O propósito deste breve ensaio é discutir e defender a existência das servidões de luz no atual Código Civil[1], sobretudo em face de decisões jurisprudenciais de tribunais superiores negando sua existência.
O direito de construir não é absoluto e sofre restrições fundadas no princípio constitucional da função social da propriedade e no direito de vizinhança. Nesse sentido, o art. 1.301 do Código Civil enuncia a proibição de construir-se janelas e terraços a menos de metro e meio da divisa com o vizinho.
Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno do vizinho.
(...) § 2º As disposições deste artigo não abrangem as aberturas para luz ou ventilação, não maiores de dez centímetros de largura sobre vinte de comprimento e construídas a mais de dois metros de altura de cada piso.
Essa limitação, de acordo com a doutrina, tem por função principal proteger a intimidade e a privacidade dos vizinhos. Mas não é só. Protege também a salubridade das edificações ao garantir a entrada de ar e luz nos ambientes. Atente-se que o § 2º admite como exceção aberturas para luz ou ventilação de pequena dimensão, construídas a mais de dois metros do piso.
Por sua vez, o art. 1.302 do mesmo diploma legal estabelece o prazo decadencial de ano e dia para o exercício do direito potestativo de exigir-se o desfazimento de janelas e terraços que foram construídas na divisa, sob pena de inversão da exigência em desfavor do vizinho tolerante.
Art. 1.302. O proprietário pode, no lapso de ano e dia após a conclusão da obra, exigir que se desfaça janela, sacada, terraço ou goteira sobre o seu prédio; escoado o prazo, não poderá, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das águas da goteira, com prejuízo para o prédio vizinho.
Ou seja, o vizinho condescendente, querendo construir na divisa, deve, por sua vez, respeitar o afastamento de metro e meio da janela que tolerou construir na sua divisa, situação que a doutrina chama de servidão de luz. Trata-se de servidão originalmente baseada no direito de vizinhança e não no direito possessório, com prazo de constituição mais exíguo, de apenas ano e dia, em relação às outras servidões prediais.
Não são direitos reais de uso e fruição sobre coisa alheia, mas sim meras restrições ao direito de propriedade determinadas pela lei. Como aduz Maria Helena Diniz (...)
“o direito de vizinhança é criado por lei para dirimir contendas entre vizinhos”, já as servidões prediais decorrem de lei ou convenção, consistindo em encargos que um prédio sofre em favor de outro, para o melhor aproveitamento ou utilização do prédio beneficiado”[2]
A questão da existência dessas servidões parece complicar-se com a redação do parágrafo único do art. 1.302.
Parágrafo único. Em se tratando de vãos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposição, o vizinho poderá, a todo tempo, levantar a sua edificação, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade.
De uma leitura desatenta e não sistemática, pode-se inferir que esse parágrafo único faz o caput transformar-se em letra morta, fulminando a existência das Servidões de Luz.
Entretanto, o referido parágrafo único é apenas uma exceção ao caput, inspirado no disposto no antigo Código Civil de 1916, que autorizava a construção de pequenos vãos para luz (óculos de luz, elementos vazados, cobogós) a menos de metro e meio da divisa, com a ressalva que eles poderiam ser obstruídos por muro do vizinho a qualquer tempo, sem gerar direito à servidão de luz (Código Civil de 1916, art. 573, §1º e §2º)[3]. Essa autorização de construção desses elementos consta também, como já comentado, no §2º do atual art. 1.301.
Ou seja, o parágrafo único do art. 1.302, combinado com o §2º do art. 1.301, ambos do Código vigente, repetem a lógica do art. 573 §1º combinado com o §2º, do Código revogado de 1916. Cuida dos mesmos elementos, vãos e aberturas para luz, inclusive nominados e qualificados no §2º do art. 1.301.
Portanto, o parágrafo único do art. 1.302 autoriza apenas a construção de muro obstruindo essas pequenas aberturas não maiores de 10x20cm, jamais a obstrução de janelas, terraços ou varandas. O caput do art. 1.302 é claro e específico ao mencionar textualmente essa categoria de elemento arquitetônico, bem como terraços e varandas, que tem características bastante próprias.
