1. Noção conceitual.
Nas alíneas a e b do inciso LXXII do artigo 5º da Constituição está enunciado que o HD – Habeas Data será concedido "para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público" e/ou "para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo".
Os incisos II e III do artigo 7º da Lei 9.507, de 12.11.1997, repetem a enunciação constitucional. No inciso III do aludido artigo 7º da mencionada Lei, está enunciado que o HD, além das hipóteses anteriores, será concedido "para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável". Essa mencionada lei é a reguladora do direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do HD.
Em face da triplicidade de objetivos, que dificulta uma conceituação precisa, podemos formular uma primeira noção do instituto do HD da seguinte maneira: ação constitucional cível que objetiva assegurar o conhecimento ou a retificação de informações constantes de registros ou de bancos de dados de caráter público.
Sobre o HD, eis a doutrina José Eduardo Carreira Alvim (Habeas Data, 2001, pp. 1 e ss.):
"O instituto do habeas data, ao lado do habeas corpus e do mandado de segurança, completa o que poderíamos chamar de a santíssima trindade da garantias do estado democrático de direito.
‘Com o objetivo de "liberar" o conhecimento de informações, possibilitando a sua retificação ou anotação, não encontrou o legislador constituinte, para nomear o novo instituto, uma expressão melhor que habeas data -, que traduz o conjunto de elementos que compõem as bases de dados (data), - com o significado de "tome os dados", da mesma forma que não achou outra melhor para traduzir a garantia da liberdade de locomoção que habeas corpus, com o significado de "tome o corpo"."
Segundo Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 2004, pp. 277 e ss.) as raízes do HD estão sedimentadas nos Estados Unidos da América do Norte, em França, na Espanha e em Portugal.
Nos Estados Unidos, por meio do Freedom of Information Act de 1974 e legislações posteriores, visou-se a possibilitar o acesso do particular às informações constantes de registros públicos ou particulares permitidos ao público.
Em França com a Lei sobre informática e liberdades de 1978, garante-se o direito de acesso e retificação de dados pessoais constantes de registros de caráter público.
Na Espanha, na letra b do artigo 105 da Constituição de 1978 assegura o acesso dos cidadãos aos arquivos e registros administrativos, salvo no que afete a segurança e a defesa do Estado, à averiguação dos delitos e à intimidade das pessoas.
Por fim, em Portugal, o artigo 35 da Constituição de 1976 enuncia, dentre outras disposições, que "todos os cidadãos têm o direito de acesso aos dados informatizados que lhes digam respeito, podendo exigir a sua retificação e atualização, e o direito de conhecer a finalidade a que se destinam, nos termos da lei".
2. Natureza jurídica.
O HD tem natureza de ação cível constitucional. É instituto de natureza processual constitucional. O assento na Constituição lhe garante o rótulo de "remédio ou writ" constitucional, especialmente a característica de garantia fundamental, haja vista o seu aspecto processual em defesa do direito de acesso às informações sobre o indivíduo e de proteção da verdade dessas informações.
3. Objeto.
O objeto do HD é o ato de agente ou órgão estatal ou de quem age com atribuição pública que inviabiliza o direito de conhecer e/ou retificar os dados sobre a pessoa do impetrante. É o direito de provocar o Judiciário a conceder a ordem de habeas data para que o impetrante tenha acesso às informações constantes de bancos de dados de caráter público.
4. Finalidade.
A finalidade do HD é o acesso às informações sobre o indivíduo e a proteção da verdade dessas informações contida nos dados de registros de caráter público. O HD se presta a três objetivos. O primeiro é assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. O segundo é viabilizar a retificação de dados, na hipótese da não opção por processo sigiloso, judicial ou administrativo. O terceiro objetivo do HD é a obtenção de ordem judicial para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
5. Cabimento.
Nos termos dos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 8º da Lei 9.507, o HD será cabível se houver: recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de 10 (dez) dias sem decisão acerca do requerimento de acesso; ou recusa em fazer-se a retificação dos dados ou do decurso de mais de 15 (quinze) dias sem decisão acerca do requerimento de retificação; ou da recusa em fazer-se a anotação no cadastro do interessado que apresentar explicação ou contestação justificando possível pendência sobre fato objeto do dado supostamente inexato.
Nessa linha, será cabível o HD se apresentado requerimento ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados houver as aludidas recusas. Para José Alfredo de Oliveira Baracho, na apresentação de livro sobre o tema (Tereza Baracho Thibau, O habeas data, 1997, p. 9), a matéria está vinculada aos direitos à intimidade, à honra e à dignidade das pessoas e desde que essas situações possam ser afetadas pelo registro ou uso indevido de informações contidas em bancos de dados. Continua o referido autor que esses momentos merecem proteção adequada, para impedir que as pessoas sofram prejuízos irreparáveis.
