Sumário: 1. Introdução; 2. Da decisão do TJRS; 3. Da visão das uniões dúplices pela doutrina; 4. Da análise feita pela jurisprudência; 5. Conclusão; 6. Referências bibliográficas.
1.INTRODUÇÃO
Os relacionamentos estáveis existentes entre homem e mulher fora do casamento nunca passaram desapercebidos pela sociedade. Entretanto, a forma de tratamento dispensado a estas relações evoluiu ao longo dos anos. A prova disto é a disciplina outorgada pelo Direito a estas entidades: passou da proibição ao reconhecimento de sua existência, chegando até a conceder a mesma proteção estatal outorgada ao casamento (art. 226, §3°, Constituição Federal - CF).
Ocorre que algumas destas uniões, em razão da intolerância social com sua existência, não têm merecido tratamento jurídico tão benevolente. É o caso do concubinato [01] adulterino (uma relação estável mantida entre um homem e uma mulher que, por qualquer razão, são impedidos de casar) ocorrente quando um dos consortes é casado com um terceiro – são as chamadas uniões dúplices.
Nestas relações, até pouco tempo, não se admitia qualquer tipo de proveito patrimonial do companheiro. Entretanto, em interessante julgado, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS, na Apelação Cível n° 70009786419 [02], reconheceu à companheira direito à chamada triação, concedendo a ela os mesmos direitos patrimoniais reconhecidos à esposa.
Assim, após exame da decisão emanada pelo Judiciário gaúcho, será feita uma análise do direito do companheiro aos bens de seu consorte à luz das normas constitucionais e legais, sendo, ao final, comparada a solução imposta pelo ordenamento às relações concubinárias e à união estável.
2.DA DECISÃO DO TJRS
A apelação noticiada, relatada pelo Desembargador Rui Portanova e julgada pela Oitava Câmara Cível em 03 de março de 2005, foi assim ementada:
APELAÇÃO. UNIÃO DÚPLICE. AGRAVO RETIDO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. afronta ao devido processo legal. CURADOR ESPECIAL. EFEITOS.
Agravo Retido.
A apresentação de rol de testemunhas fora do prazo legal é superado quando em discussão ação de estado. Agravo retido que se nega provimento.
Preliminar.
Caso em que a alegação de impossibilidade jurídica do pedido se confunde com o mérito.
Inocorrente afronta ao devido processo legal por rejeição dos embargos declaratórios que visavam rediscutir a prova produzida nos autos. Matéria de apelação.
Os ‘interesses patrimoniais’ da mãe e da criança apresentam, em tese, colidência, na medida em que o direito sucessório disputado pela mãe reflete de alguma maneira no direito sucessório da filha. Assim, correta a atuação do curador especial que repele a pretensão da autora, ainda que o ‘interesse familiar’ entre mãe e filha seja convergente.
A curadoria especial não é munus exclusivo da Defensoria Pública. E, ainda que fosse, não veio prova de que a comarca é atendida pela instituição.
Mérito.
Reconhecimento de união dúplice. Precedentes da Corte.
A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus.
Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa, a companheira e o de cujus.
negaram provimento ao agravo retido.
preliminares rejeitadas.
deram PARCIAL provimento. (grifos do original)
No voto, o relator, caracterizou, através da juntada de vários arestos, as relações conjugal e extraconjugal mantidas concomitantemente pelo de cujus (separado ou não de fato da esposa), sendo esta última vivida por vários anos e que possuía como características a comunhão de interesses recíprocos, a assistência mútua e a conjugação de esforços como sendo uniões dúplices [03].
Feitas as definições necessárias, passou-se à análise dos efeitos da caracterização da união dúplice no Direito de Família e no Sucessório (importando ao presente estudo, apenas, as implicações de sua existência no primeiro ramo citado).
A conclusão a que se chegou foi de que os bens do de cujus, na constância da união dúplice, por terem sido adquiridos com o esforço comum da esposa e da companheira, deveriam ser repartidos de forma igualitária entre os três. Assim, a meação do cônjuge, que corresponde à metade do patrimônio comum, se transformaria em triação.