Quis assim o legislador para proteger as ditas Servidões de Luz. Se quisesse diferente, empregaria outra terminologia. A segunda parte do caput do art. 1302, retoma os fundamentos principiológicos dos direitos de vizinhança, e inverte o ônus para proteger a intimidade e salubridade, obrigando que o vizinho que deixou escoar o prazo de ano e dia afaste seu novo muro ou edificação em 1,5 metros, ao menos.
Entre as jurisprudências que corretamente interpretam esse artigo, destaca-se acórdão do TJSC, de lavra do Desembargador Edson Ubaldo, com julgamento em 2009[4], de onde se extrai trecho elucidativo:
(...) O parágrafo único do art. 1.302 do Código Civil, que abre exceção à regra do caput, há que ser entendido como tal, isto é, como exceção que é, de interpretação restritiva e com extrema atenção ao significado de seus termos. Com efeito, não se pode confundir “janela” - palavra utilizada no caput do art. 1.301 e seu § 1º, com a expressão “aberturas para luz ou ventilação”, empregada no § 2º, nem com “vãos, ou aberturas para luz”, consignadas no parágrafo único do art. 1.302. Se fossem a mesma coisa, o legislador não teria tido a cautela de defini-las de modo diverso. Mas teve - e se teve é porque havia a efetiva necessidade de separar uma coisa da outra, justamente no sensível campo das relações de vizinhança. Vãos e aberturas para luz - note-se que o pár. único do art. 1.302 não menciona as aberturas para ventilação - correspondem ao que comumente se conhece como “óculos de luz”, ou seja, aquelas pequenas aberturas feitas na parte alta das paredes desprovidas de janelas ou portas, para melhorar a claridade do cômodo. Estas, sim, podem sofrer vedação, conforme permite o dispositivo citado. Mas nele não se incluem as portas, as janelas, nem a ventilação, pois estas são essenciais à habitabilidade de qualquer moradia.
Hely Lopes Meireles faz uma interpretação extensiva desse parágrafo único do art. 1.302, incluindo a possibilidade de levantar edificação obstruindo qualquer tamanho de janela, com a ressalva de que: “(...) as aberturas para ventilação, por outro lado, não foram indicadas no parágrafo único do art. 1.302, no que pode depreender-se que a construção de edificação ou contra muro não pode vedá-las”. [5] Por esse entendimento, janelas com passagem de ar não podem ser obstruídas.
Outra parte da jurisprudência admite a constituição da Servidão de Luz como se fosse uma servidão voluntária aparente em face do transcurso exagerado do tempo. Nesse sentido, acórdão de 2020, do TJSC, de lavra do Des. André Luiz Dacol em Apelação Cível n. 0500513-80.2013.8.24.0075.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C PEDIDO DEMOLITÓRIO DE EMBARGO LIMINAR. ABERTURA DE POÇO DE LUZ, JANELAS E CLARA-BOIA. SITUAÇÃO CONSOLIDADA HÁ QUASE DUAS DÉCADAS. SENTENÇA QUE RECONHECEU A DECADÊNCIA DO DIREITO DOS VIZINHOS EM FECHAR AS ABERTURAS DO IMÓVEL DA AUTORA. RECURSO DOS DEMANDADOS. (...) TESE DE QUE A DECADÊNCIA DO DIREITO AO DESFAZIMENTO DAS ABERTURAS NÃO AFETA O DIREITO À EDIFICAÇÃO DO MURO NOS LIMITES DA PROPRIEDADE DOS APELANTES. INSUBSISTÊNCIA. ABERTURAS GARANTIDAS POR ESCRITURA PÚBLICA. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA HÁ QUASE VINTE ANOS. TRANSCURSO EXAGERADO DO LAPSO DE ANO E DIA QUE CONFIGURA DIREITO DE SERVIDÃO, ADEMAIS, COMPROMISSO SUBSCRITO PELA RÉ DE RESPEITAR “POÇO DE LUZ”, NADA EDIFICANDO NO LOCAL. JANELAS E CLARA-BOIA ESSENCIAIS À ILUMINAÇÃO E VENTILAÇÃO DO IMÓVEL DA AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DO MURO COM A ÚNICA INTENÇÃO DE VEDAR AS ABERTURAS. CONFIRMAÇÃO DA PRETENSÃO DEMOLITÓRIA.