Nada obstante a necessidade de comprovação da recusa no fornecimento das informações, o que dá ao HD a feição repressiva, não há veto a possibilidade de impetração preventiva do HD se houver justo receio (plausibilidade fático-jurídica) do cometimento de lesão a direito do impetrante protegido por esse writ constitucional, inclusive com a possibilidade de concessão de medida liminar.
O HD preventivo, segundo José Eduardo Carreira Alvim (Habeas Data, p. 65):
"pode revelar-se mais útil ao interessado do que o habeas data repressivo, pois, em determinados casos, a efetivação de um registro que contenha dados inexatos a seu respeito, mormente se for pessoa jurídica, pode causar-lhe prejuízo irreparável ou, no mínimo, de difícil reparação. Pense-se na hipótese de estar uma empresa executando diversas obras, e participando da licitação de outras, e se veja na iminência de ter dados seus, inexatos, lançados nos registros cadastrais de entidades públicas; ou que tendo deixado de pagar um determinado título por justo motivo, discutindo-o em sede judicial, se veja na iminência de ter esse fato registrado no serviço de proteção ao crédito. A finalidade do habeas data, nesses casos, não é conhecer informações já efetuadas, senão, conhecer informações relativas a dados a serem efetuados, para avaliar se eles são ou não lesivos ao seu interesse jurídico, obstaculizando, por essa forma, a consumação do registro".
6. Não-cabimento.
O HD protege direito personalíssimo do impetrante, por isso não serve para ter acesso a dados de terceiros, exceto se o paciente não puder ajuizá-lo e o impetrante for seu parente e demonstre a defesa do direito à privacidade do paciente. Não cabe se o impetrante não demonstrar a certeza e liquidez do direito pleiteado. Não cabe se não houver o prévio requerimento extrajudicial, salvo o HD preventivo. O HD não se presta contra informações protegidas pelo sigilo em favor do interesse público, nos termos do inciso XXXIII do artigo 5º da Constituição, cujo enunciado diz: "todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Se o interesse for particular, cabível será o HD. Se o interesse for coletivo ou geral, cabível será o mandado de segurança. Se o interesse estiver protegido pelo sigilo, não será cabível nenhum dos dois.
Segundo Alexandre de Moraes (Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 287) o HD não é o meio judicial adequado para a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situação de interesse pessoal, nos termos da alínea b do inciso XXXIV do artigo 5º da Constituição. Nessa situação, cabível é o mandado de segurança. Desse entendimento diverge José da Silva Pacheco (O Mandado de Segurança e outras Ações Constitucionais Típicas, p. 362), para quem a hipótese é de HD.
7. Legitimação ativa.
A legitimidade ativa para a impetração do HD é unicamente da pessoa física ou jurídica diretamente interessada nos registros mencionados nas alíneas a e b do inciso LXXII do artigo 5º da Constituição (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, p. 284). Nada obstante o caráter personalíssimo do direito protegido via HD, entende-se possível a sua impetração por terceiros nas estritas hipóteses de os impetrantes serem herdeiros ou cônjuge supérstite de um falecido, com a finalidade de proteger a sua memória em face de dados indevidos ou incorretos.
8. Legitimação passiva.
A legitimidade passiva de impetrado no HD será da pessoa ou autoridade responsável pelos registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. O parágrafo único do artigo 1º da Lei do HD enuncia que "Considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações". Pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado podem conter os mencionados registros ou bancos de dados com informações acerca do impetrante. Todavia, conforme diz a lei, se a informação for de uso privativo ou não puder ser transmitida a terceiro ou for do interesse social ou estatal o seu sigilo, não será o caso de concessão da ordem de HD.
9. Procedimentos.
Os artigos indicados pertencem à Lei do HD. O art. 21 enuncia que "são gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data". Esse artigo concretiza o disposto no inciso LXXVII do artigo 5º da Constituição, que tem o seguinte teor: "são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania".
O interessado, antes de impetrar o writ, deverá requerer extrajudicialmente à pessoa ou autoridade responsável o atendimento de seu pleito. O requerido deve responder em quarenta e oito horas. (Art. 2º). A decisão será comunicada ao requerente em vinte e quatro horas (parágrafo único do art. 2º).
O acolhimento do pleito administrativo impõe ao requerido a marcação de dia e hora para que o requerente tome conhecimento das informações (Art. 3º).
