citada, que a exigência deixou de existir, de modo que cada esfera de governo poderá instituir o regime estatutário ou o contratual, com possibilidade de conviverem os dois regimes na mesma entidade ou órgão, não havendo necessidade de que o mesmo regime adotado para a Administração Direta seja igual para as autarquias e fundações públicas. (DI PIETRO, 2004, 436).
Portanto, servidor público, como emana da Constituição, é a designação genérica utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantém vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em resumo, são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração Indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência. (MELLO, 2003, p. 230-231).
1.1.1.3 Empregados públicos
O termo empregados públicos é uma analogia à expressão usada para designar o vínculo de trabalho no setor privado, onde vige a Consolidação das Leis do Trabalho CLT, (empregado – empregador), sendo que o Poder Público passa a ser o empregador e o agente público, o empregado. (MEDAUAR, 2003, p. 286).
Em sua conceituação, Mello (2003, p. 235) discorreu sobre empregos públicos para se referir aos empregados públicos:
Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista. Quando se trate de empregos permanentes na Administração direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei, como resulta do art. 61, § 1º, II, "a", da Constituição.
Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que, embora sofra inevitáveis influências advindas da natureza governamental da contratante, basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidação das Leis do Trabalho. (Com grifo no original).
Ainda, segundo Mello (2003, p. 231-232) o empregado público é um servidor público empregado da Administração Direta, das autarquias e fundações de Direito Público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim como do Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo, que se encontre sob vínculo empregatício por alguma das seguintes razões:
[...] b.1) haverem sido admitidos sob vínculo de emprego para funções materiais subalternas (quais as de artífice, servente, motorista, jardineiro, mecanógrafo etc.), o que, como ao diante se demonstra, é constitucionalmente possível, embora não desejável. Note-se, de passagem, que o fato de o chamado "Emendão" (Emenda Constitucional 19, de 4.6.98) haver suprimido a referência, dantes existente, à obrigatoriedade de "regime jurídico único" para o pessoal da Administração direta, autarquias e fundações públicas de modo algum significa, como adiante se esclarecerá (ns. 19-22), que conferiu ampla liberdade para que possam elas adotar livremente regime trabalhista para seus servidores.
[...]
b.2) contratados, nos termos do art. 37, IX, da Constituição sob vínculo trabalhista, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
b.3) remanescentes do regime anterior, no qual se admitia (ainda que muitas vezes inconstitucionalmente) amplamente o regime de emprego. (Com grifo no original).
Para Meirelles (2004, p. 393), empregados públicos "são todos os titulares de emprego público (não de cargo público) da Administração Direta e Indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT, daí serem chamados também de celetistas". Não sendo ocupantes de cargos públicos, não podem adquirir a estabilidade prevista na Constituição, tampouco serão submetidos a regime de previdência peculiar, tal qual os titulares de cargo em comissão e os agentes políticos, devendo obrigatoriamente serem enquadrados no regime geral da previdência social.
Para Di Pietro (2004, p. 434) são considerados empregados públicos:
[...] os contratados sob regime da legislação trabalhista, que é aplicável a partir das alterações decorrentes da Constituição Federal (EC n. 19), e portanto são ocupantes de emprego público. Desta forma, não podem estados e Municípios derrogar outras normas da legislação trabalhista, já que não têm competência para legislar sobre Direito do Trabalho, que é competência privativa da União (art. 22, I, da Constituição). Muito embora estejam sujeitos à CLT, sujeitam-se a todas as normas constitucionais referentes a requisitos para a investidura, acumulação de cargos, vencimentos, entre outras previstas no Capítulo VII, do Título III, da Constituição. (Com grifo no original).
Para Mukai (1999, p. 153) os empregados públicos são uma espécie de agentes administrativos que estão subordinados ao regime jurídico da legislação trabalhista. Que desde a EC n. 19/98, podem figurar tanto na Administração direta, naquelas funções não sujeitas ao regime estatutário, como na Administração indireta (fundações, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades paraestatais). Segundo ele, aos empregados públicos contratados sob o regime celetista, destinam-se "aquelas funções materiais de apoio às atividades funcionais próprias do estado que apenas exigem o conhecimento e a habilitação profissionais pertinentes."
1.1.1.4 Empregados temporários
Os empregados temporários ou servidores temporários como querem alguns, são aqueles contratados para exercerem funções temporárias, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação. (DI PIETRO, 2004, p. 434).