Ou ainda, do TJMG:
EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO COMINATÓRIA C/C DEMOLITÓRIA - CONSTRUÇÃO DE JANELAS HÁ MENOS DE METRO E MEIO - SERVIDÃO DE LUZ E AR RECONHECIDA - SERVIDÃO DE PASSAGEM - DESNECESSIDADE. - Construção há mais de vinte e cinco anos de janelas edificadas há menos de metro e meio do lote vizinho. Hipótese que configura a chamada servidão aparente. Situação que se manteve consolidada durante décadas, pois o autor/lindeiro não se opôs à construção no prazo de ano e dia, gerando aos autores a aquisição, pelo decurso do tempo, da servidão de luz e ar - Considerando que a parte ré possui entrada para sua residência, totalmente independente da autora, tendo acesso pela via pública, desnecessário o reconhecimento da servidão de passagem pleiteado em sede de reconvenção. V.V EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO DE VIZINHANÇA - AÇÃO DEMOLITÓRIA - PRAZO DE ANO E DIA - INOBSERVÂNCIA - ART. 1.302. CC - DECADÊNCIA - INTERRUPÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ART. 207 DO CÓDIGO CIVIL - SERVIDÃO DE LUZ - USUCAPIÃO - IMPOSSIBILIDADE I- Após a conclusão da obra irregular, o vizinho prejudicado tem o prazo de "ano e dia", para entrar com a "ação demolitória", exigindo que a construção seja desfeita. II- Impossível a dilação do prazo decadencial, eis que, nos termos do art. 207 do Código Civil, o prazo decadencial não sofre suspensão ou interrupção. III- Tendo o direito da autora sido atingido pelo prazo decadencial previsto no art. 1.302 do CC, à toda evidência, impõe-se a extinção do feito com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC. IV- Impossível falar-se em usucapião quando a construção do prédio dominante não observou o distanciamento mínimo para abertura de janelas em inobservância às regras do Código Civil.
(TJ-MG - AC: 10000200015105001 MG, Relator: João Cancio, Data de Julgamento: 07/07/2020, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/07/2020)
E do TJSP, com fundamento doutrinário de Nelson e Rosa Maria Nery:
Transcurso exagerado do lapso de ano e dia. Demolitória. Inadmissibilidade. Servidão caracterizada. Se as janelas de um prédio foram abertas há mais de vinte anos, sendo fundamentais para a claridade e arejamento de dormitório e banheiro, não pode o vizinho edificar, na divisa, muro que as vede completamente, pois tal situação configura, em favor do outro, decorrido o lapso de ano e dia, verdadeira servidão, a impedir tal construção (JTACilSP 173/395)
(Nelson Nery e Rosa Maria de Andrade Nery, Código Civil Comentado - 10 ed - São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 1214
A despeito da lógica interpretativa favorável à existência jurídica da servidão de luz, outra parte da jurisprudência pátria, inclusive de tribunais superiores, parece que ainda não compreendeu a intenção do legislador na redação desses artigos. Interpretações extensivas quanto a essas categorias tornam letra morta o sentido do caput do art. 1.302.
Do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. JANELA ABERTA EM PAREDE DIVISÓRIA DE IMÓVEIS. SERVIDÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1.- Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, não se opondo o proprietário, no prazo de ano e dia, a abertura de janela sobre seu prédio, ficará impossibilitado de exigir o desfazimento da obra, mas daí não resulta em servidão (REsp 37897/SP, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/04/1997, DJ 19/12/1999). 2.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantém por seus próprios fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido.
(STJ, AgRg no AREsp n. 492.846/BA, Terceira Turma, Relator Ministro Sidnei Beneti, julgado em 01.09.2014)
Por óbvio, não há como considerar o prazo de ano e dia do caput do art. 1302 apenas como um prazo decadencial para exigir a demolição de janela, pois a segunda parte do próprio caput, determina que escoado esse prazo não poderá ser edificado qualquer edificação ou muro sem respeitar o afastamento de 1,5m previsto pelo art. 1.301.