Segundo o caput do artigo 4º da Lei do HD, "constatada a inexatidão de qualquer dado a seu respeito, o interessado, em petição acompanhada de documentos comprobatórios, poderá requerer sua retificação". O requerido terá o prazo máximo de dez dias para proceder à mencionada retificação e dará ciência ao interessado (Art. 4º, §1º). Se não for constatada a inexatidão do dado e se o interessado apresentar explicação ou contestação sobre o mesmo, justificando possível pendência sobre o fato objeto do dado, tal explicação será anotada no cadastro do interessado (Art. 4º, §2º).
A concessão do HD terá por finalidade as hipóteses das alíneas a e b do inciso LXXII do art. 5º da Constituição e dos incisos I, II e III do art. 7º, conforme reiteradamente demonstrado.
Segundo o art. 8º da Lei do HD, a petição inicial dessa ação deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil – CPC.
Na segunda parte do caput do aludido art. 8º está disposto que a petição inicial será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira via serão reproduzidos por cópia na segunda. Conforme exposto no item sobre o cabimento do HD, a petição inicial deverá ser instruída nos termos dos incisos I, II ou III do parágrafo único do referido art. 8º.
O juiz, ao despachar a inicial, ordenará que se notifique o impetrado do conteúdo da petição, com a entrada da segunda via apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, para que preste as informações que julgar necessárias no prazo de dez dias (Art. 9º).
Será indeferida a inicial quando não for o caso de HD, ou se lhe faltar algum dos requisitos legalmente exigidos. Dessa decisão caberá o recurso de apelação (Art. 10, caput e parágrafo único).
Feita a notificação do impetrado, o serventuário juntará aos autos cópia autêntica do ofício que lhe foi endereçada, bem como a prova da sua entrega ou da sua recusa, seja de recebê-lo, seja de dar recibo (Art. 11).
Findo o prazo de dez das para a resposta do impetrado, o representante do Ministério Público será ouvido em cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz para decisão a ser proferida em cinco dias (Art. 12). O desrespeito a esses prazos sujeita o representante do Ministério Público ou o magistrado às responsabilidades administrativas e civis.
Se o juiz decidir pela procedência do pedido, marcará data e horário para que o impetrado apresente ao impetrante as informações a seu respeito, constantes de registros ou bancos de dados ou apresente em juízo a prova da retificação ou da anotação feita nos assentamentos do impetrante (Art. 13, I e II).
"A decisão será comunicada ao coator, por correio, com aviso de recebimento, ou por telegrama ou telefonema, conforme o requerer o impetrante" (Art. 14). "Os originais, no caso de transmissão telegráfica, radiofônica ou telefônica deverão ser apresentados à agência expedidora, com a firma do juiz devidamente reconhecida" (parágrafo único do referido art. 14).
O recurso contra a sentença concessiva ou denegatória do HD será a apelação (Art. 15). Se a sentença for concessiva, o recurso terá efeito meramente devolutivo (parágrafo único do art. 15).
Caberá o recurso de agravo contra decisão do presidente de tribunal que suspender a execução de sentença concessiva de HD (Art. 16). Compete ao relator a instrução do processo de HD nos tribunais (Art. 17).
Se não houver apreciação do mérito da causa, o pedido de HD poderá ser renovado se a decisão for denegatória (Art. 18). Sobre esse tema, a precisa lição de José Eduardo Carreira Alvim (Habeas Data, 2001, pp. 187 e s.):
"Assim prevaleceu no mandado de segurança a seguinte exegese: se a sentença for denegatória, por entender o juiz que o impetrante não tem nenhum direito, e não apenas o direito líquido e certo, faz ela coisa julgada, impedindo que seja o pedido renovado, na via mandamental ou ordinária; se a sentença for denegatória, por entender o juiz que o impetrante apenas não demonstrou ter direito líquido e certo, seja pela ausência de prova preconstituída, seja pela impossibilidade de produção de prova nessa via, por não comportar dilação probatória, não faz ela coisa julgada, podendo a discussão ser renovada, na própria via heróica – se o impetrante vier a obter, em tempo, a prova preconstituída, antes de decorridos os 120 (cento e vinte) dias previstos no art. 18 da lei mandamental – ou, se não a obtiver, nas vias ordinárias.
.......
‘Em sede de habeas data, ocorre exatamente o mesmo, pelo que, se o juiz entender inexistir direito líquido e certo, ou porque o impetrante não dispunha de prova do fato, ou porque das informações do agente coator, ou por falta delas, não foi possível vislumbrar o direito à informação, o impetrante será julgado carecedor da ação, sem prejuízo da sua renovação, seja na via expedita seja na via ordinária, dependendo de ser ou não necessário dilação probatória.