Para Meirelles (2004, p. 393), que os vê como contratados por tempo determinado, são "os servidores públicos que estão submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral da previdência social". Saliente-se que este tipo de contratação somente poderá ser feita por tempo determinado e com finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Aí excluídos os cargos típicos de carreira. Entretanto, por ser este caso considerado especial, face ao caráter emergencial da necessidade imediata de contratação, dispensa-se a realização de concurso público.
No pensamento de José Afonso da Silva (2000, p. 665) esta é uma forma de prestação de serviço público diferente do exercício de cargo, de emprego e de função. O contratado é, assim, um "prestacionista" de serviços temporários.
1.2 Vínculos jurídicos dos servidores públicos
O regime jurídico é, em se tratando se servidores, o conjunto de normas referentes aos seus deveres, direitos e demais aspectos da sua vida funcional. (MEDAUAR, 2003, p. 294).
A Constituição de 1988 estabeleceu que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de sua competência, deveriam instituir o regime jurídico único para os servidores da Administração Direta, das autarquias e das fundações públicas. (GASPARINI, 2003, p. 184).
Esta imposição constitucional perdurou desde a promulgação da Constituição de 1988 até a entrada em vigor da EC n. 19/98, que alterou totalmente o texto original do art. 39, da Constituição da República.
Na lição de Di Pietro (2004, p. 435) sobre o atual regime dos servidores públicos, o pessoal celetista será gerido pela CLT, no que a lei não dispuser em contrário. Pelo estabelecido na Lei n. 9.962/00, (art. 4º, assim como disciplinado no art. 61, § 1º, II, a, da Constituição), a criação de empregos públicos somente poderá ser feita através de lei, sendo vedada a utilização de medidas provisórias para alcançar esse fim.
Também fica vedado, segundo Di Pietro (2004, p. 435):
[...] a aplicação do regime celetista para os ocupantes de cargo em comissão, para os servidores regidos pelo Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União – Lei n. 8.112/90, bem como a criação de empregos não criados por leis específicas; repete a exigência constitucional (art. 37, II) de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego; cria certo grau de estabilidade para os servidores celetistas contratados por prazo indeterminado, ao estabelecer que a rescisão unilateral só poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: I- prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482, da CLT; II – acumulação ilegal de cargos, empregos e funções públicas; III – necessidade de redução de quadros de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição; IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em 30 dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.
Ressalte-se que há servidores que são titulares de cargos, de funções eservidores ocupantesde empregos. Sendo que cargos públicos são "as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei"; funções públicas são "plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche", e por último, empregos públicos são "núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista". (MELLO, 2003, p. 233-235). (Com grifo no original).
Para Meirelles (2004, p. 75), cargos são "apenas os lugares criados no órgão para serem providos por agentes que exercerão as suas funções na forma legal". Para ele, o cargo é lotado no órgão e o agente é investido no cargo. Logo se vê que o cargo integra o órgão, ao passo que o agente, como ser humano, somente é titular do cargo para servir ao órgão. Por fim Meirelles arremata: "órgão, função e cargo são criações abstratas da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ação a essas abstrações legais". Agora, funções, ainda segundo Meirelles, são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. (Com grifo no original).
Portanto é relevante que se diga que nas pessoas jurídicas de Direito Público (União, Estados, Municípios, Distrito Federal e em suas Administrações indiretas, as respectivas autarquias e fundações de Direito Público) tanto há servidores titulares de cargos quanto servidores ocupantes de empregos; bem como nas pessoas de Direito Privado da Administração Indireta, isto é, nas empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações governamentais de Direito Privado, só há empregos. (MELLO, 2003, p. 235).
1.2.1 Consolidação das Leis do Trabalho – CLT
É o regime próprio da legislação trabalhista que é aplicável aos empregados públicos. Trata-se de regime de caráter contratual, fundado na celebração de um contrato de trabalho, no qual os direitos, deveres e obrigações encontram-se positivados na CLT e nos instrumentos coletivos disciplinados pela legislação trabalhista (acordos, convenções, sentenças coletivas normativas lavradas em dissídios coletivos). É o regime de todos os que trabalham nas empresas públicas e nas empresas de economia mista, de acordo com o que determina o art. 173, § 1º, da Constituição. Este regime, que é obrigatório para as agências econômicas do estado, pode também ser estendido para a Administração direta, às autarquias e fundações públicas. (PESSOA, 2000, p. 341).
É a forma de contratação dos ocupantes de empregos públicos, cujo regime será o celetista, ou seja, proveniente da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. (MUJALLI, 1999, p. 209).