Importa transcrever, para melhor compreensão, a fundamentação exarada no acórdão:
O direito já está bem acostumado a tratar da divisão clássica entre casais. Falo da divisão da partilha que até agora tem sido paradigma quando se está diante de um casal – 1 homem e 1 mulher. Com a separação, cada qual fica com 50% dos bens adquiridos no curso da união.
Essa divisão, que denomino de clássica, responde à partilha de patrimônio entre duas pessoas. Por isso se fala em meação. O Dicionário Aurélio nos ensina que o significado léxico de meação é divisão em duas partes iguais.
A meação – divisão em duas partes iguais – para partilhar o patrimônio amealhado por duas pessoas – o homem e a mulher que vivem uma única união concomitante – responde a um critério lógico e igualizador.
Contudo, quando se está diante de união dúplice é diferente.
Não se está mais diante de união entre duas pessoas. Há um triângulo amoroso, ao qual se deve dar efeitos patrimoniais tão igualizador e lógico como na meação.
Logo, reconhecida a união dúplice ou paralela, por óbvio, não se pode mais conceber a divisão clássica de patrimônio pela metade entre duas. Na união dúplice do homem, por exemplo, não foram dois que construíram o patrimônio. Foram três: o homem, a esposa e a companheira.
Logo, a clássica divisão pelo critério da meação é incompatível com a formação de patrimônio por três pessoas, e não mais por duas.
Aqui é preciso um outro pensar, diria um outro paradigma de divisão. Aqui se pode falar em uma outra foram de partilhar, que vai denominada, com a vênia do silogismo, de "triação", que é a divisão em três e que também deve atender ao princípio da igualdade.
A divisão do patrimônio pressupõe que os beneficiados sejam contemplados igualmente com sua parcela, da forma mais justa e equânime possível. Por isso, quando temos um único casal divide-se o patrimônio por dois. Mas quando o direito passa a regular a partilha da união dúplice nada mais responde ao critério igualizador do que a divisão por três.
Certo que o termo "triação" representa neologismo e profunda inovação da forma de partilhar. Logo, é induvidoso que tal situação também apresente uma certa dificuldade de busca do justo no caso concreto.
Um desses efeitos é a divisão do patrimônio, que não pode mais seguir a divisão própria para as uniões entre um casal. O critério altera-se para atender a uma nova situação. A realidade posta nas uniões dúplices é a formação de patrimônio comum por três pessoas. Logo, esse patrimônio deve também ser dividido por três.
Por evidente, sempre e sempre, quando se fala em dividir por três, está a se falar para aquele tempo e aquele patrimônio que foi constituído durante o período da união dúplice. Durante o tempo em que o patrimônio foi constituído só por um casal a divisão será por meação. Mas quanto ao patrimônio adquirido durante a união dúplice a divisão será por três. Ou seja, não estaremos diante de uma meação, mas de uma "triação" (grifou-se).
Assim, restou definido o exato sentido da determinação do Tribunal: possibilitar à companheira o acesso aos bens que ajudou a adquirir justamente por ter mantido por longo tempo uma relação com o titular dos bens e, justamente em razão disso, ter presumivelmente auxiliado em sua obtenção.
Foram apresentadas soluções diversas para a divisão do patrimônio, dependendo a escolha da análise das circunstâncias que determinaram o término da união dúplice. Em caso de dissolução pelo término do afeto, os bens adquiridos na constância da união dúplice seriam divididos em três partes iguais. Por outro lado, se se extinguisse com a morte, duas seriam as soluções possíveis: a repartição em três partes iguais, como no caso de dissolução pelo término do afeto, ou a divisão do patrimônio ao meio, cabendo uma metade ao de cujus e sendo a outra metade dividida igualmente entre a esposa e a companheira.