‘Há julgamento de mérito, quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; quando o réu reconhecer a procedência do pedido; quando as partes transigirem; quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; e quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação".
É preciso ter em perspectiva que o HD não se sujeita a prazo decadencial algum, podendo ser renovado a qualquer tempo, desde que não haja apreciação do mérito.
Os processos de habeas data terão prioridade sobre todos os atos judiciais, exceto habeas corpus e mandado de segurança, sendo que na instância superior, deverão ser levados a julgamento na primeira sessão que se seguir à data em que, feita a distribuição, forem conclusos ao relator (Art. 19). O prazo para a conclusão não poderá exceder de vinte e quatro horas, a contar da distribuição (parágrafo único, art. 19).
10. Competência julgadora.
O art. 20 da Lei 9.507/97 regula a competência julgadora do HD nos seguintes termos:
"Art. 20. O julgamento do habeas data compete:
I - originariamente:
a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;
b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal;
c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal;
d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;
f) a juiz estadual, nos demais casos;
II - em grau de recurso:
a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores;
b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais;
c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal;
d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal;
III - mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição."
Essa previsão legal deve ser compatibilizada com os dispositivos constitucionais que ferem o tema do HD e da competência dos órgãos judiciais. Com efeito, a competência processual do STF e do STJ está disciplinada exaustivamente no texto constitucional, assim como a dos tribunais e juízes federais.
Em relação ao STF, tendo em vista o acréscimo da alínea r ao inciso I do art.102 que dispõe que compete ao STF julgar as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público, o aludido dispositivo legal repete os enunciados constitucionais dispostos no art. 102, I, d; II, a; e III.
Quanto ao STJ, o referido dispositivo também deve se conformar à redação atualizada do texto constitucional. A alínea b do inciso I do art. 105 enuncia que compete ao STJ julgar os mandados de segurança e os habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio tribunal. A competência recursal do STJ em sede de HD deve se conformar às hipóteses de cabimento do recurso especial, estabelecidas nas alíneas a, b e c do inciso III do art. 105.
No tocante aos tribunais regionais federais e juízes federais, a Lei repetiu os enunciados constitucionais dispostos nos incisos I, c e II do art. 108 e VIII do art. 109.
Em sede de competência julgadora dos juízes e tribunais estaduais, a Lei, na linha do disposto no art. 125, §1º da Constituição Federal, delega aos Estados o estabelecimento da competência residual.
Nada obstante o rol estabelecido no aludido art. 20 da Lei do HD, a ausência dos órgãos da justiça trabalhista, da eleitoral e da militar não significa a impossibilidade de impetração dessa garantia constitucional nessas justiças especializadas.
Com efeito, na redação atualizada do art. 114 da Constituição, em seu inciso IV timbra competir à justiça do trabalho o julgamento de habeas data quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição.
Quanto à justiça eleitoral, o inciso V do §4º do art. 121 da Constituição reconhece a possibilidade da impetração do HD perante os tribunais regionais eleitorais. Não há vedação constitucional obstando o seu cabimento perante os juízes eleitorais ou perante o Tribunal Superior Eleitoral. Se o ato questionado envolver matéria eleitoral, lei complementar disciplinará a competência dos órgãos da justiça eleitoral para o conhecimento e julgamento do HD.
No concernente à justiça militar, conquanto o caput do art. 124 da Constituição disponha que lhe compete os crimes militares definidos em lei, há o parágrafo único do referido artigo que enuncia que a lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência dessa Justiça. Daí que se o ato questionado envolver matéria de competência da justiça militar, não restam dúvidas de que o HD deverá ser impetrado perante essa justiça especializada.
Por fim, a Lei também não faz referência aos juizados especiais. Nada obstante, parece-me assistir razão a José Eduardo Carreira Alvim (Habeas Data, 2001, p. 208) que entende que "a ação de habeas data não é incompatível com os juizados especiais cíveis, de que trata a Lei n. 9.009, de 26.9.1995, desde que a Lei de Organização Judiciária não tenha atribuído a competência para processá-la e julga-la a outros órgãos do Poder Judiciário local". A Lei n. 10.259, de 12.7.2001, que trata dos juizados especiais no âmbito da justiça federal, não excluiu expressamente a ação de HD de sua competência. Por essa razão, em princípio, pode ser impetrado junto ao juizado especial cível federal o HD.