A expressão empregado público é uma analogia que se faz com o setor privado, onde impera a relação empregado-empregador, uma vez que em ambos os casos os seus direitos e deveres são norteados pela Consolidação das Leis do trabalho. Assim sendo, empregado público é o posto de quem é contratado pela CLT. Também nos Estados e Municípios que não adotaram o regime estatutário, há servidores contratados pela CLT na Administração direta, nas autarquias e fundações públicas. (MEDAUAR, 2003, p. 295).
1.2.2 Estatuto
Os servidores públicos titulares de cargos públicos submetem-se a um regime específico concebido para regê-los: estatutário. Portanto de índole não-contratual, mas de natureza institucional. (MELLO, 2003, p. 235).
Este regime, doravante chamado de estatutário, é aquele em que os direitos, deveres, obrigações e demais aspectos da vida funcional do servidor estão cristalizados em uma lei básica, chamada de Estatuto. (PESSOA, 2000, p. 340).
Para Diógenes Gasparini (2003, p. 184), os servidores estatutários, como espécie de servidores públicos, guardam as mesmas características que qualificam o gênero e as que os distinguem dos servidores governamentais: a natureza pública das entidades a que se vinculam; ou seja, da Administração Pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Podem ser definidos como "os que se ligam sob um regime de dependência à Administração Pública direta, às autarquias e às fundações públicas, mediante um vínculo de natureza institucional para lhes prestar trabalho de natureza profissional e perene". (Com grifo no original).
A diferença do regime celetista, cujo caráter é contratual, é que no regime estatutário predomina a unilateralidade da vontade, haja vista que o estatuto pode ser modificado a qualquer tempo, independentemente da concordância dos servidores. (PESSOA, 2000, p. 341).
Nesse mesmo sentido, discorre Medauar (2003, p. 295):
O regime estatutário é aquele em que os direitos, deveres e demais aspectos da vida funcional do servidor estão contidos basicamente numa lei denominada Estatuto; o Estatuto pode ser alterado no decorrer da vida funcional do servidor, independentemente da sua anuência, ressalvados os direitos adquiridos; o servidor não tem direito a que seja mantido o Estatuto que existia no momento de seu ingresso nos quadros da Administração.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 1937, em seu art. 156, já dispunha que o Poder Legislativo haveria de organizar um estatuto para os servidores públicos:
Art. 156 - O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor:
[...]
O primeiro estatuto dos, assim chamados, Funcionários Públicos Civis da União foi instituído pelo Decreto-Lei n. 1.713, de 28 de outubro de 1939, assinado pelo presidente Getúlio Vargas. (ROSA, 2004, p.1).
Este primeiro estatuto dedicou o dia 28 de outubro ao Funcionário Público:
Art. 266. O dia 28 de outubro será consagrado ao "Funcionário público". (Com grifo no original).
O referido estatuto era o cumprimento do que a Constituição vigente havia prometido cerca de dois anos antes.
Um segundo estatuto foi promulgado pela Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952, na mesma data do anterior. (ROSA, 2004, p.1).
O segundo estatuto manteve a data comemorativa ao funcionário público:
Art. 240. O dia 28 de outubro será consagrado ao Servidor Público.
Note-se que neste artigo o legislador usou a expressão "Servidor Público" e em Estatuto dedicado aos "Funcionários Públicos".
O atual e terceiro Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, Lei n. 8.112, foi promulgado em 11 de dezembro de 1990, pelo presidente Fernando Collor de Mello.
Novamente, o estatuto manteve a data que prestigia o servidor público:
Art. 236. O Dia do Servidor Público será comemorado a vinte e oito de outubro.
Este estatuto já sofreu diversas modificações desde a sua entrada em vigor, sobretudo pela Lei n. 9.527, de 10 de dezembro de 1997, que alterou significativamente o texto original.
Para Mello (2003, p. 238) há várias razões para que o regime jurídico normal dos servidores das pessoas de Direito Público tenha de ser o Estatutário, dentre elas:
A Constituição, nos arts. 39 a 41, ao tratar dos "Servidores Públicos", empenhou-se em traçar, nos numerosos parágrafos e incisos que os compõe, os caracteres básicos de um regime específico, distinto dos trabalhadores e tratado com amplitude. Certamente não o fez para permitir, ao depois, que tal regime fosse desprezado e dotado o regime laboral comum (ainda que sujeito a certas refrações). Seria um contra-senso a abertura de toda uma "Seção", com minuciosa disciplina atinente aos ocupantes de cargo público, se não fora para este o regime de pessoal eleito com prioridade sobre qualquer outro.