No caso, que tratava da dissolução pela morte, o Tribunal optou pela última solução apresentada. Entretanto, a solução foi diversa no julgamento da Apelação Cível n° 70011962503, quando o Tribunal, mesmo com a dissolução das relações pela morte, optou pela divisão em três partes iguais do patrimônio adquirido na constância da união dúplice.
Para que se tenha uma correta análise da grande transformação proposta por este julgado, importa fazer referência ao tratamento dado à companheira pela doutrina e jurisprudência pátrias.
3.DA VISÃO DAS UNIÕES DÚPLICES PELA DOUTRINA
A doutrina pouco fala deste tipo de relação, analisando menos ainda os efeitos patrimoniais dela decorrentes. Entretanto, trata a questão do concubinato adulterino de forma bastante preconceituosa. Analisa que somente a relação daqueles que não estão impedidos de casar (união estável) é que merece a proteção (patrimonial) do Estado.
Neste sentido podemos vislumbrar a análise do seguinte trecho doutrinário:
Mesmo que a relação com a ''outra'' se assemelhe ao concubinato e constitua, em alguns casos, uma sociedade de fato, passível de partilhamento dos bens adquiridos pelo esforço comum, não se pode identificá-la ao concubinato no moderno sentido da expressão. Em outras palavras, o direito não protege o concubinato adulterino. A amante, a amásia, ou qualquer nomeação que se dê à pessoa que, paralelamente ao vínculo do casamento, mantém uma outra relação, uma segunda ou terceira... ela será sempre a outra, ou o outro, que não tem lugar em uma sociedade monogâmica... . É impossível ao Direito proteger as duas situações concomitantemente, sob pena de se destruir toda a lógica do nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a proteção do Estado às relações concubinárias, como entidade familiar, é somente aquelas não-adulterinas [04].
Também neste viés:
(…) Quando ocorrer tal situação, na prática, o mais correto é indicar que o adúltero continua integrando tão-só a família constituída pelo matrimônio.
Nesta ótica o casamento sempre deve prevalecer sobre as relações concubinárias adulterinas. Se é o varão o cônjuge adúltero e tem fora do casamento, com a concubina, um filho, pode-se somente considerar como uma entidade familiar à parte, a concubina e seu filho, nos termos do art. 226, § 4º, da CF, excluído o pai [...]. O concubino devidamente não se insere em nenhum contexto familiar, neste âmbito. Não forma com a mulher adúltera uma entidade familiar porque esta mulher integra, como esposa, a família constituída pelo casamento, com seu marido [05].
Assim, nota-se que, sendo relação tratada como espúria e não merecedora da concessão dos mesmos direitos outorgados à família e à união estável, o concubinato adulterino não poderia ser premiado com a outorga de efeitos patrimoniais de qualquer natureza.
Entretanto, em sentido oposto aparece a interessante a lição trazida pelo doutrinador José Francisco Basílio de Oliveira:
A regra do inciso III do art.1.719 do CC (de 1916, regra repetida pelo art. 1.801 do CC/02), vedando a nomeação da concubina como herdeira ou legatária do testador casado, a nosso ver, acha-se derrogada pelo novo ordenamento jurídico constitucional.
Ora, a entidade familiar instituída pelo §3º do art.226 da Constituição de 1988 não está restrita apenas à união estável do homem e da mulher sem impedimento para contraírem casamento.
O concubinato adulterino, desde que revestido dos requisitos que caracterizam a união estável, acha-se também abrangido pela norma paritária, merecendo a proteção do Estado (…).
A vedação da lei civil somente deve remanescer, segundo a melhor interpretação da hermenêutica jurídica, para os casos de mera mancebia do homem casado, ou ligações para fins sexuais, caso em que se justifica a proibição, porquanto a contemplação equivaleria ao pretium carnis, e dado ao caráter ilícito de tais relações adulterinas [06].
Nota-se que este doutrinador entende viável a concessão de efeitos patrimoniais ao concubinato adulterino, fazendo a distinção já demonstrada entre este tipo de concubinato e a relação entre amantes.