Ou ainda, outra decisão da mesma corte superior, com viés argumentativo diverso, fundado nos vocábulos usados pelo legislador:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 573, §2º, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, "não se opondo o proprietário, no prazo de ano e dia, à abertura de janela sobre seu prédio, ficará impossibilitado de exigir o desfazimento da obra, mas daí não resulta seja obrigado ao recuo de metro e meio ao edificar nos limites de sua propriedade" (REsp 229.164/MA, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 14/10/1999, DJ 06/12/1999, p. 90). 2. A expressão "em se tratando de vãos" (parágrafo único do art. 1.302 do Código Civil de 2002 - equivalente ao §2º do art. 573 do Código Civil de 1916) há de ser interpretada como ali subsumida a ventilação, ou areação, no mesmo nível da expressão "claridade", esta já compreendida explicitamente na locução "aberturas para luz". 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no Ag n. 686.902/MG, Terceira Turma, Relator Min. Vasco Della Giustina, julgado em 10.11.2009)
Com relação a esse tipo de interpretação do parágrafo único do art. 1.302, que excetua a construção de muro vedando a claridade, há também que se tomar cuidado com as palavras e com a hermenêutica sistemática do Código Civil de 2003, considerando seu antecessor de 1916. O referido parágrafo único refere-se a vãos ou aberturas de luz, categorias vocabulares arquitetônicas bem diferentes de janelas e terraços.
Se o legislador quisesse se referir a janelas e terraços teria usado esses vocábulos no parágrafo único do art. 1.302. E se fosse o caso, por uma questão de lógica simples, o caput do art. 1.302 perderia completamente o sentido de existir, pois se fosse possível fechar janela e terraço, qual a razão de existir do comando inserto na segunda parte do caput?
Esses entendimentos do STJ acima colacionados, com a devida vênia, assumem caráter contra legem, uma vez que se opõe ao texto expresso da lei. É princípio basilar de hermenêutica jurídica que a lei não contém palavras inúteis: verba cum effectu sunt accipienda. Ou seja, as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia.
Além disso, essa interpretação agride o sentido racional do mens legis. Janelas e terraços tem o condão de interferir na privacidade alheia, sendo fonte de conflitos, além de permitir ampla ventilação e iluminação, o que não ocorre com pequenos vãos e aberturas de luz, como os elementos vazados, que por isso podem ser vedados.
Conclui-se então, que o art. 1.301 proíbe abrir janela, terraço ou varanda, a menos de metro e meio da divisa, e que o caput do art. 1.302 vai configurar essa abertura como ato ilícito a termo, exatos ano e dia. Houve um reconhecimento por parte do legislador de um fenômeno urbanístico muito comum, consagrando-se por disposição legal o instituto da servidão de luz, invertendo-se após esse lapso temporal o ônus do afastamento, sempre para preservar a salubridade e privacidade das edificações vizinhas, penalizando o proprietário negligente. Nota-se, que a lei se refere claramente a edificar. A interpretação relativa a eventual perda do direito de demolição ou desfazimento não passa de criatividade jurídica, pois o que está determinado pelo legislador não deixa margem para dúvida: é a proibição da nova construção ser edificada a menos de metro e meio escoado o prazo de ano e dia.
Portanto, respondendo à pergunta título, a servidão de luz é uma realidade jurídica e um direito de vizinhança consagrado pelo Código Civil, e qualquer interpretação jurisdicional contrária assume caráter contra legem, desrespeitando o poder normativo do legislador.
Notas
[1] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF
[2] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das coisas. São Paulo, Atlas, 1996
[3] SENADO FERDERAL. Código Civil. Quadro comparativo 1916\2002. Brasília, Senado Federal,2003
[4] Apelação Cível 2008.081919-7 Relator: Edson Ubaldo. Data:11/05/2009
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 11ª edição. São Paulo: Malheiros, 2013