Além disso, o § 3º do art. 39 determinou que os servidores ocupantes de cargos públicos aplicar-se-iam determinados dispositivos do art. 7º, ou seja: concernentes à proteção dos trabalhadores em geral, urbanos e rurais, do País. Daí também se depreende a prevalência do regime de cargo, tido como o normal, o corrente. Com efeito, se o regime prevalente devesse ser o trabalhista, seria despicienda a aludida remissão e não estaria cifrada a alguns incisos do art. 7º, porque todos eles se aplicariam normalmente.
Finalmente, o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrário do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado.
E para finalizar, pode-se dizer que o regime estatutário é reservado para funções públicas cujo adequado desempenho exija que o agente público seja titular de poderes e prerrogativas de autoridade próprias do Estado e que tenha, ainda, a independência e a segurança proporcionadas pela garantia de estabilidade funcional e remuneração condizente com estas responsabilidades. (MUKAI, 1999, p.153).
1.2.3 Lei específica
A Constituição da República de 1988, já estabelece no seu art. 37, IX, a possibilidade de se contratar sob regime especial, servidores por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, na conformidade da lei. Desta forma, esta contratação poderá, inclusive, dispensar a realização de concurso público, em virtude dessa necessidade especial e incomum como por exemplo: casos de calamidade pública, epidemias, vacinação em massa etc. Para tanto é necessário que uma lei, em cada nível, disponha a este respeito. Note-se que esta contratação deverá ser temporária, por prazo determinado (curto) e segundo fixar a lei, o contrato poderá ser regido pela CLT ou até por preceitos do próprio Estatuto correspondente. (MEDAUAR, 2003, p. 296).
Muito embora haja nesses casos uma contratação em caráter temporário, não significa que ocorra investidura em cargo ou emprego público, pois para tal somente pode se dar, em se tratando de cargos efetivos, através de concurso público. (PESSOA, 2000, p. 353).
A matéria acerca desse tipo de contratação encontra-se hoje disciplinada na Lei n. 8.745/93.
1.3 A Administração Pública
Admitindo-se que o direito administrativo aborda, fundamentalmente, a atuação da Administração Pública, necessário se faz o conhecimento de algumas noções básicas sobre a mesma, para propiciar o entendimento adequado da estrutura e funcionamento da Administração brasileira. (MEDAUAR, 2003, p. 47).
Para Márcio Fernando Elias Rosa (2005, p. 26) a Administração Pública pode ser definida como:
A Administração Pública pode ser conceituada, em sentido amplo, como o conjunto de entidades e de órgãos incumbidos de realizar a atividade administrativa visando a satisfação das necessidades coletivas e segundo os fins desejados pelo Estado. Sob o enfoque material, o conceito de administração leva em conta a natureza da atividade exercida (função administrativa), e, sob o subjetivo ou orgânico, as pessoas físicas ou jurídicas incumbidas da realização daquela função.
Segundo José Cretella Junior (1979, p. 17), a Administração Pública é não só Governo, Poder Executivo, a complexa máquina administrativa, o pessoal que a movimenta (ótica formal), como também a atividade desenvolvida por esse aparelhamento (ótica material), que possibilita ao Estado o preenchimento de seus fins. Em suma, "é atividade que o Estado desenvolve por meio seus órgãos, para a consecução do interesse público (ótica formal e material)."
A expressão Administração Pública tanto pode designar pessoas e órgãos governamentais como a atividade administrativa em si mesma. Desta forma, pode-se falar de administração pública referindo-se aos instrumentos de governo como à gestão mesma dos interesses da coletividade. (MEIRELLES, 2004, p. 84).
Consoante José Afonso da Silva (2000, p. 639) Administração Pública é:
O conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas. Essa é uma noção simples de Administração Pública que destaca, em primeiro lugar, que é subordinada ao Poder político, em segundo lugar, que é meio e, portanto, algo de que se serve para atingir fins definidos e, em terceiro lugar, denota os seus dois aspectos: um conjunto de órgãos a serviço do Poder político e as operações, as atividades administrativas.
Para Alexandre de Moraes (2004, p. 313), a locução Administração Pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para "a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado."
No dizer de José Tavares Tavares apud Moraes (2004, p. 313), a Administração Pública é "o conjunto das pessoas colectivas públicas, seus órgãos e serviços que desenvolvem a actividade ou função administrativa."(em português luso).
A maioria dos autores considera como sendo Administração Pública toda atividade que não estiver compreendida dentro da legislação e da justiça e por isso quando se fala em Administração deve-se compreender todos os órgãos que prestam os serviços do Estado, excluindo-se apenas o Legislativo e o Judiciário. (MUKAI, 1999, p. 19).