No mesmo sentido a posição esposada por
Afinal, existindo a possibilidade de manifestação de afeto, através da convivência, publicidade e estabilidade, estaremos diante de uma entidade familiar. Indubitavelmente em relações simultâneas estáveis, existe convivência, vida em comum, e, também, um mínimo de publicidade, pois ao menos algumas pessoas, parentes próximos, amigos íntimos, têm conhecimento daquela relação.
Negar essa perspectiva significa negar a própria realidade, pois o concubinato adulterino importa, sim, para o Direito. As relações intersubjetivas estabelecidas repercutem no mundo jurídico, pois os concubinos, que preferimos chamar de companheiros, convivem, às vezes têm filhos, existe construção patrimonial em comum. Destratar mencionada relação não lhe outorgando qualquer efeito atenta contra a dignidade dos partícipes, companheiro(a), filhos porventura existente; além disso, reconhecer apenas efeitos patrimoniais, como sociedade de fato, consiste em de uma mentira jurídica, porquanto os companheiros não se uniram para constituir uma sociedade [07].
4.DA ANÁLISE FEITA PELA JURISPRUDÊNCIA
O STF de há muito entendeu pela proteção patrimonial às relações concubinatárias, tanto que editou a súmula 380, que previa a partilha de bens em caso de dissolução deste tipo de relação.
No entanto, no caso do concubinato adulterino, a sorte não era a mesma, pois o adultério era considerado crime e se entendia inviável a concessão de qualquer tipo de efeito patrimonial à convivente, pois não era admitida a outorga de efeitos jurídicos a fatos ilícitos (como era a sociedade de fato mantida pelos conviventes).
Esta posição restou claramente defendida pelo Supremo Tribunal Federal – STF, consoante se observa do aresto a seguir transcrito:
Sociedade de fato em concubinato: resultando este de adultério, que a lei repele como crime, não pode ter efeitos de natureza patrimonial e não provada a participação efetiva da mulher na formação do patrimônio do concubino, casado e com filhos, não tem a concubina direito à meação dos bens do companheiro, pertencentes ao casal [08].
Assim, mesmo havendo uma relação estável e duradoura, a Corte Superior não concedia à concubina qualquer tipo de direito: acabada a relação, ela nada recebia, ficando a mercê da sociedade e de seu preconceito, pois não era digna da proteção estatal.
A jurisprudência dos Tribunais de segunda instância também não difere desta visão, sendo que a quase totalidade dos casos postos à sua análise diz com direito ao pensionamento em razão da morte do convivente casado. Entretanto, mesmo que não trate do objeto deste estudo, importa vermos o teor de decisão prolatada pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região, em razão da motivação da denegação do pedido formulado:
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ESTATUTÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ESPOSA LEGÍTIMA E COMPANHEIRA. CONCUBINATO ADULTERINO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 226. LEI Nº 9.278/96, ART. 1º.
1 – No presente caso, a esposa do finado servidor público foi obrigada a ratear a pensão por morte com suposta companheira dele (ou "convivente", como estabelece a Lei nº 9.278/96). Trata-se do chamado concubinato adulterino.
2 – Dispõe o artigo 226, parágrafo 3º, da vigente Constituição da República que "para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento".
3 – Permitir que suposta amásia de servidor receba pensão pela sua morte, em detrimento da esposa legítima seria permitir o absurdo. A norma constitucional prevê que a lei deverá facilitar a conversão da união estável em casamento, o que, obviamente, é impossível se um dos conviventes for casado.
4 – Não se pode admitir que uma Constituição que traduz em capítulo especial a preocupação do Estado quanto à família, trazendo-a sob o seu manto protetor, desejasse debilitá-la e permitir que uniões adulterinas fossem reconhecidas como uniões estáveis, hipótese em que teríamos bigamia de direito (TJERJ – AC nº 1999.001.12292). Em uma sociedade monogâmica, o ordenamento jurídico não protege o concubinato adulterino, relação paralela ao matrimônio. A caracterização da união estável depende, inicialmente, da falta de impedimento de ambos os companheiros em estabelecer a relação (grifou-se). (TRF 2ª Região, AC 262934/RJ, rel. Juiz Antônio Cruz Neto, j. 29/5/2002).
Note-se que é evidenciado, nesta decisão, imenso preconceito com relação à concubina, que, mesmo não ignorada a situação fática, não recebe qualquer tipo de proteção estatal justamente em razão da qualidade da relação mantida entre ela e seu companheiro.
Verifica-se que, se esta motivação foi usada para negar benefício previdenciário à concubina, maior seria o preconceito demonstrado pelo Tribunal se o pedido fosse de repartição dos bens amealhados na constância da relação dúplice.
Entretanto, com a evolução do Direito e da visão de seus aplicadores, passou-se a entender que seria injusto negar à concubina vantagens patrimoniais. Foi por esta razão que se começou a conceder a ela o direito à percepção de indenizações em razão do período de convivência mútua.
O que chama a atenção, no entanto, é o fato de que o fundamento desta indenização não encontrava guarida no Direito de Família (que, via de regra, não comporta indenizações), mas sim no Direito Obrigacional, pois se dizia que os conviventes formavam uma sociedade de fato que, com a morte ou com o fim do afeto, se extinguia, gerando direitos a quem se sentiu lesado no curso da relação.
Neste sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça – STJ demonstrada na ementa a seguir:
CONCUBINATO - SOCIEDADE DE FATO - HOMEM CASADO. A sociedade de fato mantida com a concubina rege-se pelo direito das obrigações e não pelo de família. Inexiste impedimento a que o homem casado, além da sociedade conjugal, mantenha outra, de fato ou de direito, com terceiro. Não há cogitar de pretensa dupla meação. A censurabilidade do adultério não haverá de conduzir a que se locuplete, com o esforço alheio, exatamente aquele que o pratica (grifou-se) (REsp n. 47.103⁄SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, unânime, DJU de 13.02.1995)
Nota-se aqui a presença da idéia já vislumbrada no posicionamento do STF de que o ato ilícito não pode gerar direitos a quem o praticou. Outrossim, identifica-se um posicionamento no sentido de não conceder a estas relações o status ou qualquer característica de uma entidade familiar.
Por fim, algumas decisões aproximaram-se em muito ao decisium emanado pelo TJRS, entendendo pela divisão do patrimônio entre os três envolvidos na relação, mas fazendo a ressalta da necessidade da prova, pela concubina, de ter participado e contribuído para a aquisição deste patrimônio: Concubinato - Sociedade fato - Morte do concubino - Meação pretendida pela concubina - Necessidade da prova de que esta contribuiu com capital ou trabalho para aquisição dos bens [09].
Entretanto, parece temerário o fato de ser exigida esta prova da concubina, eis que quando da análise da meação à esposa não é exigível tal prova. Ora, sendo ambas as relações mantidas com o intuito de constituir família, não há como a presunção de participação ser estendida apenas á esposa, pois ambas encontram-se, como dito, na mesma posição em face do convivente casado.
Por fim, importa ser dito que o Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP vem, da mesma forma que o Tribunal gaúcho, orientando suas decisões no sentido de permitir a divisão dos bens do convivente entre a esposa e a concubina. A decisão foi assim ementada:
Inventário - reserva de bens - meação - pretensão de ex-concubina em ação de reconhecimento do concubinato e partilha - admissibilidade - alegação verosimilhante - tutela antecipada - natureza adulterina da relação e contribuição indireta da companheira - irrelevância - improvimento ao agravo de instrumento - aplicação do art.273, caput, e inciso I, do Código de Processo Civil, e da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal. Pode ser concedida, a título de antecipada de tutela, e ação declaratória da existência de concubinato, cumulada com pedido de partilha, a reserva de bens capazes de garantir, no inventário, o alegado direito de meação da ex-concubina de de cujus, ainda que esse fosse casado e essa não trabalhasse fora [10]